Sentencia Penal Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 376/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00199/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06088 41 2 2015 0009045
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000376 /2017
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Eloy
Procurador/a: D/Dª ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE CONDE MORALES
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 199/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
Recurso Penal núm. 376/2017
Juicio Oral núm. 269/2016
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida.

En la ciudad de Mérida a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral o
Procedimiento Abreviado número 269/2016, procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida,
al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 376/2017, seguida contra el acusado Eloy ,
representado por el procurador don Ángel de la Calle Pato y defendido por el Letrado don Francisco
José Conde Morales por dos delitos de robo con violencia e intimación, habiendo intervenido el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida se dictó sentencia en fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloy como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 º y 4º del CP así como de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 4, a la pena por cada uno de ellos de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En concepto de la responsabilidad civil se condena al anteriormente mencionado a indemnizar a Verónica en la cantidad de 367,20 euros, con los intereses legales correspondientes conforme establece el artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por el condenado Eloy , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando el recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 376/2017 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de septiembre pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: A) Probado y así se declara que en hora no determinada del día 1 de diciembre de 2014, el acusado Eloy -mayor de edad, de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales-, actuando movido por un claro ánimo de obtener un beneficio patrimonial de forma ilícita, se dirigió a bordo de un vehículo de color blanco cuyo marca, modelo y matrícula no han quedado determinados a la calle Valdelacalzada de Montijo, donde detuvo el vehículo y llamó la atención, desde dentro y a través de la ventanilla, a Valeriano , que contaba con 63 años de edad. Una vez que Valeriano se situó al lado de la ventanilla, el acusado, con la finalidad de captar su voluntad, tras preguntarle que si no se acordaba de él, que era hijo del mejor amigo de su padre y que iba a abrir una joyería esa tarde, le dijo que le iba a regalar un reloj, si bien, seguidamente le pidió dinero por él, momento que el acusado aprovechó para arrebatar a Valeriano de un tirón la cartera que tenía en las manos y que contenía 30 euros, acelerando el vehículo y marchándose del lugar, lo que Valeriano no pudo evitar pese a agarrar al acusado por el brazo. Valeriano ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos.

B) Probado igualmente que sobre las 13:50 horas del día 30 de diciembre de 2014, el acusado, actuando con idéntico ánimo depredatorio, se dirigió a bordo del mismo vehículo a la Avenida del Progreso de Montijo, donde detuvo el vehículo y llamó la atención desde dentro y a través de la ventanilla de Verónica , que contaba a esa fecha con 67 años de edad. Una vez que Verónica se situó al lado de la ventanilla, el acusado le estuvo diciendo que si no se acordaba de él, que era el hermano de su médico, al tiempo que le decía que le enseñara los anillos que llevaba puestos, entregándole Verónica voluntariamente un solitario para que lo viera, y como quiera que a continuación el acusado le pidiera también que le entregara la alianza y que hiciera un gesto dentro del vehículo que llevó a Verónica a temer por su integridad física, ésta le arrojó dentro del vehículo la alianza, abandonando seguidamente el lugar el acusado a bordo del vehículo. La alianza y el anillo solitario han sido tasados pericialmente en la cantidad de 467,20 euros, que son reclamados por la perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO.- Eloy fue condenado en sentencia de 31 de marzo de 2017 por un delito de robo con violencia y otro de robo con intimidación por los hechos ocurridos en Montijo los días 1 y 30 de diciembre de 2014 a la pena de un año y diez meses de prisión por cada uno de los delitos, con la responsabilidad civil correspondiente.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado se articula en cuatro motivos que se examinarán a continuación.



SEGUNDO.- En el primer motivo se alega en cuanto al robo con violencia ocurrido el 1 de diciembre de 2014 sobre la persona de don Valeriano que el perjudicado no fue capaz de reconocer al acusado en el acto de la vista y tuvo dudas en el reconocimiento fotográfico ante la guardia civil, sin que existan otras pruebas de su participación.

El motivo ha de ser desestimado.

Como esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones (v.gr. sentencias de 29 de enero y 16 de marzo de 2015 , 12 de enero y 14 de noviembre de 2016, recurso 416/2016 , 25 de abril de 2017, recurso 91/2017 , 21 de septiembre de 2017, recurso 386/2017 , entre otras muchas), debe destacarse que la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas. Le compete, de un lado, el control de la existencia en la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador de su sentencia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez de instancia para acoger la que efectúa el recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos casos en que la práctica de nuevas pruebas en la segunda instancia suponga la alteración del resultado de todas las practicadas, se evidencie el error del juzgador en su valoración o esta sea ilógica o arbitraria; más cuando el material probatorio se asiente sobre la base de pruebas exclusivamente personales practicadas en el acto del juicio pues se ha de reconocer que el Juzgador de Instancia, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se encuentra en mejores condiciones para valorar la prueba personal practicada.

Ha de reiterarse que para que prospere un recurso por la vía del error valorativo se exige la acreditación del mismo, mediante la concurrencia de ciertos requisitos, que para la casación ha establecido el TS en innumerables sentencias, (21 de enero , y 13 de febrero de 2001 , entre otras), por cuanto que es consustancial al recurso de apelación que el motivo de error en la valoración de la prueba no constituye un novum iudicium, sino una revisio prioris instantiae, pues la fundamentación fáctica del recurso tiene que centrarse en acreditar que el Juez de instancia erró en la valoración de la prueba, lo que después ha de constituir el núcleo de la sentencia revisoría. Lo que no es pertinente es sustituir el criterio valorativo soberano del Juez a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el del ad quem, en cuanto que estimar el recurso porque el Juez de instancia cometió un error al valorar la prueba es algo sustancialmente distinto a realizar una nueva valoración probatoria.

En suma, la alzada tiene que verificar si las pruebas se han practicado con todas las garantías y si la valoración conjunta del material probatorio ha sido procedente. El tribunal se limita a comprobar si la apreciación conjunta de la prueba es la correcta por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Solo puede enmendar la sentencia de instancia si se han apreciado las pruebas de forma ilógica, arbitraria, incongruente, contradictoria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

En este caso, no es cierto que el perjudicado no reconociera al acusado en dependencias policiales, pues consta a los folios 24, 25 y 26 el reconocimiento fotográfico del investigado. Es cierto, como ha señalado tanto el Tribunal Constitucional (sentencias núm. 40/1997, de 29 de febrero ; 197/97, de 14 de octubre ; 205/98, de 26 de octubre , y 340/2005, de 20 de diciembre, entre otras ) y el Tribunal Supremo (sentencias de 14 de mayo de 1996 , 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 2004 y 20 de enero de 2017 , entre otras muchas), que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial no constituye un medio válido de prueba para destruir la presunción de inocencia contemplada en el artículo 24 de la Constitución , sino que se trata únicamente de un medio válido de investigación en manos de la policía. Ahora bien la propia doctrina jurisprudencial citada indica que la diligencia de reconocimiento fotográfico puede tener la eficacia destructiva de la presunción 'iuris tantum', cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre dicho reconocimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2004 ), pudiendo en tal caso ser interrogado el testigo sobre la regularidad de aquel reconocimiento fotográfico ( sentencia del Tribunal Constitucional 340/2005, de 20 de diciembre ).

También es posible dirigir preguntas a un testigo en la vista oral con el objeto de que reconozca 'de visu' al acusado. El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( STC 323/1993 y STC 172/1997 ). Y el Tribunal Supremo ha señalado que el reconocimiento fotográfico o en rueda alcanza el nivel de prueba cuando es ratificado por el testigo en el plenario, o en éste reconoce al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado (entre otras STS 337/2015 de 24 de mayo y las que ella cita, y más recientemente STS 184/2017, de 20 de enero ).

Pues bien, en este caso, no es exclusivamente el reconocimiento fotográfico cuestionado por el apelante en el que se basa la sentencia, sino ese reconocimiento unido al conjunto de datos de los que de forma indiciaria se extrae que el acusado fue el autor de los hechos. Así hay que tener en cuenta que unos días después cometió otro delito en el que fue plenamente reconocido por la víctima tanto ante la policía como en la vista oral, en la misma localidad, utilizando el mismo vehículo, vehículo de unas características determinadas que el acusado reconoce tenía por entonces, el mismo modus operandi, la indicación en los dos casos de que iba a abrir una joyería y la coincidencia de las características físicas y de edad del acusado, así como su acento portugués. No debemos olvidar que en la sentencia de instancia se califica la declaración de don Valeriano y de doña Verónica de persistente, coherente y sin fisuras

TERCERO.- En el segundo motivo, el relativo al robo con intimidación en la persona de doña Verónica el 30 de diciembre de 2014, se reconoce la autoría de los hechos, pero se niega que exista intimidación lo que elevaría el hurto a la categoría de robo conforme al artículo 237 del Código Penal .

El motivo ha de ser desestimado igualmente.

Con respeto a los hechos probados, se nos dice en la sentencia de instancia que el acusado detuvo su vehículo al ver a su víctima de 67 años de edad y a través de la ventanilla le llamó la atención.

Tras hacerse pasar por hermano de su médico, le pidió que le enseñara los anillos, 'entregándole Verónica voluntariamente un solitario para que lo viera, y como quiera que a continuación el acusado le pidiera también que le entregara la alianza y que hiciera un gesto dentro del vehículo que llevó a Verónica a temer por su integridad física, ésta le arrojo dentro del vehículo la alianza abandonando seguidamente el lugar el acusado a bordo del vehículo '. Las dos piezas de oro han sido tasadas en 467,20 euros.

La intimidación a la que se refieren los artículos 237 y 242 del Código Penal puede entenderse como el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario. La intimidación no requiere el empleo de medios físicos u objetos como armas blancas o de fuego, basta que sea verbal e incluso gestual (por ejemplo pasarse el autor el dedo índice por el cuello indicando que le corta el cuello) y en todo caso idónea para despertar ese sentimiento.

La intimidación debe ser sólo la necesaria para doblegar al sujeto pasivo de acuerdo a sus circunstancias (de edad, posibilidad de influencia, etc.) La jurisprudencia considera como intimidación, de forma matizada en supuestos especialmente intensos, la llamada intimidación implícita, es decir, aquella en la que la amenaza se produce no por palabras o gestos sino por la situación de superioridad numérica e 'intimidante' de personas, normalmente acompañada de otras circunstancias coadyuvantes (lugar aislado, de noche, etc.) que se aprovecha para exigir dinero por alguna de estas persona Para que esta violencia o intimidación definidas eleve la apropiación a robo con violencia o intimidación, tiene darse una relación de medio a fin, es decir, la violencia o la intimidación debe ser medio necesario para conseguir el apoderamiento, o también para consumarlo. Es decir, no es necesario que, como ocurre con la fuerza en el robo con fuerza en las cosas, la violencia o intimidación deba concurrir antes del apoderamiento y para el apoderamiento, pues basta con que concurra incluso posteriormente siempre que sea antes de consumarse el delito.

La intimidación no deja de ser una coacción moral que se proyecta sobre la capacidad de decisión de la víctima, cuya voluntad se doblega acomodándola a los deseos de quien la ejerce, mediante la amenaza injusta e ilícita, explícita o implícita de un mal grave e inminente, de suerte que la conducta de la víctima se realiza no por el ejercicio libre de su voluntad, sino por la coerción psicológica que soporta, que genera una inquietud anímica apremiante y una aprensión racional o recelo, más o menos justificado.

En todo caso, y como la intimidación ofrece, por su propia naturaleza, una fuerte carga de subjetividad, habrá de atenderse a cada caso concreto y evaluar las condiciones y situación de la persona intimidada, atendiendo también a todas las circunstancias que configuran el escenario de los hechos.

Al respecto el Tribunal Supremo ha indicado (v. gr. sentencia 231/2010 de 23 de marzo de 2010 ) que ' la intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., del Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS.1198/2000 de 28.6 , 535/2992 de 4.3)'.

La sentencia 67/2013, de 30 de enero señala que, 'la doctrina jurisprudencial sobre el apoderamiento de las cosas ajenas. Sobre la base del art. 1.267 C. Civil , la intimidación vendría constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, o una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. Constituye un criterio interpretativo consolidado jurisprudencialmente que la intimidación no tiene por qué ser invencible, en tanto en cuanto el miedo ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse al caso concreto, a las condiciones y situación de la persona intimidada y demás circunstancias concurrentes, así como a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento' No olvidemos que en este caso, en la sentencia de instancia se ha aplicado el tipo atenuado de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas del núm. 4 del artículo 242 del Código Penal atendiendo a los criterios de la jurisprudencia ( sentencias de 6 de abril de 2017, núm. 259/2017 En los hechos probados y en los fundamentos de derecho de la sentencia se hace referencia a palabras y gestos que fueron tomados como intimidantes, atendiendo a las circunstancias coadyuvantes. De hecho la víctima en ningún momento entregó voluntariamente la alianza y describió en el juicio oral el temor sufrido.



CUARTO.- En el tercer motivo pide que se condene al recurrente por este hecho como autor de una falta de hurto en cuanto que en la tasación pericial del anillo y la alianza (467,20 euros) se incluyó el IVA, discutiendo además la tasación pericial.

El motivo tampoco puede triunfar. Lo primero que debe decirse es que el precio de tasación debe incluir los impuestos. De hecho en el artículo 365 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, lo que indudablemente incluye el IVA.

Por otro lado, la perito compareció en el juicio y fue sometida al interrogatorio cruzado de las partes, explicando su razón de ciencia. Si la parte no estaba de acuerdo con el informe pericial, bien pudo proponer un informe contradictorio.



QUINTO.- En el cuarto y último motivo se alega la desproporción de las penas.

El delito de robo con violencia de menor entidad a que se refiere el núm. 4 del artículo 242 del Código Penal castiga con la pena de uno a dos años de prisión la conducta de autos. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se motiva, de acuerdo con las reglas del artículo 66 del Código Penal y particularmente el núm. 1, 6º de dicho precepto, la imposición de las penas, motivación con la que este Tribunal está conforme a la vista de los hechos, las circunstancias del caso y situación y las demás que concurren en el acusado y la víctima.

El motivo se desestima.



SEXTO.- Por la desestimación del recurso procede imponer las costas al recurrente por aplicación del artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de apelación formulado por Eloy , representado por el procurador don Ángel de la Calle Pato, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Mérida en su Procedimiento Abreviado número 269/2016 y CONFIRMAMOS dicha sentencia y todo ello, con imposición de costas procesales al recurrente.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JESUS SOUTO HERREROS.

Rubricados.