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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 199/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 35/2020 de 14 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: MARTINEZ PALACIOS, MARIA OTILIA
Nº de sentencia: 199/2021
Núm. Cendoj: 02003370022021100190
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:608
Núm. Roj: SAP AB 608:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00199/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 07
Modelo: N85850
N.I.G.: 02009 41 2 2019 0000455
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Nicanor
Procurador/a: D/Dª MARIA REMEDIOS HORCAS RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª ADOLFO SANCHEZ MARTINEZ
En Albacete, a 14 de junio de 2021
Antecedentes
Tras dictar el auto de procesamiento en la misma fecha, y la conclusión del sumario el día 5 de junio de 2020, ser remitió la causa a esta Audiencia.
Confirmada la conclusión del sumario y seguidos los trámites pertinentes, el Mº Fiscal calificó los hechos en los siguientes términos:
A) Por el delito de agresión sexual a menor de dieciséis años:
La pena de
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del C.P., la pena accesoria de
Como pena accesoria se impondrá la de
donde se encuentre, por tiempo de
Como pena accesoria se impondrá la de
Como pena accesoria se impondrá la de PROHIBICIÓN DE RESIDIR EN DIRECCION002 (Albacete) por tiempo de
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129.bis del C.P. la
B) Por el delito de determinación a un menor de dieciséis años a presenciar actos de naturaleza sexual del artículo 183.bis párrafos 1º y 2º del C.P.:
La pena de
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del C.P., la pena accesoria de
Como pena accesoria se impondrá la de
donde se encuentre, por tiempo de
Como pena accesoria se impondrá la de
57 y 48 del C.P.
Como pena accesoria se impondrá la de
EN DIRECCION002 (Albacete) por tiempo de
C) Por el delito leve de lesiones: la pena de
D) Por el delito de determinación a un menor de dieciséis años a presenciar actos de naturaleza sexual del artículo 183.bis párrafo del C.P.:
La pena de
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del C.P., la pena
accesoria de
Como pena accesoria se impondrá la de
donde se encuentre, por tiempo de
Como pena accesoria se impondrá la de
Como pena accesoria se impondrá la de
EN DIRECCION002 (Albacete) por tiempo de
Al ser condenado por uno o más delitos previstos y penados en el Título VIII del Libro II del C.P., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del C.P., se impondrá al acusado:
Según lo dispuesto en el artículo 192.1 del C.P., la medida de
Según lo dispuesto en el artículo 193.3 del C.P., en consonancia con el Capítulo II.bis del Título VIII del Libro II del C.P., la
También se impondrán al penado las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del C.P.
A Al.L.A.M. en la cantidad de 10.000 euros por el daño moral derivado de los hechos. Esta cantidad se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
A Angustia. en la cantidad de 2.500 euros por el daño moral derivado de los hechos. Esta cantidad se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
A Sabina en la cantidad de 150 euros por las lesiones que le causó y en la cantidad prudencial de 30 euros por el jersey que le rompió. Estas cantidades se incrementarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
Al SESCAM en la cantidad de 323,96 euros. Esta cantidad se incrementará de conformidad con el artículo 576 de la L.E.C.
En la conclusión primera se sustituye ' ... en el mes de abril de 2019..' por ' en fecha inmediatamente anterior al mes de abril de 2019.2
En la conclusión segunda se propone una calificación alternativa constituyendo un delito continuado el 1º y 4º solicitando la pena conjunta de 8 años y 9 meses de prisión la prohibición de aproximación, comunicación y residir por más de 10 años de la pena privativa de libertad solicitada, respecto de la menor Angustia. Manteniendo el resto de la calificación.
La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Tras el informe de las partes, y concedida al última palabra al acusado, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.
Hechos
Como quiera que en un momento dado las menores Angustia y Eulalia querían beber agua, decidieron subir a su casa sita en el referido edificio, y al percatarse Nicanor que accedían al portal, fue tras ellas, introduciéndose en el mismo y cerrando la puerta a su paso (aunque no con llave porque la cerradura estaba rota), y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, le dijo a Angustia 'quiero follarte, me apetece mucho, vámonos al sótano, que quiero metértela, que tengo ganas, vaya culo que tienes para que te la meta', 'vámonos al sótano, por favor que tengo muchas ganas de follar ya otra vez, que no lo he probado desde hace tiempo', a lo que Angustia le dijo que no, y seguidamente se bajó los pantalones y los calzoncillos en presencia de las menores y comenzó a masturbarse hasta que eyaculó en la mano. No contento con ello, le bajó los pantalones y le tocó ' el culo' , sin conseguir bajarle las bragas.
Ante estos hechos, ambas menores se subieron inmediatamente a su domicilio, no sin antes haberle dicho a Angustia que como dijera algo de lo ocurrido a su madre le iba a pegar.
El acusado era plenamente consciente de que Eulalia estaba allí mismo mientras cometía estos hechos, siéndole indiferente con tal de satisfacer su deseo sexual , asumiendo que los estaba presenciando.
Ante tal relato de hechos, Mariola decidió ir a casa de su madre y abuela, respectivamente, Sabina, y una vez en el domicilio de esta, y al verbalizarle Angustia los hechos, se desplazó al lugar donde habían ocurrido para pedirle explicaciones a Nicanor. Una vez allí, requirió a Nicanor para que pasara al portal y le contara lo que había pasado, a lo que él hizo caso omiso, hasta que finalmente logró que pasara al portal del edificio, donde se inició una discusión entre ambos, en el transcurso de la cual el acusado, con la finalidad de atentar contra la integridad física de Sabina, le agarró violentamente por el jersey a la altura del pecho, motivando que esta cayera hacia atrás al soltarla.
Fruto de ello Sabina sufrió lesiones consistentes en dolor en el cuello, espalda y parte inferior de la pierna derecha, no precisando asistencia médica para su sanidad, tardando en curar 3 días, en los cuales sufrió un perjuicio básico. El jersey de Sabina quedó roto, pero no ha sido tasado pericialmente.
Antes de marcharse le dijo que no se lo contase a su madre porque le pegaría.
La asistencia médica prestada a Angustia (atención en urgencias y asistencia sanitaria) a raíz de estos hechos causó al SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM) unos gastos de 323,96 euros.
De igual modo, no ha quedado acreditado que la menor Eulalia haya sufrido ningún trastorno emocional o psicológico por los hechos presenciados.
Fundamentos
A.) Un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, tipificado en el artículo 183.1 del C.P., cometido sobre la persona de Angustia.
B.) Un delito de determinación a una menor de dieciséis años a presenciar actos de naturaleza sexual, tipificado en el artículo 183. bis párrafo 1º y 2º del C.P., cometido sobre la persona de Eulalia. En concurso ideal con el delito anterior ( delito A)
C.) Un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147.2 en relación con el artículo 147.1 del C.P., cometido en la persona de Sabina.
D.) Un delito de determinación a menor de dieciséis años a presenciar actos de naturaleza sexual, tipificado en el 183 bis párrafo 1º C.P., cometido sobre la persona de Angustia.
Pues bien, conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en concreto declaración de las víctimas, del acusado, testigos y peritos, así como el resto de pruebas, y las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, la Sala considera que han quedado probados los hechos expuestos en el relato histórico que antecede.
En el presente caso, en lo atinente a los delitos contra la libertad sexual, aunque en este supuesto, a diferencia de lo que suele ser lo habitual, que solo se cuenta con el testimonio de la víctima, existía un testigo directo de los hechos acaecidos el día 8 de junio sobre la persona de Angustia, su hermana Eulalia, lo que también la convertía en víctima al presenciar actos de carácter sexual, sin embargo, dicha menor no ha sido propuesta como testigo, por lo que solo contamos con una única prueba incriminatoria, como posteriormente desarrollaremos, que es la declaración de la menor Angustia, víctima de los hechos. Pero dicha prueba aun única y de la víctima, como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.
Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima en general , y en particular en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, existe una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, o el tribunal cuando se enfrentan a un testimonio de esas características. Entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SS 5 Mar., 25 Abr. , 5 y 11 May. 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia del T.S 19 Feb. 2000 , y de la que se hace eco la más reciente de fecha 28 de mayo de 2020, son:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 ).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr. y 13 May. 1996 ; y 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim. ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998 ).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Dichos criterios han sido reiterados y reinterpretados por recientes sentencias, sirvan a título de ejemplo:
Sentencia del T.S.de fecha 20 de septiembre de 2019
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/20 16, de 15-12 ) ; 514/20 17, de 6-7 () ; 434/20 17, de 15-6 () ; y 573/20 17, de 18-7 () , entre otras).
No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7())que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4
En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).
En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).
Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.'
1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.
2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.
4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.
5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
9.- La declaración no debe ser fragmentada.
10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.
Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:
1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.
2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.
3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.
4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.
5.- Deseo al olvido de los hechos.
6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.'
Pues bien, en el presente caso no se trata de una menor de muy corta edad, sino que, a la sazón, contaba con casi trece años, esto es, con madurez suficiente para poder verbalizar sus vivencias. Tampoco se ha acreditado ningún tipo de deficiencia o patología física o psíquica que afecte a su percepción sensorial o intelectiva. En este sentido el informe psicológico del IML de Albacete de fecha 18 de octubre de 2019 concluye afirmando, entre otras cosas, 'que a lo largo de la exploración realizada no se observa en Angustia síntomas indicativos de psicopatología que puedan dificultar su capacidad cognitiva y volitiva'.
De otra parte, tampoco se advierte ningún ánimo espurio, de venganza o animadversión hacia el denunciado. Ninguna enemistad se ha puesto de relieve entre ellos previa a estos hechos, dice la menor 'que lo conoció cuando se fue a vivir allí, que jugaba con su sobrino a las cartas al pilla pilla'. Y el propio acusado dice 'que era vecina, que cuando se bajaba con sus sobrinos a veces jugaba con ellos'. Luego, ningún ánimo espurio, interés o motivos ajeno y distintos al dictado de la verdad se vislumbra en su declaración.
De igual modo que viene a avalar dicha conclusión el hecho de que la menor no manifestara estos hechos motu propio, sino que es a raíz de su estado de nerviosismo y al contarle la otra menor a su madre lo que había presenciado, cuando ya relata, primero a su madre, y después a su abuela, lo sucedido.
Conclusión a la que también se llega en el informe pericial psicológico, ya referido, afirmando dichos peritos ' que no se desprende la existencia de un móvil de enemistad que contamine la sinceridad del testimonio de la víctima ni hay intención de denuncia por parte de la menor, sino que la familia tiene conocimiento de los supuestos hechos una vez se produce el tercer episodio y es la hermana menor, Eulalia, quién se lo cuenta a su madre.'
Por tanto, dicho testimonio está ausente de incredibilidad subjetiva.
A ello debemos sumar la corroboración que acompaña a dicho testimonio con otros hechos periféricos y externos que encajan con lo declarado por la misma como si de un puzle se tratara.
En primer lugar, contamos con las testificales de referencia de su madre y de su abuela, testimonios referenciales que , como bien sabemos, no constituyen en sí mismos prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pero sí sirven como elemento corroborador, sirva de ejemplo, entre otras muchas, la reciente sentencia del T.S. de fecha 3 de marzo de 2021
' Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.
No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar a credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.
Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 ), 219/20 02 (), 155/20 02(), 209/20 01 ()-.'
Pues bien, Mariola ( madre de la menor) afirma: 'que sus hijas subieron llorando, que tocaron el timbre porque querían beber agua y tardaron en subir 10 o 15 minutos. Que primero subió Eulalia llorando y después subió Angustia y empezaron a contarle. Primero se lo dijo Eulalia con gestos, tocándose, y que le había salido una cosa blanca. Después Angustia le dijo que la había cogido y le había dicho que quería follar con ella y le bajó los pantalones, que él se masturbó. Que le tocó el culo. Que se fueron a casa de su madre llorando y su madre cogió a Angustia y se lo contó'.
La abuela, Sabina, dice: 'que vinieron sus nietas y su hija llorando, y le preguntó a su nieta Angustia y ella le contó y le dijo que Nicanor le tocó el culo y se había hecho una paja, que le había dicho que quería follar. Estaba nerviosa, mal. Sigue diciendo que la pequeña lloraba y no le contó nada. Que ella decidió ir a hablar con él.'
Luego, madre y abuela son testigos de referencia de lo relatado por la menor, y testigos directos del estado en el que ambas se encontraban tras los hechos, nerviosas y llorando, lo que motivó que les preguntaran por lo sucedido y, finalmente, acudieran a denunciar los hechos.
De igual modo, la madre también es testigo directo de las consecuencias negativas que los mismo ocasionaron en la niña, relatando la misma que al principio no quería salir a la calle, le dolía la cabeza, que su hija no estaba bien, no dormía y tenía que dormir con ella.
Hechos estos últimos que también relata el testigo Adriano, pareja de la madre, exponiendo que al principio no quería salir al parque por miedo, prefería irse con ellos, no salía, no quería salir de la habitación.
El propio agente de la Guardia Civil con nº de identificación NUM005 afirma que llevaron a la niña al centro de salud porque tenía un ataque de ansiedad. El agente con nº de identificación NUM006 también relata que la niña estaba llorando y agobiada.
Luego, la situación de agobio, angustia y ansiedad acreditada por dichos testimonios es totalmente compatible con los hechos que ella describe. Lo que sin duda avala dicho testimonio.
A lo que antecede no obsta que de dicha vivencia no le hayan quedado secuelas, como se concluye en el informe psicológico ya referido, pues ello no significa que los hechos no acaecieran sino solamente que no le han afectado de forma negativa a su desarrollo y a su estado emocional, que , como bien afirma el Mº Fiscal, cada persona cuenta con unas herramientas distintas para abordar o superar hechos de esta índole.
Por último, existe otro hecho objetivo y externo que viene a arropar y dar verosimilitud a dicho testimonio, cual es el semen hallado en el pantalón que llevaba la víctima cuando ocurrieron los hechos. En tal sentido la menor afirma: 'que se bajó los pantalones, se masturbó y le salió un líquido, la cogió a ella y con el líquido en la mano le bajó los pantalones y le tocó el culo'. Dice también 'que el líquido, aunque puso la mano, cayó al suelo. Y en instrucción también dijo que el líquido cuando cayó , en realidad no cae, porque él pone la mano para evitar que caiga y se limpió en el pantalón.
Pues bien, dichas afirmaciones que lo cogió con la mano, pudiendo caer algo al suelo o no, pero, en todo caso, limpiándose en el pantalón, se corrobora con el informe pericial practicado respecto de los restos hallados en el pantalón , concluyendo que era semen, hallando también un perfil de mujer, que bien pudiera ser algún resto epitelial de la menor cuando le tocó 'el culo'. Y a lo que no empecé que solo hallaran semen en una sola de las seis muestras analizadas, y todo ello porque aunque se limpiara en el pantalón, pudo hacerlo también en otras prendas de las que vestía, incluso dejar parte del mismo en el pantalón o en las bragas de la menor cuando se las intentó bajar o le tocó ' el culo'.
Así, relata la menor ' ... que con anterioridad al día 9 ya le había dicho que quería follar y eso y que estaba todo buena. No se lo dijo a su madre porque le estaba amenazando que le iba a pegar. Esto se lo dijo más de una vez.
Además, aparte de le decirle eso, otra vez le enseñó el pene, se masturbó y le salió un líquido blanco. Se quedó parada y en blanco y no sabía qué hacer. Él le dijo que no se lo dijera a su madre que le pegaría. Estos hechos ocurrieron en el portal una vez que ella estaba en la escalera con el móvil.
El día 8 estaban jugando a las cartas y pasó al portal con su hermana porque querían beber agua, él fue tras ellas y cerró la puerta, y entonces le dijo que quería follarla, que le apetecía mucho, que se fueran al sótano, que quería metérsela, que tenía ganas, que vaya culo que tenía para metérsela , que se fueran al sótano, por favor que tengo muchas ganas de follar ya otra vez, que no lo he probado desde hace tiempo. A lo que ella le dijo que no, y a continuación se bajó los pantalones y los calzoncillos y comenzó a masturbarse hasta que eyaculó en la mano, aunque también cayeron gotas al suelo. Que también le bajó los pantalones, aunque ella intentaba que no lo hiciera, pero no pudo evitarlo porque tenía más fuerza que ella, y le tocó ' el culo', sin conseguir bajarle las bragas. Le dijo que si se lo decía a su madre le iba a pegar.
Su hermana estaba delante llorando, las dos subieron a su casa llorando y su hermana se lo contó a su madre. Después se fueron a casa de su abuela, su abuela las vio atacadas y le dijo que se lo contara, ella se lo contó y su abuela dijo que iba a hablar con él.
Nicanor no quería pasar al portal para hablar con su abuela, y ya pasó al portal y se oía a su abuela decirle que qué le has hecho a mi nieta...'
Es cierto que la menor expone un relato rápido de lo acontecido, pero ello no obsta a que sea completo y detallado cuando se le pregunta por los hechos concretos. Sin que tenga razón la defensa cuando tacha dicho testimonio de falto de persistencia porque se dice que se ha modificado aportando un dato nuevo relevante: en el acto del juicio dice que con la misma mano que se limpió fue con la que se tocó.
Sin embargo, ni este dato tiene la trascendencia que pretende extraer la defensa, porque para nada afecta al núcleo fundamental ni periférico de lo acontecido, ni desde luego es tan nuevo. Así, ante la Guardia Civil lo que dijo fue que '...bajándose los pantalones y los calzoncillos y cogiéndose el pene se masturbó con la mano, echando un líquido en el portal, bajándole también los pantalones a ella, si bien la braga no consiguió bajársela, tocándole el culo.
En instrucción lo que dijo fue: 'entró en el portal y se empezó a masturbar, le bajó los pantalones y le tocó el culo.. el líquido cuando cayó en realidad no cae, porque él pone la mano para evitar que caiga y se limpia con el pantalón.'
En el acto del juicio oral verbalizó: ' que se masturbó y luego le tocó el culo, y con el líquido en la mano le bajó los pantalones y le tocó el culo.'
Esto es, su declaración no es contradictoria, sino que en el acto del juico concreta con qué mano le toca, no es que antes dijera lo contrario, sino que no especificó, es una omisión motivada porque nadie le preguntó con qué mano le había tocado. Lo que, desde luego, no le resta valor alguno a la credibilidad de dicho testimonio
En todo caso, se trata de una cuestión irrelevante, que no enturbia su testimonio ni afecta al núcleo de los hechos y a lo esencial que constituye el objeto de los delitos enjuiciados, es una circunstancia puntual de las muchos datos que aporta, que no modifica su discurso ni la línea uniforme y homogénea de los hechos relatados. En este sentido dice
'Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.'
Además, también hay que tener en cuenta que no le es exigible a la víctima una reproducción milimétrica de lo que relata en las distintas veces que cuenta lo sucedido , además de otros factores que pueden influir en lo que finalmente consta en las declaraciones, en palabras del T.S. en sentencia de fecha 20 de septiembre 2019: ' resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en los diferentes momentos o fases de un proceso afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado ( SSTS 411/20 11, de 10-5 () ; y 87/201 7, de 15-2 ).'
Por consiguiente, ello no le resta persistencia alguna en la incriminación, como también se concluye en el informe pericial' es muy creíble', ' dicho testimonio tiene una estructura lógica, lo relata por momentos de manera desestructurada con numerosas correcciones espontáneas que aportan mayor consistencia al relato.' Aclarando en el acto del juicio oral que el relato no fue mecánico, revelador de ser aprendido, sino espontáneo, desestructurado y ello demuestra que es algo vivido. Informe pericial, que si bien es cierto, como dice, entre otras, la sentencia del T.S. de fecha 14 de octubre de 2014, que solo sirve para formar la convicción del juez, tratándose de una herramienta, sin que pueda arrogarse o dictaminar sobre la veracidad, sí es un dato o elemento más que añadido al resto de los ya expuestos, sirve para atribuirle credibilidad.
En resumen, la declaración de la menor colma y supera el triple filtro de credibilidad: estando ausente de incredibilidad subjetiva, siendo verosímil, contando con suficiente apoyo complementario que la corrobora ( testificales y resto de hechos objetivos examinados) y persistente, lo que determina que sea lo suficientemente expresiva y clarificadora de los comportamientos sexuales vividos tanto el día 8 de junio como el incidente anterior en el que el acusado se masturbó en su presencia.
En definitiva, el testimonio de la menor es creíble y con contenido incriminatorio suficiente para tener por acreditado que el acusado aprovechando que las menores accedían al portal del inmueble de su vivienda, y con ánimo libidinoso, procedió a bajarse los pantalones y calzoncillos y a masturbarse para seguidamente bajarle los pantalones a la menor Angustia y tocarle 'el culo' a la vez que le decía que se fueran al sótano que quería 'follar', todo ello en presencia de la otra hermana menor, Eulalia.
Por consiguiente, de la prueba practicada resultan acreditados los hechos relatados en el factum de esta resolución y enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado.
A dicho testimonio no obsta la declaración del acusado, claramente exculpatoria, limitándose a negar los hechos, afirmando 'que no la intentó tocar ni enseñar su miembro, ni se masturbó delante de ella, no la amenazó. Que el día 8 de abril salió con su sobrino pequeño a pasear. Vino su sobrino Leo a las dos y media y los padres el dijeron que se quedara con Angustia y con su hermano Adriano. Se le acercó el padre para pedirle que se quedara, solo estaba Angustia, no la pequeña.
Él estaba en el portal escuchando música con su sobrino. Angustia también estaba, llegó su hermana a las cinco menos cinco o así. Él se subió a darle la merienda a su sobrino pequeño y no sabe qué le contaría su hermana, pero cuando él bajó se cruzó a su hermana pequeña, y al bajar le preguntó Angustia que le había dicho a su hermana y ella le contestó que una broma, que habían follado. Su sobrino estaba al lado y dijo que era mentira, que era una mentirosa.
Que no intentó tocarle el culo, ni le dijo que se fueran al sótano que tenía ganas de follar.. él no hizo nada.'
Dice también, 'que él estaba abajo y vino su abuela Sabina y le pegó dos 'guantás', fue al médico pero no le atendieron porque estaban con ella. Lo que han contado se lo han inventado las niñas.'
Ahora bien, dichas palabras no se sustentan en ningún elemento o hecho que las apoye y avale, sino todo lo contrario, los datos anteriormente expuestos, corroboradores de lo manifestado por la menor y resto de testigos, chocan frontalmente con estas afirmaciones, por lo que ningún valor puede otorgársele más allá del del derecho que tiene a defenderse.
A juicio de esta Sala, los hechos acontecidos respecto de la menor Angustia el día 8 de abril, sobre las 17:30 horas, en el portal del inmueble en el que vive son subsumibles en un delito de abusos sexuales, como seguidamente vamos a examinar.
Dice el referido tipo penal: ' El que realizare acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con pena de prisión de dos a seis años.'
La Jurisprudencia ha venido señalando como requisitos del abuso sexual los siguientes:
(1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal;
(2) Ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente;
(3) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.
En el delito de abusos sexuales la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual.
Pues bien, la conducta protagonizada por el acusado consistente en bajarse los pantalones y masturbarse para seguidamente proceder a bajarle los pantalones a la menor, que contaba con doce años de edad, y tocarle el culo, todo ello acompañado de las frases ' te quiero follar, vamos al sótano que quiero metértela, qué culo tienes para que te la meta...', son actos inequívocos de abuso sexual a menores de 16 años, concurriendo, tanto el elemento objetivo consistente en los tocamientos, sin que existiese duda de que sabía que era menor de 16 años, pues eran vecinos, se conocía y jugaba con sus sobrinos y con él mismo, como el subjetivo o ánimo libidinoso, ya que esa y no otra es la intención que tiene quién tales actos comete.
Dos cuestiones debemos aclarar respecto de la referida calificación.
La primera, que los actos previos, consistentes en bajarse el pantalón y masturbarse hasta eyacular, deben englobarse en el delito de abusos sexuales, puesto que se llevaron a cabo sin solución de continuidad entre una conducta y otra, con unidad de acción y con un único dolo y propósito de satisfacer sus deseos sexuales, por lo que todos ellos integran un único delito, subsumiéndose los actos preparatorios en la conducta más grave, artículo 8.3 del C.P.
La segunda, más controvertida que la anterior, es si dichos actos deben ser calificados no como abusos, como considera la Sala, sino como agresión sexual al existir intimidación, como lo califica el Mº Fiscal.
En tal sentido, el Mº Fiscal califica los hechos y solicita condena por un delito de agresión sexual, entendiendo que existió una intimidación ambiental que infiere del hecho de haber sido amenazada previamente al haberle dicho a la menor que si lo contaba a su madre le iba a pegar (nos estamos refiriendo al episodio de la masturbación anterior), aunque curiosamente esa amenaza no aparece en el escrito de calificación, y también la colige del hecho de tratarse de un lugar cerrado, de la estrechez del mismo (se dice en el escrito de acusación) y del hecho de estar con su hermana menor, lo que la paralizó, con miedo y temor, y determinó la intimidación ambiental.
El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales, y en el capítulo segundo bis trata tanto las agresiones sexuales como los abusos a menores de dieciséis años. La diferencia radica, como se ha dicho anteriormente, en utilizar violencia o intimidación en las primeros y no mediar consentimiento en los segundos.
La cuestión es, pues, determinar si el relato histórico que hemos considerado probado es subsumible en un delito de agresión sexual porque media violencia o intimidación(vis phísica o vis moral) para doblegar la voluntad de su víctima, como entiende la acusación, o solo ante un abuso porque, aunque los hechos no fueron consentidos, no medio para ellos dichas circunstancias.
A tal fin, lo primero que debemos hacer es fijar qué debe entenderse por intimidación, puesto que, aunque se haya flexibilizado la interpretación de este término, no cabe duda que, al menos, para poder calificar los hechos como tal agresión debe mediar necesariamente violencia ( que no es el caso) o algún tipo de intimidación, que es la cuestión debatida.
Pues bien, dice
' La STS 305/2013, de 12 de abril
En todo caso, por lo hasta aquí expuesto, violencia e intimidación han de operar en un contexto fáctico en el que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa en modo que sea percibida por aquel, de manera que sea precisamente la fuerza física o intimidante la que se emplee y termine por doblegar la voluntad de la persona agredida a partir de un comportamiento del sujeto activo adecuado para la consecución del resultado (exigencia objetiva) y suficiente para determinar a quien es objeto del ataque (exigencia subjetiva). Si bien, hemos declarado también que la satisfacción de esta idoneidad objetiva y subjetiva no pasa por un contenido irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, bastando con una aptitud relativa o ajustada a las circunstancias del caso.
En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente compresible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que - considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado. La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental.'
Dice también
' En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.
Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación.'
En el delito de agresión sexual , tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación , es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre (), que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males'. ... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio'.
La Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su tan nombrada sentencia núm. 344/2019, de 4 de julio de 2019 -R. 396/2019-, añade, en su citado Fundamento de Derecho Quinto, siguiendo lo que ya afirmó en su sentencia núm. 216/2019, de 24 de abril de 2019 -R. 972/2018-, que «en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo» -en el mismo sentido, sentencias de dicha Sala núms. 664/2019, de 14 de enero de 2020 y 30/2020, de 4 de febrero y 145/2020, de 14 de mayo de 2020-, poniendo de relieve que, como dice la sentencia de dicha Sala núm. 1169/2004, de 18 de octubre de 2004, «'el elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento ...'».
Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, la Sala no considera acreditado ningún hecho que determine la intimidación invocada.
En efecto, se dice por la acusación que la menor había sido amenazada previamente por el acusado, cuestión que, aparte de no estar recogida en el relato de hechos del escrito de acusación, lo cierto es que le amenazó con pegarle si le decía a su madre que se había masturbado en su presencia, pero esa amenaza, ocurrida dos meses antes, no guarda relación causa efecto con los hechos del día 8 de junio acaecidos en el portal de su casa. Esto es, no le había amenazado para conseguir su fin, satisfacer sus deseos sexuales, sino para que no descubriera lo acontecido. Dicho de otro modo, el acusado no le dijo que le iba a pegar o causar cualquier otro mal si no accedía a sus pretensiones libidinosas, sino que solo le manifestó en aquella ocasión que no lo contara; no se trató de una intimidación para doblegar su voluntad y consentir a lo que no quería, sino para que no se lo dijera a su madre. El autor debe prevalecerse de la intimidación para doblegar la voluntad de la víctima, de manera que consienta por ello, pero en este caso aquella amenaza es muy anterior en el tiempo y aparece totalmente desvinculada de un acto de amedrentamiento para conseguir su consentimiento en los hechos del día 8 de abril, de tal suerte que no hay relación de causalidad entre aquella amenaza, para que no lo dijera, con que después la menor accediera al abuso precisamente por ello.
De otro lado, se dice que el hecho se produjo en un lugar cerrado, también se dice en el escrito de acusación que por la estrechez del lugar. Pero de la prueba practicada ha quedado probado que no era un habitáculo de escasas dimensiones del que no pudiera huir, todo lo contrario, es un portal de acceso a un inmueble con varias viviendas, y como después hizo la menor, podía marcharse. Además, no era un lugar desconocido, apartado, oscuro, sino que, precisamente el ser el portal de su casa, lugar conocido y familiarizado con él, le resta todo atisbo de amedrentamiento e intimidación, máxime a la hora en la que ocurrieron los hechos, a las cinco y media de la tarde, a plena luz del día.
Otro dato a tener en cuenta es que, a diferencia de la interpretación que se hace de ir acompañada con su hermana, como un elemento que suma a la intimidación, a nuestro entender le resta, puesto que la menor no está sola, puede encontrar cobijo y ayuda en su hermana, aunque sea de corta edad, la compañía de la menor es un elemento a tener en cuenta para desdibujar la intimidación no para configurarla. También se habla como elemento intimidatorio la propia presencia del acusado, pero ello en modo alguno puede ser así valorado, pues sin el sujeto activo no podría haber delito. En este sentido, como hemos visto anteriormente, la jurisprudencia tiene en cuenta como una circunstancia más para conformar la intimidación la presencia de varios sujetos, pero no la del propio sujeto activo, puesto que de ser así entendido, siempre podría haber intimidación( sumando alguna circunstancia más),lo que supondría la vulneración del principio non bis in ídem.
En definitiva, todas estas circunstancias, de las que habla el Mº Fiscal para conformar la intimidación ambiental, no tienen entidad suficiente para colmar tal concepto: no se trata de un lugar apartado, solitario, desconocido para la víctima, oscuro. Todo lo contrario, es el portal de su casa, relativamente amplio, cuya puerta no se podía cerrar con llave al estar la cerradura rota, por lo que cualquiera podía acceder fácilmente al lugar, y a plena luz del día. El acusado está solo, y la víctima acompañada. Por lo que ni la contextualización de los hechos, ni el lugar, personas, ni resto de circunstancias determinan una vis psíquica que llevara a la menor a doblegar su voluntad o paralizarla imponiendo el acusado su conducta por la intimidación causada. En definitiva, el acusado no realizó ningún acto intimidatorio para conseguir su propósito. El iter de los hechos no es sino el necesario para satisfacer sus deseos sexuales con la menor, pero sin mediar ningún acto violento, ni amenaza (las amenazas de ese día fueron posteriores para que no lo contara y las vertidas con anterioridad, sobre dos meses antes, tenían el mismo fin,) ni ninguna circunstancias con carga determinante de una intimidación ambiental.
En conclusión, no ha resultado probado ningún tipo de violencia o intimidación determinante del delito de agresión sexual, por lo que debe ser condenado solo por el delito de abusos. Delito homogéneo con el de agresión sexual, de misma naturaleza y en el que todos los elementos de este se incluyen en aquel (la única diferencia es la violencia o la intimidación), por lo que no se le produce indefensión alguna, y, finalmente, está castigado con pena menor al de agresión sexual. En consecuencia, no se vulnera el principio acusatorio por condenar por el delito de abusos sexuales aunque solo se haya solicitado acusación por el de agresión sexual.
'El que , con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.
Si hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años.'
Pues bien, como se ha expuesto al analizar la prueba, de la declaración de Angustia ha quedado probado que la menor presenció los hechos acaecidos en el portal el día 8 de abril, hechos que no solo consistieron en la exhibición del pene y la masturbación, sino en los abusos a su hermana, lo que integra el elemento objetivo del tipo. De igual manera que también ha quedado acreditado el elemento subjetivo o dolo, al menos eventual, pues el acusado sabía que la menor estaba allí y aun así llevo a cabo su conducta con tal de satisfacer su deseo sexual.
Ahora bien, los dos delito examinados constituyen un concurso ideal del artículo 77 del C.P., por cuanto una sola conducta integra dos delitos, por un lado el abuso a la menor Angustia, y por otro la determinación a la menor Eulalia a presenciarlos. Esto es, el acusado comete una sola acción, que es abusar sexualmente de Angustia, pero al ser presenciado por Eulalia, a sabiendas de ello, también integra el otro delito. No es un concurso real de delitos, porque no realiza actos sobre la menor Eulalia, sino que una sola acción que vulnera bienes jurídicos de dos menores.
Como señala
En efecto, de la prueba practicada resulta acreditado que concurre el elemento objetivo del tipo, como es la realización de actos de naturaleza sexual, masturbarse, en presencia de la menor a sabiendas de que estaba allí, así lo expone la misma 'que estaba sentada en el portal con el móvil y le dijo que no se lo dijera a su madre'. También concurre el elemento subjetivo o ánimo libidinoso, puesto que esa es la finalidad que tiene quién tales conductas protagoniza.
Por último, en lo que a este delito se refiere, la Sala considera que no debe conformar una unidad delictiva, delito continuado, con el delito cometido por los actos protagonizados el día 9 de abril, puesto que están claramente individualizados y concretados en espacio y tiempo unos hechos y otros, aparecen desconectados entre sí y cometidos en una situación distinta al estar en aquel presente también la hermana. A lo que hay que sumar, como colofón hermenéutico de todo ello, que la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual tiene un carácter excepcional, siendo la norma la no aplicación cuando se trata de ofensas a bienes eminentemente personales, artículo 74.3 del C.P., sin perjuicio de que le resultaría más gravoso al acusado el castigo como un solo delito continuado que como dos delitos independientes.
Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando en numerosas resoluciones la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual cometidos en la misma víctima, pero no lo es menos que deben darse determinadas circunstancias y presupuestos, que no concurren en este caso.
Así dice
La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.
También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal rompa la perspectiva unitaria.
Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.
De otro lado se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.
La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio () y las que en ella se citan.)'
Dice también la sentencia de fecha 14 de enero de 2019: . Como recuerdan las STS 711/2013, de 30 de septiembre (), 609/2013, de 10 de julio y la STS de 18 de junio de 2007, entre otras, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS nº 988/2016, de 11 de enero de 2017 (EDJ 2017/1266)). En similar sentido, decíamos en la STS nº 964/2013, de 17 de diciembre (EDJ 2013/267562), que 'En su evolución jurisprudenciales la Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo (EDJ 2001/9286)), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ()).
En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril () y 609/2013, de 10 de julio, se clasifican los diversos supuestos señalando: 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.
Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante '...una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' ( STS de 18 de Junio de 2007 )'.
2. En el caso, en los hechos probados se describen, en primer lugar, dos hechos que tienen lugar en dos momentos diferentes aunque no se precise el tiempo transcurrido entre ambos, que tienen lugar después de los días finales del mes de setiembre de 2001, cuando la menor tenía 10 años. Estos dos hechos son calificados como constitutivos de un delito continuado.
En segundo lugar, un tercer hecho, que tiene lugar cuando la víctima tenía 11 o doce años de edad, es decir, uno o dos años más tarde, lo que supone un lapso temporal relevante a los efectos de su separación respecto de los hechos anteriores. En este caso, se emplea fuerza física, lo que lo diferencia de las acciones anteriores. Tampoco puede apreciarse que la menor se encontrase bajo la misma presión derivada de la fuerza, la intimidación o el prevalimiento, pues el acusado ya no vivía con las menores y la madre de las mismas, sino con su nueva pareja, lo que configura una situación y relación diversas.
En tercer lugar, se describen unos hechos que se califican como constitutivos de un delito de exhibicionismo , que tienen lugar poco tiempo después, pero que no suponen un acto previo a un nuevo abuso o agresión, sino un acto independiente, desconectado de los anteriores y ejecutado en situación distinta. Aun así, su inclusión con el hecho anterior en un solo delito continuado, no sería necesariamente beneficioso en cuanto a la pena que finalmente sería imponible.'
De una parte, concurre el elemento objetivo al agredirla cogiéndola del pecho, habiéndole causado lesiones que no precisaron tratamiento médico o quirúrgico.
Y también el subjetivo o dolo de atentar contra su integridad física como resulta del hecho objetivo de haberla cogido de la ropa con tal violencia que motivó que cayera al suelo.
SÉPTIMO.- En cuanto a las penas, procede la imposición de las siguientes:
En tal sentido dispone el artículo 77.1 y 2 del C.P. que la pena a imponer en el concurso ideal es la correspondiente al delito más grave, esto es, la del artículo 183.1 del C.P. ( de dos a cuatro años de prisión), en su mitad superior ( de cuatro años y un día a 6 años de prisión), gravedad penológica que excedería de la que corresponde a las penas impuestas individualmente por cada uno de ellos, por lo que, como dice el referido precepto, han de castigarse separadamente.
Por tanto, y partiendo de que la pena debe imponerse de forma separada por cada delito, y siendo la pena tipo para el delito de abusos sexuales a menores de dieciséis años, artículo 183.1 del C.P., la de 2 a 6 años de prisión , y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que puede imponerse en toda su extensión, artículo 66.1 6ª del C.P., debiendo concretarse en atención a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Circunstancias que, como dice
En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.
Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'
Pues bien, partiendo de estos parámetros, la Sala considera que la dosimetría concreta de la pena debe estar próxima al mínimo legal, en atención a que, sin ser un simple tocamiento fugaz, porque hubo un forcejeo para bajarle el pantalón, el mismo tampoco fue intenso y se concretó en un tocamiento en el glúteo, no en otras partes más íntimas, lo que hubiese supuesto un mayor reproche de su conducta. A lo que hay que sumar que no ha tenido una repercusión negativa en el desarrollo de la menor, ni ha precisado tratamiento psicológico o psiquiátrico. Ahora bien, tampoco debe imponerse en el mínimo legal, pues el acusado llegó a bajarle los pantalones y esa acción no fue única sino que estuvo acompañada de otras como su masturbación y de palabras anunciándole su deseo de querer tener relación sexuales más intensas y graves para su indemnidad sexual, ' quiero follar, que culo tienes.. quiero metértela..' Por lo que, en atención a todo ello, se considera proporcional a las referidas circunstancias la imposición de la pena en 2 años y 6 meses de prisión.
De conformidad con el artículo 56 del C.P. se debe imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.
Además, a tenor de los artículos 57 y 48.2 y 3 del C.P. procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima, Angustia, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 5 años.
De conformidad con el artículo 56 del C.P. se debe imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.
Además, a tenor de los artículos 57 y 48.2 y 3 del C.P. procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima, Eulalia, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 4 años.
De conformidad con el artículo 56 del C.P. se debe imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión.
Además, a tenor de los artículos 57 y 48.2 y 3 del C.P. procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima, Angustia, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 2 años.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del C.P. al ser condenado el acusado por varios delitos contra la libertad sexual, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada de 5 años.
Finalmente, conforme al artículo 192.3 del C.P. procede imponerle la pena de 8 años de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio , remunerado o no , que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.
En relación al a pena de prohibición de residir en DIRECCION002, en atención a que no se trata de un delito grave, y que la conducta protagonizada por el acusado no fue más allá del tipo básico de abusos, no se considera necesaria la misma, toda vez, además, de que ya se le han impuesto las prohibiciones de comunicación y aproximación a las víctimas.
De igual modo, aunque por motivos distintos, tampoco procede la imposición de la pena prevista en el artículo 129 bis del C.P. dado que la pena finalmente impuesta no es grave.
En cuanto a la cuantía de la cuota multa, habiendo reconocido el acusado que unas veces trabaja y otras no, y a tenor de la averiguación patrimonial efectuada en la pieza de responsabilidades pecuniarias donde solo le consta como bienes una cuenta corriente con un saldo de 52,81 euros a finales del año 2018, con una participación del 33%, y habiendo cobrado un subsidio de desempleo durante 180 días a razón de 14,20 euros el día, de fecha 29-11-2013 a 28-5-2014, consideramos proporcional a dichas circunstancias económicas la cuota de 6 euros, puesto que tampoco puede considerarse que se encuentre en una indigencia total o pobreza absoluta, supuestos para los que la jurisprudencia reserva el mínimo legal, de conformidad con el artículo 50.5 del C.P.
En el presente caso, aunque las menores no precisaron ningún tipo de tratamiento psiquiátrico o psicológico por los hechos de los que fueron víctimas, lo cierto es que la madre de las menores afirmó que Angustia al principio de estos hechos no quería salir a la calle, le dolía la cabeza, no estaba bien. De igual modo el padrastro refirió que al principio Angustia no quería salir a la calle porque tenía miedo, prefería irse con ellos, no quería salir de la habitación. Luego, una repercusión negativa en su vida le produjeron los hechos, aunque ello no le haya dejado secuelas, y, en todo caso, le irrogó un daño moral, por lo que consideramos acorde y proporcional a lo expuesto, la indemnización a la menor Angustia en la cantidad de 3500 euros y a la menor Eulalia en 1500. Más intereses legales
Respecto de Sabina, también debe ser indemnizada por las lesiones sufridas, a razón de 50 euros por cada uno de los días de perjuicio básico, aplicando analógicamente y con carácter orientativo el baremo de tráfico, y en 30 euros, cantidad en la que se cifra prudencialmente el valor del jersey que resultó dañado por la agresión sufrida. Con intereses legales
Igualmente, procede indemnizar al SESCAM en la cantidad de 323,96 euros, más los intereses legales
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicanor como autor responsable de los siguientes delitos:
- 2 años y 6 meses de prisión.
- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- La pena de prohibición de aproximación a la víctima Angustia, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 5 años.
- 1 año y 3 meses de prisión.
- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- La pena de prohibición de aproximación a la víctima Eulalia, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 4 años.
- 10 meses de prisión.
- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- La pena de prohibición de aproximación a la víctima Angustia, a su domicilio, lugar de trabajo, de estudios o lugares en los que se encuentre o frecuente, a menos de 300 metros, así como comunicar con ella mediante cualquier medio o procedimiento, todo ello durante 2 años.
-La medida de libertad vigilada por 5 años.
- Inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio , remunerado o no , que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 8 años.
Igualmente se le condena al pago de las costas procesales.
En cuanto a la
El acusado indemnizará a Angustia en 3500 euros, a Eulalia en 1500 euros, en concepto de daño moral y perjuicios sufridos, más intereses legales conforme al artículo 576 de la L.E.C.
Asimismo, se le condena a indemnizar a Sabina en 150 euros por las lesiones sufridas, y en 30 euros por el jersey al haber resultado dañado. Más interés legales conforme al artículo 576 de la L.E.C.
Igualmente, se le condena a indemnizar al SESCAM en la cantidad de 323,96 euros, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la L.E.C.
Compútese el tiempo cumplido en prisión provisional y detención.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en los términos previstos en el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.