Sentencia Penal Nº 2/2003, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2003 de 06 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rollo Apelación Tribunal del Jurado nº 2/03

S E N T E N C I A Nº 2

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona a seis de mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto, en audiencia pública, el recurso de apelación número 2/2003 interpuesto contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2002 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en procedimiento de la Ley Orgánica 5/1995, registrado bajo el número 2/98 en el Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona y bajo el número 24/99 en la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), siendo apelante el acusado Rogelio , representado por el procurador D.Alberto Miramón Gómara y defendido por la letrada Dña. María Herrera Monzo, y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular formada por Dª María Inmaculada y su hija menor de edad Fátima , representadas ante esta Sala por la procuradora Dª Uxua Arbizu Rezusta y dirigidas por el letrado D. Pablo Ibáñez Olcoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitada la causa en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, por el mencionado Juzgado, después de que por las acusaciones y la defensa del imputado se presentaran los correspondientes escritos de calificación y previa celebración de la audiencia preliminar prevista en los arts 30 y siguientes de la Ley Orgánica 5 de 1995 del Tribunal del Jurado, conforme a lo interesado en sus escritos por las acusaciones pública y particular, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el indicado Rogelio , como presunto autor responsable de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 del vigente Código Penal, designando en él como órgano competente para el enjuiciamiento de la causa al Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Navarra y acordando deducir, para su remisión a la expresada Audiencia, el testimonio que previene el art. 34 de la citada Ley Orgánica, con el contenido que en dicho auto se determinó; testimonio que se expidió y remitió al mencionado Tribunal Provincial, con emplazamiento de las partes por término de quince días.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia, conforme a sus normas preestablecidas, se repartió la causa a su Sección segunda en la que, de acuerdo con las normas de reparto vigente, se designó Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, quien, comparecidas las partes, el día 21 de julio de mil novecientos noventa y nueve dictó auto de hechos justiciables y, tras la anulación de la sentencia dictada el día dos de diciembre de 1999 en un anterior juicio, señaló la vista del nuevo juicio, que comenzó el día 18 de noviembre pasado.

TERCERO.- El Magistrado-Presidente, con fecha 25 de noviembre de 2002, dictó sentencia en la que se declara probado: 1.- A media tarde del día 21 de septiembre de 1998 Alexander (nacido el día 20 de febrero de 1957, de 1,65 ms. de altura, que pesaba 60 kg., quien vestía un pantalón corto azul marino 'tipo vaquero', un polo de rayas de manga corta de color rojo y blanco, una cazadora tipo 'chándal', azul y blanca con rayas amarillas, zapatillas de deporte blancas y calcetines grises), el cuál estaba acompañado de Hugo , apodado ' Moro ' (ajeno a éstos hechos); se encontró en la Calle San Francisco de ésta ciudad, a la altura del bar 'pompaelo', con, Rogelio , apodado ' Tomás ' (nacido el día 15 de noviembre de 1968, con una altura superior a la de Alexander , en unos 8, o 10 cms.), estando acompañado Rogelio , por la persona que en esos momentos era su novia Aurora .

2.- Rogelio y Alexander , se conocían anteriormente, con relativa profundidad: por haber compartido algún periodo de ingreso en prisión, si bien en regímenes penitenciarios diversos; y frecuentar ambos los lugares donde se reunían en la época, las personas consumidoras de drogas y en general las inmersas en ambientes de marginalidad y exclusión social en la 'Parte Vieja' (Plaza de San Francisco, Plaza de las Recoletas....), de ésta ciudad.

4.- Después de lo que se acaba de relatar, Rogelio , molesto por por la actitud conminatoria que estaba manteniendo Alexander , y después de observar a través de uno de los balcones de su vivienda situada en el NUM000 piso de la casa número NUM001 de la CALLE000 , que Alexander estaba 'como agazapado o escondido' entre los coches estacionados en la CALLE000 , se hizo con una 'cachaba' o 'bastón' de madera, bajando desde su vivienda a la CALLE000 . Una vez en la calle, Rogelio comenzó a golpear con la expresada 'cachaba' o 'bastón', sobre los vehículos estacionados, en las paredes de los edificios y sobre las fachadas de los establecimientos, a la vez que se dirigía a la Plaza de las Recoletas; enfrentándose nuevamente con Alexander , quien no había abandonado las proximidades del portal de la casa número NUM001 de la CALLE000 .

5.- En el curso del expresado enfrentamiento entre Rogelio y Alexander , en lugar no precisado pero en cualquier coso entre los puntos indicados en la anterior pregunta ( CALLE000 /Plaza de las Recoletas), ambos se acometieron mutuamente, 'a mano limpia' (sin uso de armas de ningún tipo).

6.- Como resultado del anterior acometimiento: B.- Rogelio sufrió, al darle un muy fuerte cabezazo Alexander , una herida frontal izquierda, con dos trayectos, uno de 3 cm. de longitud y otro de 1 cm. que tiene su origen en la porción mas distal de la primera, dando lugar a una forma de 'Y'. Ésta herida comenzó a sangrar abundantemente y en su momendo debiera haberse curado con sutura.

7.- Después del anterior acometimiento, con el resultado de las heridas dicho, Alexander se fue a lavar la herida frontal izquierda en la fuente situada en el centro de la Plaza de las Recoletas, quedándose después de lavarse, de pie, junto al tercer banco (comenzando a contar desde la Calle Mayor), en el lado de la Plaza más próximo a la Avenida de Guipúzcoa, de junto a un grupo 'de los habituales de la zona', continuado restañándose la frente de sangre. En esta posición y actitud, fue hallado Alexander , por el agente de la Policía Municipal de Pamplona, número NUM002 , sobre las 19, ó 19,15 horas. Habiendo sido llamada la Policía Municipal a travñes del 092, comunicándosele que en la Plaza de las Recoletas se estaba produciendo una discusión entre 'los habituales de la zona'. El agente de la Policía Municipal de Pamplona, número NUM002 , pudo comprobar que Alexander , estaba muy nervioso, observando que presentaba una herida en la frente por la que brotaba sangre, un hematoma en la parte izquierda de la cabeza, a la altura de la sien y el cuello rojo. Igualmente el agente pudo escuchar, como dirigía a persona desconocida, no presente en el lugar, una expresión con aproximadamente este contenido 'me cagüen Dios como te pille te vas a enterar'.

8.- Después del acometimiento referido en el hecho 5.-, Rogelio , muy alterado y excitado, se dirigió a su vivienda, situada en el NUM000 piso de la casa número NUM001 de la CALLE000 , allí se lavó su herida frontal, se le puso algún tipo de apósito no comercializado en farmacias y afirmando que se tomó alguna pastilla tranquilizante; permaneciendo en su domicilio alrededor de media hora.

9.- Rogelio , después de haber permanecido en su domicilio el tiempo expresado en la anterior pregunta, siguiendo fuertemente excitado y queriendo solucionar de una vez por todas sus problemas con Alexander , cogió un cuchillo o navaja con una longitud de hoja de al menos entre 10 o 12 cms, y una anchura de al menos 2,5 cmt. bajando a la CALLE000 y dirigiéndose hacia la Plaza de Recoletas.

10.- Ya en la Plaza de Recvoletas, Rogelio vio (con la precisión hecha por las Señoras y Señores Jurados de que 'no queda probado quien vió primero a quien') a Alexander , el cuál estaba, sentado sobre la tapa de alcantarilla, que se halla integrada en el interior de la 'jardinera' propia de un árbol de gran porte situado entre el segundo y al tercer banco (comenzando a contar desde la Calle Mayor), en el lado de la Plaza más próximo a la Avenida de Guipúzcoa, estando la expresada tapa de alcantarilla elevada sobre la 'jardinera', en ángulo hacia la zona de la Plaza que da a la Calle Mayor, estando Alexander , como 'recostado', contra el tronco del árbol.

11.- Rogelio se acercó a Alexander , portando Rogelio , la navaja o cuchillo antes referido. Alexander , al percibir la presencia de Rogelio , con la navaja o cuchillo se incorporó.

Rogelio , hallándose ya Alexander prácticamente levantado, le dirigió una cuchillada o navajazo, a la cara externa del tercio medio del muslo derecho (que estaba desnudo) de Alexander , causándole una herida incisa horizontal de 2,5 cms. de longitud, con dirección de profundización ascendente, de 4 o 5 cms. Seguidamente, sin solución de continuidad Rogelio , dirigió contundentemente, otra cuchillada o navajazo, a la zona central del pecho de Alexander , en sentido de abajo hacia arriba y dirección derecha/izquierda; perforando el polo de rayas de manga corta de color rojo y blanco que vestía Alexander , produciéndole una herida incisa de 2,5 cms. de longitud, haciendo con su fuerza, Rogelio que profundizara tanto la hoja del cuchillo o navaja en el interior del cuerpo de Alexander , como para atravesar parte de su hueso en la zona esternal e introducirla hasta el mango, de cuyos bordes exteriores más próximos a la hoja, quedaron huellas de contusión periférica en el epigastrio de Alexander ; la herida incisa producida por ésta cuchillada o navajazo, profundizó en el cuerpo de Alexander , entre 10 y 12 cms., seccionando su corazon por el ventrículo derecho y afectando a la vena cava, causándole la muerte de forma inmediata. Alexander , herido de muerte, dio hacia atrás, en sentido aproximadamente diagonal, unos tres o cuatro pasos sangrando abundantemente por la zona del pecho, desde el lugar donde inicialmente se hallaba, hacia la fuente, quedando tendido boca arriba a muy escasos metros ( no más de 5), del lugar donde, según se describe en este hecho, se hallaba sentado.

Rogelio abandonó el lugar de los hechos, corriendo hacia la C/Mayor, deshaciéndose de la navaja o cuchillo con la que había causado las heridas incisas, a Alexander .

12.- Cuando a Alexander se le cortó el pantalón corto azul marino 'tipo vaquero' que llevaba, en el Servicio de Urgencias del Hispital de Navarra, en el interior de este pantalón, junto al glúteo inquierdo se le encontró el cuchillo descrito en el Hecho 3.- En el lugar donde cayó Alexander , nadie vió arma alguna.

Y con la base de esos hechos probados dictó el siguiente: 'FALLO. Por el VEREDICTO DE CULPABILIDAD, que el Jurado ha pronunciado, DEBO CONDENAR Y CONDENO, a Rogelio , como autor responsable de un DELITO DE HOMICIDIO, ya definido, previsto y penado en el Artículo 138 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante del Art. 21.1º, en relación con la 20.1º, así como la circunstancia atenuante de obcecación del Art. 21.4ª, preceptos todos ellos también del Código Penal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, accesoria de INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a que indemnice a Fátima , en la cantidad de 90.572 €, con aplicación del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Imponiendo al condenado las costas procesales, incluyendo en tal imposición, las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone a Rogelio , se declara de abono, todo el tiempo en que ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa. Se declara la insolvencia del acusado, ratificando a estos efectos el Auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor. Asimismo, al no haber hallado culpable el jurado al acusado del Hecho delictivo por el que el acusado deberá ser declarado culpable o no culpable, número 20, DEBO ABSOLER Y ABSUELVO a Rogelio , del DELITO DE ASESINATO, del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Únase a la presente sentencia el acta de Veredicto definitivo emitido por el Jurado y comuniquese a las partes al notificar esta sentencia el recurso procedente. Se hace saber a las partes que la sentencia recaída no es firme y que contra ella puede interponer recurso de APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de DIEZ DIAS'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación al amparo de lo establecido en los arts. 846 bis a) y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que se articuló en dos motivos y cuyo contenido se expondrá en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Del recurso planteado se dio traslado por término de cinco días a las acusaciones, evacuándose el traslado por éstas impugnando el recurso e interesando, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Sala y, personadas aquéllas en tiempo y forma, se señaló para la vista de esta apelación el día 29 de abril de 2003, en el que tuvo lugar su celebración con la asistencia del acusado; en la vista informó cada una de las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Visto, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el juicio sometido en este momento a nuestra consideración, desarrollado por los cauces que establece la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (en adelante, LOTJ), las acusaciones, una vez concluida la prueba, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y por lo tanto calificaron los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1ª del Código Penal (CP). En igual trámite, la defensa solicitó la libre absolución del acusado porque éste 'se vio obligado a actuar como lo hizo para repeler la agresión de Alexander , nunca con intención de matarlo, sino con la sola intención de lesionarlo y así salvar su propia vida, es decir, actuando en legítima defensa'; mediante otrosí digo la defensa expuso: 'Que con carácter alternativo y de forma subsidiaria los hechos serían constitutivos de un delito tipificado en el art. 142 del Código Penal, ya que el fallecimiento de Alexander se habría causado por imprudencia grave'.

Como ya se ha adelantado en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, la resolución recurrida condena al acusado como autor de un delito de homicidio del art. 138 CP, delito que habría sido cometido con dolo eventual. Frente a esta sentencia se ha alzado el inculpado a través de dos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de la presente apelación se ha articulado por la vía del art. 846 bis c), apartado a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), por quebrantamiento de normas y garantías procesales; y este motivo encierra en realidad dos submotivos perfectamente diferenciados.

En el primero de éstos, el recurrente se duele de que la sentencia impugnada, en el apartado de hechos probados, contiene diversos pasajes que no respetan el veredicto emitido por el Jurado. En primer término, es importante recalcar, como han significado las partes apeladas, que el recurso no concreta qué norma o garantía procesal ha sido vulnerada -quizá el art. 70.1 LOTJ-, y, lo que es más importante, no especifica en qué medida el recurrente ha sufrido indefensión: no se olvide que el art. 846 bis c), a) LECr exige, como requisito ineludible, la indefensión. No obstante lo anterior, que sería suficiente para rechazar este submotivo, vamos a analizar las diversas quejas que aquí se han explicitado.

En lo que concierne al hecho probado nº 7, es verdad, como alega el recurrente, que la sentencia dice que el infortunado Alexander se quedó 'después de lavarse, de pie, junto al tercer banco', siendo así que el Jurado matizó que en realidad se quedó 'en la fuente'. Pero no acertamos a comprender la relevancia de este concreto error, ni el recurso lo apunta.

También es verdad que el capítulo de hechos probados de la sentencia apelada no recoge los hechos 17 y 18 del objeto del veredicto, que son los relativos a las circunstancias atenuantes, pero asimismo es cierto que tales hechos son reproducidos y analizados en el tercer fundamento de derecho de la sentencia discutida. Tampoco vemos, pues, la trascendencia de tal omisión.

Mayor importancia tiene la denuncia relativa al hecho 9 -arriba copiado- del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, pues ésta lo considera probado cuando el colegio de jurados lo estimó no probado por la 'declaración del acusado que afirma que siempre lleva navaja'. Pero, aún así y todo, consideramos que esta indudable infracción del art. 70.1 LOTJ no conlleva indefensión, ni el recurrente la ha explicado; además, pensamos que este concreto perfil del recurso tiene un mejor encaje en el motivo segundo, que trata sobre todo del dolo eventual, pues ciertamente la sentencia de instancia se apoya, entre otros, en este hecho noveno para apreciar en la acción litigiosa el cuestionado dolo eventual.

Por fin, y en lo que hace al hecho 11, también la sentencia se desvía en algún punto del veredicto del Jurado, pues afirma que el acusado se acercó a Alexander portando aquél la navaja o cuchillo, siendo así que el veredicto precisó que no estaba probado que el acusado 'ya portase la navaja en su mano'. No obstante, tampoco se ha justificado la exigible indefensión, y además dudamos que este puntual error incluso tenga relevancia en orden a la apreciación del dolo eventual, dado que el Jurado, como hemos visto, manifestó que el inculpado siempre llevaba navaja; por último, tampoco puede obviarse en este punto que poco después del relatado acercamiento de Rogelio a Alexander se produjeron los dos navajazos enjuiciados.

En suma, este submotivo no puede prosperar.

TERCERO.- Como ya se ha adelantado, el primer motivo del recurso aborda otra cuestión bajo el mismo soporte del art. 846 bis c), a) LECr; en efecto, el apelante se queja aquí de que el Magistrado- Presidente introdujo, como calificación jurídica favorable, el hecho 21 del objeto del veredicto, hecho que a la postre determinó la condena del acusado como autor de un delito de homicidio con dolo eventual. Pues bien, el recurrente sostiene que tal calificación no merece la catalogación de favorable, con infracción por tanto del art. 52.1.g) LOTJ, pues él ya propuso, en la forma que hemos relatado, el homicidio imprudente del art. 142 CP, y ésta resultaría ser la calificación más favorable para el acusado; además, añade el motivo, la sentencia pone de manifiesto que tal hecho 21 encerraba el planteamiento del dolo eventual, tema ni discutido en el juicio ni recogido en las calificaciones de las partes.

Debemos precisar, en primer lugar, que tal hecho 21 -aceptado por unanimidad- se propuso por el Magistrado- Presidente para el caso de que el Jurado no encontrase al acusado culpable del hecho delictivo 20. Este hecho 20 comenzaba así: ' Rogelio mató a Alexander , al darle, con intención de matarle, una cuchillada o navajazo, en la zona central del pecho...'; y el Jurado encontró al inculpado no culpable de este hecho 20, 'ya que no está probado que el acusado fuese con intención de matar'. Por su parte, el controvertido hecho 21 es casi idéntico al anterior 20, si bien comienza así: ' Rogelio mató a Alexander al dirigirle una cuchillada o navajazo hacia la zona central del pecho...' -el resto de los hechos 20 y 21 es una fiel copia del segundo párrafo del hecho probado 11, antes copiado-.

Así las cosas, verdaderamente es discutible si la controvertida calificación jurídica es o no favorable al inculpado, desde el punto y hora que la defensa propuso la tesis de un homicidio imprudente, aunque sin un adecuado relato de hechos, como le reprochó el Magistrado - Presidente. Pero, desde nuestro punto de vista, ni se ocasionó indefensión, ni la litigiosa calificación implicó una variación sustancial del hecho justiciable, que es lo que requiere el mencionado art. 52.1.g) LOTJ.

De un lado, no podrá negar la parte recurrente la ostensible homogeneidad del delito de homicidio con el de asesinato que propugnaban las acusaciones, con lo que mal puede hablarse de variación sustancial de los hechos o de indefensión. Por otra parte, la degradación del dolo directo en eventual, de nula trascendencia a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, como dice la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 27.10.93, tampoco comporta indefensión, pues, como recuerda gráficamente la sentencia del TS de 20.1.03, 'el dolo eventual, antes que eventual es dolo'; y añade esta última sentencia: 'lo relevante es que el sustrato fáctico contiene la descripción de una conducta dolosa'. Por lo demás, y esto refuerza nuestra postura, esta sentencia del TS de 20.1.03, que a su vez cita otras (975/96, 1006/99, 1011/01), proclama la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual.

Desde otro punto de vista, las sentencias del TS de 30.1.98 y 22.11.99, aunque referidas a una posible indefensión de las acusaciones, expresan en este debate que lo relevante es que el añadido del Magistrado- Presidente, ex art. 52.1.g), 'sea congruente con la línea defensiva adoptada': en el caso que nos ocupa, como hemos visto, la calificación discutida guarda una indudable congruencia con las tesis de las acusaciones.

Por su parte, la sentencia del TS de 18.4.01, que aborda un supuesto semejante al litigioso (la acusación no planteó un posible dolo eventual y la defensa alegó acción culposa), afirma que 'la cuestión planteada no es propiamente la infracción del artículo 52 mencionado, sino la posible existencia de vulneración del principio acusatorio proclamado como derecho a ser informado de la acusación en el artículo 24.2 C.E...,la subsunción de la conducta en el dolo eventual o de determinados hechos en la calificación agravatoria de la alevosía está fuera en rigor del marco del principio acusatorio y se trata de una cuestión de aplicación del derecho..., no se vulnera el principio acusatorio cuando el hecho propuesto está implícito en las conclusiones fácticas de la acusación. Cuando el Ministerio Fiscal, escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, afirma que el acusado clavó la navaja a la víctima 'con la intención de quitarle la vida', aduce el sustrato fáctico de una acción dolosa, dolo directo que implícitamente contiene la alternativa del eventual, y siendo la progresión descendente no concurre en rigor alteración sustancial del hecho acotado por la acusación que pueda vulnerar el principio acusatorio o la integridad de la defensa del acusado'.

Por lo demás, la sentencia del TS de 3.10.02 no considera desfavorable, ante una acusación por asesinato, la calificación subsidiaria del Magistrado- Presidente de homicidio: 'La calificación más favorable debemos ponerla en relación con la que las partes formulan, entendiendo como tal aquélla, que dentro de la misma homogeneidad fáctica, castiga los hechos con menor pena'.

En definitiva, todas estas razones conducen al rechazo de este aspecto de la apelación, pues, insistimos, no se ha producido la indefensión denunciada, ni la controvertida calificación, tachada de desfavorable, implicaba una variación sustancial del hecho justiciable, que es lo que exige el invocado -tácitamente- art. 52.1.g) LOTJ.

CUARTO.- El motivo segundo y último de la presente apelación, articulado al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECr, denuncia en primer lugar que la sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito de homicidio del art. 138 CP, con dolo eventual, siendo así que el Jurado determinó en su veredicto la existencia de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP: 'El Jurado excluyó por unanimidad la intención de matar...,el Magistrado - Presidente está vinculado por el veredicto del Jurado, pero en este caso concreto hace caso omiso del mismo e infiere un 'animus necandi' que en todo momento ha sido descartado por el Jurado', puede leerse en este motivo. Además, el recurrente insiste aquí en los errores que ya hemos comentado sobre los hechos probados 9 y 11.

Planteado así este aspecto del motivo, se hace necesario recordar que el Jurado, preguntado sobre el hecho delictivo 20 ( 'mató...con intención de matarle...'), encontró al inculpado no culpable de tal hecho 'ya que no está probado que el acusado fuese con intención de matar'. También debemos recordar que respecto del hecho 21 antes estudiado ('mató...al dirigirle una cuchillada o navajazo...'), el Jurado, por unanimidad, lo encontró culpable aunque, añadió el colegio de jurados, 'creemos que la cuchillada mortal fue fruto de la propia dinámica de la pelea'.

Pues bien, en lo que concierne a la vinculación de la sentencia al veredicto emitido por el Jurado debemos avalar totalmente el criterio mantenido en la resolución recurrida, en la que se hacen certeras -aunque muy extensas- citas jurisprudenciales. En efecto, se señala desde la doctrina que al Jurado no le está permitido por la LOTJ pronunciarse sobre la calificación jurídica de los hechos, pues este cometido sólo le compete al Magistrado- Presidente, que ha de realizar sólo él un juicio de inferencia. Y desde el punto de vista jurisprudencial, lo que dicen las sentencias citadas en la instancia, las del TS de 26.7.00 y 19.10.01, y las que podemos añadir nosotros de 13.3.01 y 1.10.02, es que 'el hecho de que el Jurado no haya apreciado intención de matar constituye un juicio de inferencia revisable, como tal, en vía de recurso...,en definitiva la doctrina de esta Sala (SSTS 31 de mayo de 1999, 24 de julio de 2000 y 26 de julio de 2000, entre otras) estima que el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales (ánimo de matar), pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que tiene que tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente como probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto, y además es revisable por vía de recurso...,como ha señalado reiteradamente esta Sala la concurrencia del dolo directo o eventual de causar la muerte, sin dejar de ser un hecho subjetivo, constituye un juicio de inferencia revisable..., por lo que en dicha materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Jurado no es vinculante, como tampoco lo es el de una Audiencia Provincial' (sentencia del TS de 13.3.01). Además, todas estas sentencias del TS contienen condenas por dolo eventual pese a que el Jurado dijo, en unos u otros términos, que el acusado no tenía intención de matar. En definitiva, y como recuerda la citada sentencia del TS de 19.10.01, 'el Jurado no ha podido calificar los hechos como homicidio imprudente porque ésta no es su función'.

Desde otro punto de vista, convendrá con nosotros la parte recurrente que esas expresiones 'no tenía intención de matar..., fue fruto de la propia dinámica de la pelea...' son equívocas, pueden acoger sentidos distintos a los defendidos en el recurso. Como dice la repetida sentencia del TS de 13.3.01, el Jurado pudo 'equiparar la intención por la que se les preguntaba con una premeditación o un dolo directo que no estimaban concurrente'; o como expresa la de 19.10.01, el Jurado, con su apreciación, desestimó tácitamente la calificación de asesinato y la de homicidio con dolo directo, pero abría la puerta tanto a la imprudencia como al dolo eventual. Y ya es misión del Magistrado - Presidente, recuerda esta jurisprudencia, realizar la labor de inferencia, de subsumir los hechos en la norma jurídica correcta: 'el Magistrado- Presidente, como jurista técnico, que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad, subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente', dice la sentencia del TS de 26.7.00.

Ahora bien, aun siendo esto así, aun desprovisto el veredicto del Jurado, en este concreto aspecto, del carácter vinculante que tan infundadamente reclama el recurso, sorprende que el Magistrado- Presidente no hubiese propuesto al Jurado, en términos más explícitos, la cuestión del dolo eventual, pues recordemos que en el controvertido hecho 21 se limitó a sustituir la expresión 'intención de matar' por la de 'dirigir' la cuchillada hacia la zona central del pecho; como dice la repetida sentencia del TS de 13.3.01, citando a la de 26.7.00, 'las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario, las relativas a elementos subjetivos del tipo, como el 'animus necandi', que en todo caso deben deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores...'. No obstante, esta omisión no empaña la calificación jurídica adoptada en la sentencia, pues, en un caso semejante al que nos ocupa, la sentencia del TS de 1.10.02 expresa que 'esta conclusión no se opone a lo manifestado por el Jurado, ya que a éste, a pesar de los esfuerzos del Ministerio Fiscal, no se le llegó a preguntar si el acusado supo o asumió que con su acción podría producir la muerte del agredido, que es lo que ahora se afirma como conclusión lógica de los hechos declarados probados'.

Examinando la cuestión litigiosa desde otro ángulo, es verdad, como ya tuvimos ocasión de manifestar, que la sentencia apelada utiliza en su argumentación, y en tres ocasiones al menos, el hecho noveno del objeto del veredicto (que el acusado, estando en su domicilio, habría cogido la navaja o cuchillo para 'solucionar de una vez por todas sus problemas con Alexander '), siendo así que no fue declarado probado por el Jurado. Ahora bien, entendemos que con ese hecho noveno más bien se planteaba una suerte de premeditación, hoy desaparecida del catálogo de agravantes, o una madura reflexión sobre la acción homicida, aspectos ambos más propios del dolo directo que del eventual que nos ocupa; además, como ya dijimos, el Jurado no declaró probado tal hecho por la 'declaración del acusado que afirma que siempre lleva navaja', lo cual hace menos relevante si cabe el comentado error. Y en lo que concierne al hecho 11 nos remitimos a lo que ya hemos razonado, siendo preciso agregar que lo que sí está claro e indiscutido es que fue el acusado el que se acercó a Alexander instantes antes de la acción delictiva enjuiciada.

Este apartado del motivo segundo, que se ha reducido al tema de la vinculación al veredicto del Jurado, debe fracasar, sin que podamos, por tanto, adentrarnos en el juicio de inferencia realizado en la sentencia, que no ha sido impugnado en cuanto tal. En cualquier caso, la Sala, con las matizaciones y correcciones que hemos expuesto, considera atinada la argumentación vertida en la instancia, pues se ajusta a la realidad de los hechos probados - excluido el noveno- y a la doctrina jurisprudencial existente sobre el 'animus necandi' y la configuración del dolo eventual. Estimamos correcta, en definitiva, la calificación de los hechos como constitutivos del delito de homicidio del art. 138 del CP, cometido con dolo eventual.

QUINTO.- En otro orden de cosas, el motivo segundo de esta apelación, y con el mismo soporte formal, cuestiona la pena impuesta al apelante -diez años de prisión- desde la perspectiva de las circunstancias atenuantes que la propia sentencia recurrida aprecia, en correlación con los hechos 17 y 18 del objeto del veredicto.

En efecto, la sentencia impugnada estima que concurre la circunstancia atenuante del art. 21.1ª CP, en relación con el art. 20.1º CP ( 'dependencia de múltiples drogas...,trastorno disocial de la personalidad..., estas afectaciones le alteran notablemente la capacidad para comprender la ilicitud de los hechos...'); también aprecia la atenuante de obcecación del art. 21.3ª CP. Y, como dijimos, la sentencia impone la pena de diez años de prisión, pues ' este Magistrado - Presidente no considera adecuado utilizar la facultad de reducción de la pena tipo en uno o dos grados, según le legitima el citado art. 66, regla 4ª del Código Penal'. La defensa, por su parte, nos pide que se consideren tales circunstancias como muy cualificadas, con la consiguiente degradación de la pena; y el motivo se basa, esencialmente, en aquella alteración notable que consigna el citado hecho 17.

No consideramos correctas las visiones de la sentencia y del recurso, pues lo que se impone aquí es la aplicación del art. 68 CP, precepto que se refiere específicamente a la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1ª CP. Es verdad que esta norma dice que los jueces 'podrán imponer...la pena inferior en uno o dos grados', pero esta expresión legal ha sido objeto de una unánime interpretación jurisprudencial: como expresa la sentencia del TS de 19.2.01, 'ciertamente la dicción literal del artículo sugiere que el ámbito discrecional que se concede al juzgador abarca a la posibilidad de rebajar en uno o en dos grados -o no rebajar ninguno- la pena correspondiente por la concurrencia de una eximente incompleta. La interpretación judicial del art. 68 efectuada por esta Sala en la Junta General del día 23 de Marzo de 1998, en su función de intérprete último de la legalidad ordinaria en materia penal es clara en el sentido de que el ámbito de la discrecionalidad se ciñe exclusivamente a rebajar la pena en uno o en dos grados, pero en todo caso, siempre será preceptiva la rebaja en un grado al menos, manteniéndose en esta materia la consolidada doctrina que ya existía en relación al art. 66 del anterior Código Penal'; y en la misma línea se pronuncian las sentencias del TS de, entre otras, 28.12.00, 9.4.01, 15.4.02..., y la de este mismo Tribunal Superior de 23.6.99.

Pero, aun considerando aplicable el art. 66.4ª CP se llegaría a la misma solución, pues reiterada jurisprudencia, basada asimismo en el mencionado acuerdo del TS de 23.3.98, estima que también en estos casos del art. 66.4ª es preceptiva la rebaja en un grado (por todas, sentencias del TS de 28.12.00, 12.1.01, 15.4, 24.7 y 3.12.02).

Pues bien, esta Sala, atendiendo a las circunstancias que impone el señalado art. 68 CP, a la dinámica de los hechos, la personalidad del acusado y la entidad de las dos atenuantes explicadas, considera que la pena adecuada, atendiendo a juicios de individualización, debe ser la de siete años y seis meses de prisión, rebajando pues en un grado la pena y dentro de éste recorriendo la mitad de su extensión; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En este aspecto, por tanto, acogemos el recurso que nos ha cumplido analizar.

SEXTO.- En consecuencia, estimado parcialmente el recurso, debemos declarar de oficio las costas de esta alzada, ex art. 240.1 LECr.

Vistos los preceptos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación motivador del presente rollo 2/2003, debemos revocar en parte la sentencia impugnada, dictada el día 25 de noviembre de 2002 por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en su rollo 24/99, en el único aspecto de que la pena que se impone al acusado es la de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; confirmando en todo lo demás la sentencia apelada. Y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretaria para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos certificación literal de la misma y archívandose el original. Doy fe en Pamplona a seis de mayo de dos mil tres.