Sentencia Penal Nº 199/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 36/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000036/2019

NIG: 3802641220170004109

Resolución:Sentencia 000199/2020

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000837/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Acusador particular: Amador; Abogado: Carmen Rosa Luis Botia; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell Hernandez

Acusador particular: Juan Pablo; Abogado: Maria Candelaria Gonzalez Salazar; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell Hernandez

Perjudicado: Augusto

Procesado: Avelino; Abogado: Jenifer Naykary Desantis Hernandez; Procurador: Maria Cristina Ramos Suarez

Procesado: Sumario 8/2019

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Carlos de Millán Hernández

MAGISTRADOS

D. Emilio Moreno y Bravo

Dña. María Vega Alvarez(ponente)

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 26 de junio de 2020

Vista en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el sumario nº 36/2019 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, por el delito de homicidio en grado de tentativa contra D. Avelino, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1966 en DIRECCION001, hijo de Eugenio y de Inmaculada, representado por la Procuradora Dña. María Cristina Ramos Suárez y asistido por la letrada Dña. Jenifer Naykary Desantis Hernández, en cuya causa, en el ejercicio de la acusación actúa el Ministerio Fiscal y como acusaciones particulares, D. Amador, que actuó representado por la procuradora Dña. María Mercedes OŽDonnell Hernández y asistido por la letrada Dña. Carmen Rosa Guzmán Fernández,representado por la procurada Dña. María Mercedes OŽDonnell Hernández y asistido por la letrada Dña. María Candelaria González Salazar.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulareselevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. El Ministerio Fiscal y la acusación particular de don Amador calificaron los hechos como constitutivos de un delito de homicidioen grado de tentativa, comprendido en el artículo 138.1, 16 y 62del Código Penal en relación con sus artículos 16 y 62 y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo, como autor, al procesado, Avelino, sin apreciarcircunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Ambos pidieronque se le impusiera por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio, lugar de trabajo o estudiou otras que frecuentara Amador y de comunicación con él por cualquier medio, por sí o a través depersona interpuesta, por tiempo de 10 años y por el delito de lesiones leves, la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (la acusación de Amador pidió una cuota de 10 euros) y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así comoel pago de las costas procesales. La acusación particular de Juan Pablo solo acusó por el delito leve en la persona de su patrocinado e interesó la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesóque el acusado indemnizase a Amador en la cantidad de 20.000 euros por las heridas causadas y los perjuicios irrogados y a Juan Pablo en la cantidad de 1600 euros por las lesiones sufridas y los perjuicios irrogados. La acusación particular de Amador interesó, además de lo anterior, 9000 euros por daño moral. La de Juan Pablo interesó 1600 euros por las lesiones y perjuicios sufridos. Todos pidieron que la cantidades devengaran elinterés que correspondiera de conformidad con lo preceptuado en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo el Ministerio Fiscal introdujo en el trámite de conclusiones definitivas que se procediera al comiso y la destrucción de la pieza de convicción y la acusación particular de Amador retiró la petición de indemnización por los desperfectos del vehículo.

TERCERO.- La defensa elevó sus conclusiones a definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia eximente completa o en su caso, incompleta de legítima defensa.

Probado y así se declara que: Sobre las 22:00 horas del día 6 de noviembre de 2017, el procesado, Avelino, con D. N. I. NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001/1966 y con antecedentes penales se apoyó en el vehículo con matrícula ....QXY, propiedad de Augusto, que se hallaba estacionado en las proximidades de su domicilio, sito en el número NUM002 de la CARRETERA000 de DIRECCION001.

Amador, hijo del propietario, observó esta acción desde el balcón de la vivienda familiar y se lo recriminó al procesado, pidiéndose que se retirara. Al poco, se escuchó un fuerte ruido yse accionó la alarma del vehículo, por lo que Amador en compañía de su hermano Juan Pablo bajaron a la calle a observar lo que había ocurrido, detectando que el coche presentaba daños. Ambos se montaron en este y dieron una batida por la zonaen busca del posible autor con la descripción que les había facilitado un vecino pero sin éxito por lo que regresaron a la vivienda.

Amador se apeó y Juan Pablo continuó para estacionar pero en ese trayectovio al procesado en actitud sospecha por lo que paró y se acercó a él. Esta maniobra fue observada por su hermana Julia, quien iba con su marido de camino a casa de sus padres por lo que se bajóy fue hacia donde estaba su hermando y el procesado. Juan Pablo le recriminó que hubiera dañado el vehículo yeste les contestó de manera agresiva, a la vez que metió lamano izquierda en suriñonera. Mientras tanto Amador, al darse cuenta que su hermano había estacionado el vehículo más arriba de la vivienda se acercó corriendo a comprobar lo que pasaba. Cuando vio la escena se metió entre sus hermanos y el procesado. Se acercó a él, a la vez que le gritó 'pero ¿qué pasa?' sin percatarse de que Avelino portaba una navaja. El procesado fue hacia él, Amador lo agarró y aquel, con ánimo de menoscabar su integridad corporal, le asestó con la navaja dos puñaladas en el costado. Una de ellas, solo de carácter punzante y la otra, punzante y penetrante. Esta última le ocasionó una herida de carácter grave, de 2,5 centímetros, entre la línea axilar anterior, en el borde lateral del pectoral, y el cuarto espacio intercostal, que le produjo un grave traumatismo torácico y pulmonar al cursar con shock hipovulémico por la hemorragia y graves alteraciones respiratorias, al interesar tejido celular subcutáneo y plano muscular y vasculonervioso, así como melladura en el cuatro arco costal, laceración de la arteria intercostal, alcanzando la pleura y el pulmón y causando un derrame pleural (hemoneumotórax derecho postraumático) y laceración pulmonar de dos centímetros de longitud. La otra herida, la inciso-punzante, fue menos grave, con orificio de entrada de 1,5 centímetros, de bordes limpios, en línea medio clavicular anterior y sexto espacio intercostal derecho, que causó hematoma de 5 centímetros en musculatura pectoral derecha.

Para su sanidad precisó de una primera intervención consistente endrenaje en el tórax al evidenciarse signos de neumotórax y al día siguiente, al estar sufriendo un sangrado progresivo precisó de una segunda cirugía consistente en extracción de sangre y coágulos y resección atípica con endograpa de la laceración pulmonar del lóbulo superior derecho, por lo que permaneció tres días en ingreso hospitalario, dos de ellos muy graves y el tercero, grave y 82 más, con pérdida moderada de calidad de vida. Como secuelas, además de la resección parcial del lóbulo superior del pulmón derecho, le quedan cinco cicatrices en el tórax que producen perjuicio estético ligero.

El procesado, tras el apuñalamiento, siguió blandiendo ante Juan Pablo y Julia la navaja, alcanzando a Juan Pablo en su mano izquierda. A continuación huyó.

Juan Pablo sufrió heridas inciso contusas en región interfalángica proximal y media de tercer y cuarto dedo de la mano izquierda, que sanaron tras una primera asistencia facultativa y cuatro días de pérdida moderada de calidad de vida, y otros dos no impeditivos. Le quedó una cicatriz en el dorso del tercer dedo de la mano izquierda que le ocasiona perjuicio estético leve.

La navaja, que tenía mango de madera, contaba con una longitud total, una vez desplegada la hoja, de 13 centímetros. Esta, por su parte,teníaun largo de 6 centímetros y dos, de ancho.

Fundamentos

PRIMERO.- La pruebas practicadas en el juicio , además del interrogatorio de la acusado fueron la declaración de diversos testigos: Amador, Juan Pablo y Julia, Belarmino, Benjamín, Bernardo y tres agentes de la guardia civil que tuvieron intervención directa en la detención del procesado.Además pericial consistente en informes de sanidad emitidos porlos médicos forenses, Calixto y Carmelo, sobre Amador y Juan Pablo así como sobre el procesadoPor último se dio toda la documental por reproducida sin ninguna impugnación.

Del análisis de las mismas valoradas con inmediación judicial conforme a los principios de oralidad publicidad, inmediacion, contradicción y demás garantías constitucionales se obtienen las siguientes conclusiones.

En primer lugar y por lo que respeta a la primera parte de los hechos, esto es, el episodio de apoyo en el coche, el sonar de la alarma y la batida de los hermanos Amador y Juan Pablo para buscar al procesado, se trata de un relato en el que todos los protagonistas, en líneas sustanciales, coincidieron, por lo que se dan por probados. Matizar que el procesado negó haberse apoyado en el coche pero dijo ser cierto que le llamaron la atención desde la ventana de una vivienda, y que unos 15 minutos más tarde, cuando regresaba a casa de su hermano donde iba a pernoctar, se acercaron a él varias personas en actitud agresiva.

En segundo lugar está el episodio violento, en el que sí se presentan divergencias fundamentales en los relatos. Por un lado está la versión facilitada por los hermanos Juan Pablo Amador Julia, corroborada en lo que sería su pasaje final por la declaración de Belarmino y por otra, la narrada por el procesado.

Lo que contó el procesado, expuesto de forma sintética, es que cuando regresaba caminado por el borde de la carretera a casa de su hermano, se paró un coche a su lado, apeándose tres hombres y una mujer. Dijeron 'a por él' y todos empezaron a darle por todos partes, puñetazos y patadas. Vio que uno de ellos levantaba los brazos para pegarle con un palo y, temiendo por su vida, reaccionó en segundos, sacando una navaja que portaba en la riñonera para defenderse. La abrió y pinchó al chico que tenía el palo, sin pensar donde clavar. Pinchó y salió corriendo.

Frente a este relato está la versión de los hermanos Amador Julia Juan Pablo. Cada uno de ellos narró los hechos desde su ángulo de visión pero puestas todas las declaracionesen conjunto, ya que fueron coincidentes en cuanto a la secuencia, resulta que Juan Pablo iba solo en el coche cuando vio al procesado. Aparcó y se bajó. Julia, quien iba de camino al domicilio familiar junto con su marido porque su madre la había llamado para pedirle que se acercaraporque sus hermanos estaban buscando a un hombre que había causado desperfectos en el coche, vio en el trayecto como Juan Pablo aparcaba y se bajaba. Ella también se bajó mientras su marido estacionaba y fue haciaa su hermano. El procesado al verlos y recriminarle Juan Pablo que hubiera golpeado el coche, se puso agresivo. En la mano derecha portaba el móvil y con la izquierda parecía buscar algo en la riñonera de manera insistente, mientras ellos permanecían de frente a él. Amador, que estaba cerca de la vivienda familiar y a unos 60 metros,al darse cuenta que Juan Pablo paraba el coche y se bajaba, se aproximócorriendo y se metió entre sus hermanos y el procesado. Levantó las manos gritando 'pero ¿qué pasa?' y se acercó a éste, quien también fue hacia él. Amador fue a apartarlo, Juan Pablo gritó que tenía un cuchillo y en ese momento el procesado le clavó la navaja. Amador se levantó la camiseta diciendo 'me apuñaló'. Juan Pablo fue hacia el procesado, que seguía dando puñaladas al aire, llegando a cortarle la mano y acontinuación se fue corriendo.

Expuestas las dos versiones, la Sala considera probado que los hechos ocurrieron como narraron los hermanos Juan Pablo Amador Julia. Fueron testimonios claros, consistentes, contundentes y también, pese a lo argumentado por la defensa, persistentes. La letrada del procesado alegó en fase de informe que sus narraciones mostraban divergencias entre lo dicho en fase de instrucción y lo narrado en el plenario pero la Sala no comparte esa apreciación. Los contenidos son sustancialmente idénticos con las obvias y lógicas variaciones que se derivan de usar un verbo u otro para describir o definir una acción concreta o del modo en que se formule la pregunta. Asimismo es un hecho notorio que los mecanismos de memoria fijan con más nitidez unosepisodios frente a otros, sobre todo cuando son tan impactantes y se producen en un un intervalo tan corto de tiempo por lo que transcurrido un cierto tiempo si se vuelven a narrar puede haber pequeñas lagunas o ligeras divergencias. En este caso tanto el Fiscal, las acusaciones particulares como la defensa pidieron explicaciones sobre aquellos pasajes o aspectos en los que consideraban o interpretaban que podía haberuna divergencia y los testigos las aclararon y explicaron de manera solvente.Siempre han narrado que los primeros en llegar al lugar donde estaba el procesado fueron Juan Pablo y Julia, que Amador llegó al instante pero después de ellos dos y que Belarmino fueel último, cuando Amador ya había sido apuñalado. También coinciden en que Amador se metió delante de ellos y fue hacia el procesado. En el plenario Juan Pablo dijo que Amador agarró la mano del procesado y en instrucción dijo que trató de retenerlo y cuando la defensa le pidió aclaración sobre este punto precisó que era cierto que habíaintentado retenerlo para hablar de lo del coche. Julia narró en instrucción que Amador empujó al procesado hacia atrás porque éste venía en su contra y que se inició entre ambos un forcejeo. En el juicio, al ser preguntada por ese momento, dijo que era posible que Amador hubiera empujado al procesado o que le hubiera agarrado, ya que por el ángulo desde el que estaba más bien intuía lo que pasaba más que verlopero dijo estar segura que no hubo intercambios de golpes directos. Además está el testimonio de Belarmino, que viene en ratificarla secuencia expuesta por sus cuñados y su mujer. Que ellase bajó del coche cuando vio a Juan Pablo, mientras él se quedó aparcando y en lo que estacionó y se acercó al lugar, vio a Amador diciendo que le habían apuñalado y al procesado dando puñaladas al aire diciendo 'dejame en paz les voy a apuñalar' sin que viera ningún palo en lazona.

Pero no solo por esas cualidades de consistencia y vehemencia se otorga verosimilitud a sus testimonios sino también, y fundamentalmente,porque hay datos objetivos que los avalan y a la vez refutan la narración de Avelino.

Juan Pablo fue examinado dos horas después de ocurridos los hechos en un centro sanitario y lo único que le apreció el facultativo fueronheridas inciso-contusas en la región interfalángica, entre el tercer y cuarto dedo. No presentaba ninguna otra señal en las manos de la que pueda inferirse que diera puñetazos. Avelino también fue explorado pero por el médico forense, don Calixto, cuando fue puesto a disposición judicial,menos de 48 horas después delos hechos. En su informe, ratificado y aclarado en el plenario, reflejó que solo presentaba rozaduras y excoriaciones en cara posterior de antebrazo y codo izquierdo, una pequeña erosión en cara posterior de antebrazo derecho así como excoriaciones superficiales en ambas rodillas y no presentaba lesiones en las manos. Precisó en el plenario que si hubiera sufrido patadas o puñetazos habría presentado lesiones externas pero lo que tenía eran lesiones leves sin más recorrido. Tampoco apreció que tuviera en el brazo lesiones de digito presión, que son típicas en caso de forcejeo. Un segundo médico forense, don Carmelo, examinó al procesadoel 2 de abril de 2019 y emitió informe. Expuso en el juicio que si bien al procesado se le diagnosticó una tendinopatía en bíceps distal, no podía fijarse un nexo causal entre esa lesión y los hechosporque la lesión muscular se le diagnosticó cuatro meses después y la sintomatología, dadas las características de esa patología, se hubiera presentado de forma inmediata.

En cuanto al instrumento utilizado para el apuñalamiento quedó acreditado que fue el registrado como pieza de convicción 6/2019. El procesado entregó una navajacuando fue localizado y detenidopor agentes de la guardia civil. La reconoció en el juicio como el instrumento que utilizó y el médico forense, don Calixto, dijo que sus características erancompatibles con las heridas de la víctima.

En resumen, con las declaraciones testificales, el informe forense y la documental queda acreditado que el procesado cuando Juan Pablo y Julia se acercaron y el primero le recriminó lo que había hecho al coche, se tornó violento y empezó a buscar en la riñonera la navaja que portaba. El contexto podía ser hostil pero nadie usó violencia contra él. Amador llegó, se puso entre sus hermanos y el procesado. Este fue hacia él, portando ya la navaja en la mano izquierda, Amador lo agarró y el procesado, con ánimo de menoscabar su integridad corporal, le asestó dos puñaladas. Una de ellas de carácter punzante y la otra, punzante y penetrante. Amador se apartó al recibir los impactos y el procesado siguió dando puñaladas al aire frente a Juan Pablo y a Belarmino, llegando a cortar al primero en la mano.

Fijada la dinámica de los hechos y la autoría la siguiente cuestión relevante a los efectos de la calificación jurídica es valorar lascaracterísticas y ubicación de las lesiones de Amador, partiendo de que no hay duda, dado el dictamen médico forense y la documentación médica, que precisaron de tratamiento médico y quirúrgico para sanar.

Calixto indicó en su informe, ratificado yaclarado en el plenario, que sufrió dos heridas. Una de carácter grave, de característica inciso punzante y penetrantey otra, menos grave, solo punzante. Precisó que según la experiencia forense la lesión más leve solía ser la primera, con lo que en este caso sería laincisa, cuyo recorrido fue de abajo a arriba en la línea medio clavicular anterior. Asimismo indicó que el acto reflejo cuando se recibe un impacto esdoblarse, así que en ese momento debió ser cuando se produjo la segunda, que fue de izquierda a derecha y en un plano más alto, concretamente entre la línea axilar anterior y el borde lateral del pectoral. La hoja alcanzó el pulmón y llegó a mellar una costilla, por lo que la hoja tuvo que penetrar en toda su longitud lo que pone de manifiesto que se clavó con fuerza e intensidad.

Destacó que el área lesionada cuenta con órganos vitales y que resultó dañado uno de ellos, el pulmón pero lo que hizo que su vida peligrara no fue esto sino una hemorragia de la arteria intercostal que le generó una pérdida hemática total muy elevada, que hizo precisa cirugía.

En cuanto a Juan Pablo narró que presentaba herida típicas de defensa, por interposición de la mano para evitar ser cortado. Eran compatibles con la navaja y solo precisaron de una asistencia médica, si bien una de ellas se infectó.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos relacionados con Amador, de tentativa de homicidiomientras que la defensa consideró que se trataba de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal. Ambas calificaciones jurídicas, partiendo de lala realidad de unos menoscabos corporales ejecutados con una navaja y que precisaron de tratamiento médico para curar, son factibles. El elemento diferencial entre ambos delitoses el ánimo que movió al agresor. En la tentativa de homicidio es matar mientras que en las lesiones solo menoscabar o dañar la integridad corporal. Perodebe matizarse que en la tentativa no es preciso que el autorpersiga directamente la causación del resultado homicida, esto es, matar a la persona. Es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento produzca la muerte. Dicho de otra manera, cuando el autor, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes contra la vida, que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, habría también tentativa de homicidio. Por tanto si hayconocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso la vida, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal habría tentativa de homicidio.

El procesado dijo que no quería matar, que abrió la navaja y pinchó sin pensar donde lo hacía ni la fuerza que empleaba pero esta manifestación, que puede ser interesada , no es suficiente para excluir la tentativa de homicidio. En la valoración de la conducta individual se deben tener en cuenta parámetros de razonabilidad de tipo general. No es admisible con que tenga la esperanza de que el resultado no se materialice cuando esahipótesis se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el mismoha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11; 155/2015, de 16-3 ; 191/2016, de 8-3). Por ello no basta con la alegación del procesado es precisoponderar los datos objetivos que han resultado probados para de ellos extraer si hay base pera inferir que quería el resultado y no lo consiguió o tuvo que pensar que podía producirse en una alta probabilidad ,habiendo fijado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremouna serie de datos que pueden o deben tenerseen cuenta para descubrir esaposible intención :

-Dirección de la agresión.

- Número de golpes.

- Violencia o intensidad de los mismos.

- Condiciones de espacio y de tiempo en que se produjo la agresión.

- Circunstancias conexas a la acción.

- Manifestaciones del sujeto antes, durante y después de la agresión.

- Relaciones previas entre autor y víctima.

- La causa del delito o móvil que guió al sujeto activo.

- Características del arma empleada así como su idoneidad para lesionar o matar.

- Lugar o zona del cuerpo en donde se produjo la agresión.

- Insistencia o reiteración en la agresión.

Sentado todo lo anterior y trasladado a nuestro casoconsideramos que no hay elementos suficientes para concluir que estemos ante una tentativa de homicidio. No hay datos para inferir que su intención fue matar a la víctima ni tampoco que necesariamente, con la dinámica bajo la que se sucedieron los hechos, tuviera que representarse esa opción como muy probable.

Es relevante queagresor y víctima no se conocían previamente lo que supone la ausencia de interés conocido en acabar con su vida. Todos los testigos y el procesado pusieron de manifiesto que no se habían visto nunca. El origen del conflicto se generó cuando Amador llamó la atención al procesado por apoyarse en el coche y creer que él, en represalia, lo había rayado y golpeado. Los hermanos fueron a dar con él para recriminarle y ello desembocó en la agresión, que se produjo en las inmediaciones del lugar donde estaba el coche y unos 15 minutos después de la llamada de atención, con lo que no hubo tiempo de planificación sino que los acontecimientos se precipitaron, usando el procesado una navaja que portaba encima, según él, para abrir castañas.Usó una navaja con una hoja de seis centímetros de longitud y dos centímetros de ancho que como cualquier objeto punzante y cortante es peligroso pero por sus dimensiones y características no puede concluirse que llevara ex profeso con una finalidad homicida pudiendo tratarse, como así dijo,de un souvenir (el mango tenía grabada lainscripción 'Ibiza'). Amador dijo que no vio el arma, que sintió un escozor y un impacto en la axila. Juan Pablo también dijo que creía que había sido una única puñalada y Julia narró que no vio el cuchillo ni la acción de apuñalamiento, que tras el contacto entre su hermano y el procesado, levantó la camisa y gritó me apuñaló. Todo esto pone de manifiesto que la acción lesiva fue muy rápida, que no hubo insistencia ni reiteración, a lo que debe sumarse que se produjo en un contexto hostil derivado de un hecho puntual, el conflicto con el coche.El médico forense precisó que fueron dos los pinchazos y que según la experiencia forense la lesión más leve suele ser la primera,que en este caso sería laincisa, cuyo recorrido fue de abajo a arriba en la línea medio clavicular anterior y, lo que es más importante, que el acto reflejo de la persona agredida, cuando recibe el impacto, esdoblarse. Este dato puesto en relación con la fugacidad de la acción y que Amador llegó a coger la mano o brazo del procesadolleva a generar una duda razonable acerca del nivel de control que tuvo el procesado sobre el lugar exacto en el que insertó la segunda y más profunda puñalada que fue la que llegó hasta el pulmón. Esta fue en un plano más alto, concretamente entre la línea axilar anterior y el borde lateral del pectoral y concuerda con el hecho que la víctima, que es mucho más alta que el procesado y tenía los brazos en alto se inclinase o doblase hacia delante. Por último el procesado, según el relato de Julia, insultaba de forma agresiva antes del apuñalamiento pero no se destacó que dijeranada durante la puñalada y tras ella, gritaba a Juan Pablo 'dejame en paz y los voy a apuñalar'.

Como ya hemos adelantado, la valoración conjunta de todos estos datos impide llegar a la inferencia racional de que su intención fueramatar a la víctimao que tuviera conocimiento de que con su acción iba a generar un riesgo para la vida.

Los hechos por ello se consideran constitutivos de un delito de lesiones agravado por la utilización de un instrumento peligroso, como es la navaja dadas sus dimensiones y características concretas. Recordar que la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración: una de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y otra de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. En este caso concurren ambos parámetros. Uso de un instrumento apto para producir mucho daño y ataque con éste, clavándolo en la piel. Además hay menoscabos corporales y tratamiento médico, que son los demás elementos que se exigen para el delito de lesiones agravadas del artículo 148 Código Penal.

En cuanto al delito leve de lesiones es evidente que se presentaa la vista de los hechos declarados probados. El procesado menoscabó con la navaja la mano de Juan Pablo cuando éste trató de acercarse tras el apuñalamiento. Las características de las lesiones descritas en el informe forense, sumadas a las aclaraciones realizadas en el acto del plenario por el Dr. Luis Carlos considerar probada la conexión entre los menoscabos y la acción de blandir la navaja hacia todos los lados. Esos daños corporales solo precisaron de una asistencia médica, lo que encaja en el tipo penal de delito leve.

TERCERO.- De ambos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, Avelino por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( Art. 27 y 28 C.P.) y ello por las razones expuestas en el fundamento jurídico primero de que todos los testigos lo reconocieron como la persona que dio las cuchilladas y de que él mismo manifestó ser cierto que había usado la navaja y la había clavado.

CUARTO.- La defensa sostuvo que debía apreciarse la eximente completa o incompleta de legítima defensa en su escrito de conclusiones, que elevó a definitivo. En el informe también habló de miedo insuperable pero no lo interesó en sus conclusiones.

Para que la legítima defensa opere como causa de justificación, según la descripción que de esta circunstancia se realiza en el artículo 20.4ª del Código penal , deben de apreciarse, en primer lugar, la existencia de una previa agresión dirigida contra el defensor o contra un tercero, que reúna las cualidades de ser ilegítima, actual o inminente y de intensidad tal que haga necesaria racionalmente la defensa desplegada y concretamente el medio empleado para repeler el ataque, que opera así como un segundo requisito y que podría aceptarse como incompleto en los casos en los que hubiere algún tipo de desviación intensiva al desplegar los medios defensivos empleados; finalmente, deberá comprobarse que no ha mediado una provocación suficiente por parte del propio defensor.

La STS 527/2007, 5 de junio -con cita de la STS 1131/2006, 20 de noviembre viene en recapitular el entendimiento jurisprudencial de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de esta circunstancia eximente. Según el artículo 20.4º del Código Penal son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Ese ánimo de defensa queda excluido por el pretexto de defensa y se completa con la necesitas defenssionis, cuya ausencia da lugar al llamado efecto extensivo o impropio, excluyente de la legítima defensa, incluso, como eximente incompleta ( SSTS 972/1993, 26 de abril, 74/2001, 22 de enero y 794/2003, 3 de junio).

En este caso el procesado alegó que estaba siendo objeto de una paliza, que cuatro personas empezaron a darle puñetazos y patadas por todas partes y que al ver que uno de ellos levantaba los brazos para pegarle con un palo y, temiendo por su vida, reaccionó en segundos, sacó la navaja y la clavó solo para defenderse pero las pruebas no avalan esa versión. Como ya se ha analizado no quedó determinado que esa agresión tuviera lugar. Masal contrario quedó probado que empezó a sacar la navaja desde que Juan Pablo y su hermana Julia se acercaron. No hubo, antes del apuñalamiento, acto físico o acometimiento material ofensivo pero también se admite dentro del concepto de agresión, los supuestos en los que se perciba una actitud de inminente ataque o en los que que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento. Según la sentencia de 30 de marzo de 1993, «constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes»'.

En este caso, aún aceptando que hubiera un contexto hostil,no hay datos para que el procesado infiriese racionalmente que iba a ser atacado violentamente. Lo que ha quedado probado es que dos personas se acercaron a él, una de las cuales le recriminó lo que le había hecho al coche. Solo con esto ya empezó a buscar la navaja en la riñonera y la clavó cuando un tercero se puso por medio y dijo 'qué pasa' tras un contacto físico entre ambos, consistente en un empujón o agarre de la mano.Esta dinámica también excluye la concurrenciadel siguiente requisito de la legítima defensa, que esla necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Ni el instrumento usado fue proporcionado ni puede considerarse un mecanismo racional para repeler un ataque potencial.

El procesado dijo estar muerto de miedo pero ese sentimiento que puede ser producido por un riesgo o daño tanto real como imaginario no justifica una acción tan desproporcionada. Desde un punto de vista objetivo, existían otrasalternativas de defensa eficaces que podría haber utilizado como simplementeavisar que tenía la navaja , huir del lugar cuando se acercaron Juan Pablo y su hermana o llamar pidiendoauxilio con el móvil que portaba en la mano

Por todo ello queda excluido la concurrencia de la causa de justificación de legítima defensa, así como la incompleta del artículo 21.1 del Código Penal.

Por último apuntar, aún cuando no fue una petición introducida en tiempo y forma, que el miedo insuperable se fundamentaen razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo y la inexigibilidad de otra conducta y según la jurisprudencia deben concurrir los siguientes requisitos: a) la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable , esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción. El sujeto que alega tal circunstancia debe acreditar que ha sido víctima de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, del común de los hombres, que se utiliza así de baremo para comprobar la insuperabilidad del miedo. Y si bien para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo y el carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva de la víctima ( STS 783/2006, de 29-6 ; 1107/2010, de 10-12; y 152/2011, de 4- 3, entre otras).

A través del testimonio de los agentes de la guardia civil que procedieron a la detención del procesado, así como conla declaración testifical de su hermano quedó determinado que el procesado presentaba rasgos típicos de padecer miedo tras haber dado los navajazos pero, aún aceptando en una hipótesis favorable al reo que ese sentimiento estuviera presente antes de la agresión y quese trata de un factor que puede alterar o dificultar la correcta valoración de los hechos, en modo alguno puede considerarse que un hombre medio en ese mismo contexto sintierauna amenaza real, seria e inminente generadora de un temor paralizante ni tampoco que no tuviese otras respuestas. Dado el contexto en que se sucedieron los hechos podía haber actuado de otra forma pese a la presión del miedo.

No se aprecian circunstancias agravantes ni atenuantes

QUINTO.- Por lo que respecta a la pena debe partirse que el artículo 148 señala una pena que puede oscilar entre los 2 a 5 años y que no concurren circunstancias agravante ni atenuantes, lo que nos lleva a la aplicación de la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal que señala que 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'

En este supuesto quedó determinado a través de la certificación de sus antecedentes penales que ha sido condenado en dos ocasiones por delitos en los que empleó violencia. Ademas, si bien no fue objeto de acusación, quedó acreditado en el plenario a través de la declaración de Benjamín que el procesado le diouna patada al coche con la rodilla, después de que se llamara la atención por apoyarse en él. Estos datos ponen de manifiesto que presenta impulsos agresivos y violentos lo que queda ratificado por suforma de reaccionar en cuanto Juan Pablo y Julia se acercan a él.

En cuanto a los hechoses de destacar que el ataque con la navaja fue sorpresivo para la víctima ya queno se percató por lo rápido que ocurrió todo que el procesado la esgrimía y que en el segundo golpe la hoja penetró en toda su longitud, lo que según el médico forense implica potencia y fuerza. Todos estos factores llevan a la Sala a considerar que dentro del intervalo de pena prevista para el delito es procedente la imposición en su grado casi máximo, cuatro años y nueve meses de prisión, dada la gravedad puesta de manifiesto en la dinámica, el peligro generado con el ataque y la personalidad violenta del procesado. Ademásla accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal.

Asimismo, conforme a lo contemplado en el art. 57 del indicado texto legal en relación con su art. 48.2, esta Sala cree igualmente oportuno la imposición de la pena de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio, lugar de trabajo, residencia o cualquier lugar frecuentado por Amador y de comunicarse con élpor sí o por persona interpuesta, a través de cualquier medio, escrito, oral o telemático por tiempo de ocho años a cumplir en los términos descritos en el art. 57.1 párrafo segundo (los cuatro años y nueve meses primeros coincidentes con la prisión y los restantes tras cumplir esa pena).

En cuanto al delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal castigado con pena de multa de uno a tres meses es procedente imponerla en grado máximo de tres meses teniendo en cuenta que en la agresión se usó una navaja y la peligrosidad ya destacada del procesado. En cuanto a la cuota, atendido el hecho que éste dijo estar en el paro y tener hijos a su cargo se fija en seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 116 del texto punitivo, donde se estipula que toda cas responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, el Sr. Avelino deberá indemnizar a la Amador y a Juan Pablo, siguiendo en este punto el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que se seguirá a título orientativo al estar previsto para los supuestos de acciones culposas derivadas de accidentes de circulación y no dolosas, como es la que ahora nos ocupa.

Comenzando con Amador le es es aplicación la actualización del baremo del año 2018, atendido el momento de la estabilización de sus lesiones. Según el informe médico forense al que se le otorga plenitud probatoria resulta que fue sometido a dos cirugías, permaneciendo tres días en ingreso hospitalario, dos de ellos muy graves y el tercero, grave y 82 más, con pérdida moderada de calidad de vida. Como secuelas, además de la resección parcial del lóbulo superior del pulmón derecho, le quedan cinco cicatrices en el tórax que producen perjuicio estético ligero.

Por cada uno de los dos días muy graves se le asignan 102 euros, por el grave, 77 y por cada uno de los moderados, 53 euros, lo que suponen 4627 euros. Por cada una de los dos cirugías se le asignan 1000 euros. La secuela de resección se valora en 5 puntos, lo que suponen 4703 euros y la de perjuicio estético, 4 puntos a los que se le asignan 3691 euros. Esto supone un total de 15.021 euros. Este importe se incrementa en un 30% por considerar que debe cuantificarse el plus de reprochabilidad que supone que los menoscabos sean producto de una acción intencionada. Esto da un total de 19.528 euros por lesiones y secuelas. La letrada de la acusación particular interesó 9000 euros por daño moral pero no explicó ni acreditó nada sobre esta cuestión por lo que no se estima.

En el caso de Juan Pablo es de aplicación el baremo del 2017 por cuanto sus lesiones estabilizaron antes de la finalización del año. Tardó en sanar cuatro días con pérdida moderada de calidad de vida, y otros dos no impeditivos. Le quedó una cicatriz en el dorso del tercer dedo de la mano izquierda que le ocasiona perjuicio estético leve.

Por cada uno de los cuatro días con pérdida moderada de calidad de vida le corresponderían 53 euros y por los no impeditivos, 31 euros. Además por el punto del perjuicio estético, 840 euros. Esto da un total de 1114 euros, importe que debe ser incrementado en un 30% por el plus de reprochabilidad que supone que los menoscabos sean producto de una acción dolosa. El importe de la indemnización se fija por tanto en 1449 euros,todo ello con aplicación del art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- Conforme a lo estipulado en el artículo 123 del Código Penal procede imponer todas las costas procesales a Avelino.

OCTAVO.- Señala el artículo 127.1 CP que 'Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente' En este caso para el delito se utilizó una navaja por lo que esta debe ser decomisada y al carecer de relevancia económica, destruida.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Avelino como autorpenal y civilmente responsable de un delito de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio, lugar de trabajo, residencia o cualquier lugar frecuentado por Amador y de comunicación con el misma por sí o por persona interpuesta, a través de cualquier medio, escrito, oral o telemático por tiempo de siete años a cumplir en los términos descritos en el art. 57.1 párrafo segundo ( los cuatro años y nueve primeros coincidentes con la prisión y el periodo restante tras cumplir esa pena). Asimismo como autor penal y civilmente responsable de un delito leve de lesiones a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Igualmente deberá indemnizar a Amador en la cantidad de diecinueve mil quinientos veintiocho euros(19528 euros) por días de sanidad y secuelas y a Juan Pablo en la cantidad de mil cuatrocientos cuarenta y nueve euros ( 1449 euros) por días de sanidad y secuelascon aplicación en ambos casosdel art. 576 LEC. interés legal correspondiente. Asimismo se le imponen todas las costas causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la navaja registrada como pieza de convicción 36/2019.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiera estado privado de libertad o sufrido alguna restricción en la misma.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN, en el plazo de diez días, contados al siguiente al de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el Letrado de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por la Magistrada-Ponente que la suscribe. Doy fe.