Sentencia Penal Nº 199/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 671/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000671/2021

NIG: 3502341220190002341

Resolución:Sentencia 000199/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000055/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Candido; Abogado: FELIPE PEREIRA MOLINOS; Procurador: ADRIANA DOMINGUEZ CABRERA

Acusador particular: Laura; Abogado: CARLOS MANUEL SANTANA MARTINEZ; Procurador: MARGARITA MARTIN RODRIGUEZ

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PILAR PAREJO PABLOS

Magistradas

Dª MARIA DEL PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de junio de 2021.

VISTO en grado de apelación ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas a, los autos de Procedimiento Abreviado Nº 55/2021 procedentes del Juzgado de lo Penal 4 de Las Palmas, a los que ha correspondido el Rollo nº 671/2021, en los que aparece como parte apelante, Candido y, como parte apelada, MINISTERIO FISCAL sobre abandono de familia y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mónica Herreras Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada

SEGUNDO.- En fecha 4 de mayo de 2021, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Queda probado y así se declara que, en virtud de sentencia dictada el día 28 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales n.º 556/2016, se impuso a D. Candido, mayor de edad y sin antecedentes penales en esa fecha, la obligación de abonar a Dª. Laura, la cantidad de 200 euros mensuales como contribución a los gastos de sostenimiento de los dos hijos menores de edad que ambos tenían en común, más el 50% de los gastos extraordinarios. No obstante ser consciente el acusado de la obligación de pagar la indicada pensión alimenticia y de contar con recursos para hacer frente a la misma, no abonó cantidad alguna de las mensualidades devengadas durante el periodo comprendido entre los meses de junio de 2014 y abril de 2021, ambos incluidos ' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. Candido, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art 227.1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, debo condenar y condeno a D. Candido pagar a Dª. Laura la cantidad total de 16.400 euros, correspondiente al importe de las mensualidades de la pensión de alimentos indicadas en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Dicha suma se incrementará con el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jesússe interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció

el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 17 de junio de 2021.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO .- Cuestionada la resolución condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal que declara probado el impago voluntario de la prestación de alimentos, se argumenta por el recurrente error en la valoración de la prueba reseñando que su falta de capacidad económica esta declarada formalmente y consta en el procedimiento, añadiendo que no concurren los elementos del tipo.

La figura delictiva tipificada en el artículo 227 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Sus elementos son, a saber:

En el plano objetivo: a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y b) el impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, bien entendido que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) es de omisión dolosa, de manera que no cabiendo las formas imperfectas de ejecución, el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso.Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación, como resulta de la interpretación literal del citado artículo que no exige la necesidad de interesar la ejecución en el procedimiento civil, pues la obligación de pago del deudor de la prestación económica a que se refiere dicho artículo, surge desde el momento en que tal prestación haya sido acordada en convenio judicialmente aprobado o por resolución judicial en procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

En el plano subjetivo: el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla, esto es, la voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).Es necesaria, pues, la concurrencia de culpabilidad en el sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 CP ) del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido, el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977) que dispone que: 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'; precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 (LA LEY 2500/1978 ) y 96.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Espanola. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, este situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.Por lo que se refiere a la prueba de la imposibilidad del pago la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 señala que: 'de la inexistencia de delito en los supuestos de imposibilidad de pago no sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad demedios bastantes del acusado para pagar, pues siendo este uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. Esta Sentencia en modo alguno quiere suponer una suerte de probatio diabólica, ni tampoco una inversión de la carga probatoria, sino que más bien quiere significar que una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, esto es, probada la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo, ha de ser el acusado quién pruebe cumplidamente las causas que hacen imposible el pago de la prestación alimenticia. (...) Centrando el debate en el motivo del recurso, en esencia la inexistencia del elemento subjetivo, es decir la voluntad rebelde al abono de la pensión, es evidente y así lo señalan la denominada jurisprudencia menor; en este sentido y sin ánimo exhaustivo las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Gerona, 20 de febrero de 2007 ; Murcia, 11 de enero de 2007 o Valladolid 21 de diciembre de 2006, configuran a esta voluntad o dolo específico del delito que nos ocupa como elemento configurador del abandono de familia, aún cuando es cierto que el artículo 227 no exige este elemento subjetivo, limitándose a tipificar el impago de dos pensiones consecutivas o cuatro alternas. (...) Cierto es que la patente intención de incumplir una obligación dineraria queda mitigada en muchas ocasiones por la comprobada falta de medios del acusado para satisfacerla puntualmente o en su totalidad. La voluntad maliciosa del incumplimiento, como elemento interno del delito en tanto permanece en la mente del acusado aflorando al exterior solo a través de los actos que este realiza, ha de ser suficientemente probada, pues el derecho penal no puede extenderse al castigo de conductas tales como las del que no paga porque nada, absolutamente tiene.(...) Para serle reprochada al autor su conducta omisiva se requiere que se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido.'En cualquier caso el principio acusatorio exige que la parte acusadora pruebe los requisitos del tipo, pero no el carácter voluntario del impago de la pensión. Tal circunstancia, como la de toda otra que suponga una extinción o modificación de la responsabilidad penal, deberá ser acreditada por la parte que la alega. Es más; el hecho de que la prestación económica resulte establecida en un proceso civil de las clases a las que se hacen referencia expresa en el artículo antes citado, permite inferir racionalmente que éste tiene y mantiene los recursos económicos que fueron ponderados en el procedimiento civil para establecer la prestación y fijar su cuantía. Por lo tanto, en el caso de que el acusado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones manifieste carecer de recursos económicos con los que hacer el pago de dicha prestación, pero no pruebe suficientemente dicha situación de imposibilidad económica, tal alegación, de evidente cariz exculpatorio, resultara intrascendente.Para desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia de la Sala II del TS (SSTS de 1653/2002, de 14-10 (LA LEY 1738/2003); 892/2008, de 26-12 (LA LEY 198357/2008); 89/2009, de 5-2 (LA LEY 1929/2009); y 148/2009, de 11-2 (LA LEY 6936/2009)), al operar con el art. 849.2º de la LECr (LA LEY 1/1882), que el error de hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Sin embargo, a ello también habría que añadir a mayores el dato relevante de que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes.La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa. En la STS 1423/2011, de 29 de diciembre (LA LEY 277378/2011), se dice que 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutoias o agravar la condena dictada en la instancia. Así se recoge también en las SSTS 1215/2011, de 15 de noviembre.En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal 45/2011, y 46/2011, entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba por cuanto se ha probado la falta de capacidad económica ysu situación de insolvencia.Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por sólo citar alguna de las más recientes, en STS 724/2014 de 13 de noviembre (LA LEY 155261/2014), nº 159/2014 de 11 de marzo (LA LEY 21260/2014), y nº 867/2013 de 28 de noviembre (LA LEY 185951/2013), que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre (LA LEY 180051/2007), 988/2003, de 4 de julio (LA LEY 13182/2003), 1222/2003, de 29 de septiembre (LA LEY 150260/2003), y 1460/03, de 7 de noviembre (LA LEY 65/2004)).

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 CE (LA LEY 2500/1978), 229 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 741L.E.Crim (LA LEY 1/1882)), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente. En efecto, en el plenario se practicaron las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical de la denunciante, prueba documental y especialmente la testifical de la ex pareja del investigado quien corroboró la información facilitada por el denunciante, consistente en que el Sr. Candido ha venido percibiendo diferentes sumas de dinero por el arrendamiento de bienes inmuebles pertenecientes a su familia y que eso le ha permitido comprarse un coche, disfrutar de estancias vacacionales en otras localidades, realizar numerosas compras y desembolsos y demostrar una capacidad económica que no se corresponde con los datos que de él constan en los registros oficiales, en los que no figura como empleado ni perceptor de subsidio o pensión alguna, no habiendo presentado tampoco declaración de IRPF en los últimos años. Las declaraciones de las testigos propuestas por la acusación vienen en parte confirmadas por lo manifestado por el propio acusado, quien vino a reconocer que disponía como si fuera suyo del apartamento inscrito en el Registro a nombre de su tío, ya que ofreció a su hija mayor usarlo sin contraprestación alguna . En base a ella el Juzgador llega a la convicción de que los hechos son tal y como los relata en el resultado fáctico de la sentencia. Cuestión distinta es la discrepancia en la valoración de la prueba que se expresa en el recurso, razón por la cual ha de examinarse el juicio de inferencia realizado en la sentencia. Dicha valoración está efectuada de forma precisa, con rigor y con extensa motivación, y, a juicio del Tribunal no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido y ha motivadoporque no se cree las razones aludidas por el acusado respecto a su situación económica y los requisitos del tipo penal aplicado.El tipo penal que nos ocupa, como se ha apuntado anteriormente exige pues la voluntad de incumplir la obligación, voluntad que queda demostrada por el conocimiento de la obligación y por su impago, sin necesidad de requerimiento expreso para el cumplimiento de la obligación. Acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal cual es la existencia de la resolución judicial firme en la que se cuantifica la obligación del pago de la prestación a favor de los hijos comunes y el incumplimiento del pago de la misma en los periodos fijados en los hechos probados, correspondía a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega. En efecto, la naturaleza del delito examinado es la un delito de omisión pura, en el que es la ausencia de la acción exigible la que configura el elemento nuclear del tipo penal, es decir en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida (pagar). En este tipo de delitos es quien alega la incapacidad de realizar la acción exigible quien debe probar dicha alegación, es decir la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.Así, la STS de 13 de febrero de 2001 ratifica la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos debe ser acreditada por quien lo alega, máxime teniendo en cuenta que la modificación de circunstancias económicas y personales puede ser alegada ante la jurisdicción civil, competente para actualizar o modificar la cuantía fijada en función de las circunstancias concurrentes en cada momento. De esta forma, cabe inferir de forma racional que el que pudiendo instar dicha modificación no lo hace, el incumplimiento absoluto de la obligación es malicioso y renuente '....la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP (LA LEY 3996/1995)), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida', añade que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.No acreditada el sustrato factico que permitiera apreciar un error de hecho, y concurriendo prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia que recoge y enlaza de forma motivada el Juez de lo Penal solo cabe confirmar la resolución cuestionada, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Candido, contra la sentencia de 4-05-2021 del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Las Palmas confirmamos dicha resolución, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fical y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es f?irme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, que se preparará en el término de 5 días ante esta Audiencia Provincial para ante el Tribunal Supremo, previsto en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, def?initivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y f?irmamos.-