Sentencia Penal Nº 2/2004, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 3/2002 de 13 de Febrero de 2004

Encabezamiento

ROLLO DE SALA NUM. 3/2002

S E N T E N C I A Nº2/2004

ILMOS. SRES.

DON AGUSTIN ALONSO ROCA

DON BRUNO ARIAS BERRIOATEGORTUA

DOÑA MILAGROS MARTINEZ RIONDA

En Santander, a trece de febrero del dos mil cuatro.

Este Tribunal ha visto la presente causa instruída por el Juzgado de 1ª INST. E INTRUC. Dos de Santander, actual Primera Instancia número dos de Santander por un delito de Falsedad de Documento Mercantil y Estafa, Procedimiento Abreviado Núm 1/2000, Rollo de Sala Núm. 3/2002, contra Santiago, nacido en Palencia el día seis de octubre de mil novecientos sesenta y uno, hijo e Pedro Miguel y Secundina con D.N.I. NUM000, con domicilio en Crta Naciona NUM001, Km NUM002 El Provencio .- Cuenca, sin que conste profesión, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia no se ha acreditado, sin estar privado de libertad por esta causa, defendido por el letrado Sr. Perez Garcia y representado por el Procurador Sr. Calvo Gomez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta, la acusación particular constituida en nombre de Burlona s.l. representado por la Procuradora Sra. Camy Rodríguez bajo la dirección del Letrado Sr. Diaz Gonzalez.

Es Ponente de esta resolución la Iltma Sra. Doña MILAGROS MARTINEZ RIONDA, de esta Sección Tercera, a quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Santander, actual Primera Instancia número dos, en virtud de denuncia ante la Comisaria de Policia, y practicadas las diligencias oportunas se acordó por Auto la continuación del procedimiento conforme a las normas establecidas para el Procedimiento Abreviado en la Ley 7/1988 de 28 de Diciembre y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral para el día dos de febrero del dos mil cuatro, quedando la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts.74,77,392-390.1.3ª, 249-250.1.6ª (especial gravedad) del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando imponer al acusado por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses (cuota diaria de 2.500 pesetas). Por el delito continuado de estafa, prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 2500 pesetas, y condena en costas. Igualmente se solicita que en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnice a la sociedad "Burlona s.l." en cantidad de 9.999.613 petas, a la sociedad "Compesca s.a." en la cantidad de 999.635 pesetas. Ambas cantidades devengaran el interés establecido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Elevándose antedichas conclusiones a definitivas en el acto del juicio oral.

En igual trámite la Acusación Particular calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248-1; 249; 250,21-6 en relación con el art. 74 del Código Penal, yde otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los arts. 392 y390 1-3ª, en relación con el art. 74 del Código Penal, reputando como autor al mismo acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera por el delito continuado de estafa la pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 5.000 pesetas. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 5000 pesetas. Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, se solicita se condene al acusado a indemnizar a Burlona s.l. en la cantidad total de 26.648.575 pesetas, mas los intereses legales desde la fecha que se declare por el órgano jurisdiccional. Elevándose a definitivas en el acto del juicio oral.

TERCERO: La defensa del acusado Santiago, en igual trámite de conclusiones provisionales mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución. Elevándose a definitivas en el acto del juicio oral.

CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Santiago, mayor de edad, sin antecedentes penales , guiado de un propósito de ilícito beneficio y actuando en representación de la entidad Sansapesca S.L., contrató con la sociedad Burbona S.L., a partir del mes de octubre de 1.996 , una serie de suministros cuyo importe ascendía a 1.444.000 pesetas , 1.941.408 pesetas,1.078.560 pesetas , 1.877.850 pesetas, 1.614.951 pesetas y 2..042.844 pesetas a sabiendas de que carecía de fondos para hacer frente al pago del precio adeudado.

Para el pago de estos suministros, el acusado libró , en fechas comprendidas entre el 28 de octubre y el 28 de noviembre de 1.996 , seis pagarés con nº de serie PG 699.962.1, PG 699.965.4,PG 699.963.2,PG 692.794.1, PG 699.956.2 y PG 699.964.3 ( con un importe total de 9.999.613 pesetas) con cargo a la cuenta de la sociedad ( cuenta nº 96569 del banco de Santander) en los que simuló la firma de Hugo, quien fuera administrador único de la empresa desde su constitución, en el mes de febrero de 1.996, hasta que ,en fecha 26 de noviembre de 1.996, se produjera el nombramiento del acusado como administrador, al adquirir la totalidad de las acciones su compañera sentimental ,por entonces, la Sra. Guadalupe , aunque el acusado" de facto" siempre se ocupó personalmente de la administración de la entidad , gestionando las compras, las ventas, los ingresos y los pagos; Los indicados pagarés resultaron impagados en las fechas de su respectivo vencimiento ( fechas comprendidas el 5 y el 26 de enero de 1.997) generando unos gastos de devolución de 489.825 pesetas.

Guiado con el mismo propósito de ilícito beneficio y en idénticas circunstancias , entregó a la entidad Compesca S.A. un pagaré por importe de 994.635 pesetas, librado en fecha 2 de enero de 1.997, con nº de serie PG 699.969.1 y con vencimiento en fecha 18 de enero de 1.997, en el que también se simuló la firma de Hugo y que, de la misma forma, resultó impagado por ausencia de fondos.

No consta probada la existencia de otros impagos

El acusado abandona la empresa en el mes de enero de 1.997, produciéndose el cese inmediato de la actividad de la entidad Sansapesca S.L., sin que se haya producido su disolución formal , careciendo la sociedad de patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa del art. 250.1.3ª el Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 , en relación con el art 390 1 .3º y 77 del mismo texto legal .

SEGUNDO.- Este Tribunal entiende que nos encontramos ante un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, al haber quedado acreditado que el imputado concertó con las dos empresas importadoras - perjudicadas el suministro de la mercadería que posteriormente él mismo comercializaba ( pescados y mariscos congelados ) sabiendo de antemano que no pagaría .

Afirma la jurisprudencia que los denominados negocios jurídicos criminalizados se caracterizan porque el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de esta cobertura negocial para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica, precisamente , en el dolo , en cuanto a que el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, tiene la intención de incumplir y enriquecerse con la contraprestación.

Este antecedente propósito incumplidor ha de deducirse a partir de hechos objetivos, externos, contrastables y acreditados que , en el supuesto enjuiciado, concurren , conforme a los razonamientos que a continuación se pasan a exponer.

El acusado, como él mismo ha reconocido, siempre ha asumido la gestión de la entidad Sansapesca desde su creación. Él era quien concertaba las compras con las empresas importadoras, comercializaba el producto y controlaba los pagos, presentando a la firma los documentos y pagarés, llegando a falsificar la firma del que fuera administrador de la empresa hasta el mes de noviembre de 1.996, Don. Hugo, cuando éste aún seguía siendo el aparente responsable de la sociedad

En noviembre de 1.996 , el acusado es designado formalmente administrador único de la empresa y continúa asumiendo unilateralmente todo tipo de decisiones , pasando a convertirse en accionista única de la entidad su compañera sentimental , Doña. Guadalupe , quien ha explicado en el acto del juicio oral que ignoraba lo que sucedía en la empresa, ya que el que hacía y deshacía era el acusado y élla se limitaba a firmar los documentos que éste le ponía delante.

En definitiva, el inculpado siempre ha ostentado exclusivas facultades de dirección y gestión , siendo el único protagonista real de la actividad empresarial ; A esta conclusión se accede a partir de sus propias manifestaciones y a partir de las explicaciones ofrecidas por los testigos que han depuesto. Y partiendo de esta constatación, sabemos que el acusado estaba en disposición de conocer cual era el estado contable de la empresa , por lo que no podía ignorar ( máxime desde el momento en que es designado como único administrador) que el mayor saldo bancario con el que contaba la entidad, durante el período comprendido entre el 1 de octubre de 1.996 y el mes de enero de 1.997, era el de 4.323.094 pesetas, saldo que, además, queda reducido a la mínima expresión en las fechas en las que vence el plazo estipulado para el pago de las compraventas ( mes de enero de 1.997) ; En definitiva, el acusado sabía que la entidad que representaba carecía de activo patrimonial suficiente para asumir el pago de los cuantiosos suministros que, con un valor aproximado de 10.000.000 de pesetas, se empiezan a contratar a partir del mes de octubre de 1.996.

El acusado es la persona que , desde que se produjera la creación de la sociedad, en el mes de febrero de 1.996 , ha venido manteniendo contactos comerciales con las empresas importadoras .Hasta el mes de octubre, los pedidos de mercancía son de menor importancia y los pagarés librados son satisfechos puntualmente.

La representante de la entidad Burbona S.L., Sra. María Rosa, ha explicado que aunque se aprecia un llamativo incremento del número y del importe de los pedidos a partir del mes de octubre, se accede puntualmente a los mismos en la confianza de que los pagarés , como en ocasiones anteriores, van a ser atendidos Lo cierto es que, como antes se exponía, la acumulación de pedidos la realiza el acusado valiéndose de la apariencia de seriedad generada como consecuencia de los previos contactos comerciales mantenidos desde febrero de 1.996 ( fecha de constitución de la sociedad Sansapesca) y a sabiendas de que no tiene numerario suficiente para hacer frente al pago de la mercancía.

Concurre otro hecho que resulta notoriamente indicativo de este precedente propósito de impago y que viene dado por la emisión de los pagarés falsos. Los pagarés con vencimiento a sesenta días venían siendo ( conforme a las explicaciones ofrecidas por la Sra. Santiago ) el instrumento habitual y eficaz de pago entre las partes ; Con estos antecedentes, el acusado refuerza la apariencia de solvencia y normalidad de las relaciones contractuales concertadas entregando a los vendedores unos pagarés en los que simula la firma del Sr. Hugo , de manera que estos falsos documentos mercantiles se emplean como instrumento mediante el cual, consumando el engaño, se hace efectivo el desplazamiento patrimonial en perjuicio de los denunciantes.

El acusado reconoce esta actuación falsaria que, además, queda acreditada con el concluyente resultado del dictamen pericial caligráfico, pero trata de exculparse explicando que esta falsificación era conocido y consentido por los clientes de la sociedad y por el propio Sr. Hugo , ya que éste no solía aparecer por la empresa a firmar haciéndolo él en su lugar,

Los testimonios de los perjudicados son creíbles y concluyentes al momento de aseverar con rotundidad que ignoraban que la firma fuera falsa .Por otra parte, las "razones prácticas" con las que el acusado trata de justificar su ilícito proceder se revelan absolutamente inconsistentes si tenemos en cuenta que se siguen falsificando los pagarés cuando el Sr. Hugo ya ha perdido toda vinculación societaria con la empresa y el propio acusado ha sido designado único administrador; En concreto, cuatro de los pagarés librados a favor de Burbona aparecen suscritos en fecha de 28 de noviembre de 1.996 y el pagaré librado a favor de Compesca es de fecha 2 de enero de 1.997.

En realidad, la simulación de la firma resulta expresiva de que el acusado es sabedor de que nunca van a ser satisfechos los pagarés emitidos, por lo que , mediante el empleo de esta firma simulada, consigue eludir cualquier tipo de compromiso, derivando las ulteriores responsabilidades pecuniarias hacia quien, por otra parte, continúa siendo administrador a efectos registrales , ya que las posteriores escrituras de venta de acciones y de designación de nuevo administrador no consta que hayan tenido acceso el Registro Mercantil.

Otra circunstancia reveladora de este propósito de estafar viene dada por el hecho de que, coincidiendo con la llegada del mes fijado para el vencimiento de los pagarés ( el mes de enero de 1.997) , el acusado abandona injustificadamente la empresa , cesando sorpresivamente la actividad mercantil de la que era el único responsable, no pudiendo ser localizado por sus acreedores . La accionista única de la empresa afirma que tampoco recibió ningún tipo de explicación, limitándose a recoger posteriormente- cuando supo, a través de terceros, de la crítica situación- los escasos documentos contables que encontró en las dependencias de la empresa; Como se deduce de lo anterior, la entidad no ha sido disuelta ni liquidada, restando en su cuenta , en fecha 24 de febrero de 1.997, un reducido saldo de 258.615 pesetas.

A partir de esta situación, cabe inferir también la finalidad de lucro requerida por el tipo penal de aplicación. No se ha encontrado patrimonio societario con el que hacer frente a los pagos, ni se encontró, en su momento , ningún resto de la mercadería suministrada. En el momento en que se produjeron los sucesos enjuiciados , sólo existía una accionista en la entidad , con la que el Sr Santiago mantenía una relación análoga a la marital, y el administrador único era el propio acusado quien, por las razones anteriormente expuestas, era el único conocedor de la marcha de la sociedad, de la concreta mercancía adquirida, de su recepción y de su comercialización y, en definitiva, era el genuino artífice y destinatario de los negocios que, empleando como "pantalla" a la entidad de Sansapesca, se iban concertando ; Por tanto, sólo a él le correspondía dar cuenta del destino dado a la mercancía que recibió , que tuvo a su disposición y de la que, lógicamente, llegó a lucrarse de manera directa y personal , desde el momento en que no existe rastro de la misma ,ni del precio obtenido en su distribución.

Por otra parte, la falsificación perpetrada por el acusado queda subsumida bajo el tipo previsto y penado en el art. 392, en relación con el art. 390.1.3º del C.P..

La defensa mantiene la inconsistente tesis de que la falsificación de los pagarés carece de relevancia penal desde el momento en que el Sr. Hugo no formuló denuncia por estos hechos, pese a tener conocimiento de los mismos.

Olvida la defensa que el bien jurídico protegido no es un bien de naturaleza "personal", como parece sugerirse; La criminalización de las falsedades encuentra su causa en la protección de otro bien jurídico distinto: el de la confianza en la capacidad probatoria de unos documentos esenciales en las relaciones jurídicas .

Es evidente que, en el supuesto examinado, la dolosa acción típica ejecutada por el acusado ( consistente en suponer en la emisión del pagaré la intervención del Sr, Hugo, como representante de la entidad Sansapesca S.L. ) ha conllevado una vulneración del bien jurídico protegido , desde el momento en que el pagaré ha sido introducido en el ámbito del tráfico mercantil

La estafa no pude ser subsumida bajo la modalidad agravada del art. 250.6 del C.P. , ya que la Sala 2ª del T.S. , refiriéndose al año 1.996, establece (SSTS 173/2.000, de 12 de febrero; 295/2.001, de 2 de marzo; 300/2001 de 22 de febrero, 252/02 de 14 de febrero) que la especial agravación por la cuantía de lo defraudado ha de aplicarse únicamente a las defraudaciones que superen los dos millones de pesetas.

En el supuesto ahora enjuiciado sólo una de las acciones defraudatorias supera este límite y, en relación a la agravación del delito continuado de estafa , el T.S., en la sentencia 1.236/2002 de 27 de junio , indica que el importe total de la defraudación no puede servir de base para la aplicación del art. 250.1.6ª salvo cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyan ,todas ellas, el subtipo agravado del art. 201.1.6ª del C.P.

Por último, procede señalar que , conforme a la reciente jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. ( STS de 11 de febrero del 2.003) ,que reproduce el criterio unificado adoptado en el pleno no jurisdiccional de fecha 8 de marzo del 2.002, la falsificación de un pagaré y su posterior utilización por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como un concurso medial entre la estafa agravada del art. 250.1.3ª del C.P. y la falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal.

TERCERO.- La apreciación de la falsedad y de la estafa en relación medial nos obliga a determinar, conforme a lo dispuesto en el art. 77 del C.P., si la pena más beneficiosa para el acusado es la que resulta de la punición conjunta o separada .

La penalidad mínima correspondiente al delito continuado de falsedad sería , conforme a lo dispuesto en el art. 74, la de un año y nueve meses de prisión, además de la multa; La penalidad mínima correspondiente al delito de estafa agravado y continuado sería de tres años y seis meses de prisión.

En el supuesto de punición única, tendríamos que atender al delito más grave, que es la estafa, en su doble mitad superior, como consecuencia de la aplicación consecutiva de las reglas contenidas en los art. 74 y 77 del C.P., de donde resultaría una pena mínima de prisión de cuatro años y nueve meses.

Por tanto, habrá que estar a la punición única, más beneficiosa para el acusado, aplicando , conforme a lo dispuesto en el art. 66 y concordantes de la norma penal, la pena mínima prevista de cuatro años y nueve meses.

CUARTO.- Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará a la entidad Burlona S.L. en la suma de 10.489.438 pesetas ( 63.043 euros) ; En relación al resto de los suministros cuyo impago no consta instrumentalizado mediante pagaré , lo cierto es que no se ha aportado prueba que permita tener por acreditada la cuantía y exactitud del crédito que se reclama ( por importe de 16.159.141) , ya que las facturas adjuntadas van acompañadas de unos albaranes cuyo receptor no es posible identificar y en los que no aparecen suficientemente detallada la mercancía a la que se refieren; Además, en las facturas presentadas consta la anotación " letra aceptada a 60 días" o "pagaré a 60 días" y, siendo el mecanismo habitual de pago, según se ha explicado a este Tribunal, le emisión de pagaré o la entrega de dinero en metálico , lo cierto es que falta la justificación del destino último de los pagarés y de las letras correspondientes a cada una de estas facturas.

El acusado indemnizará a la entidad Compesca S.A. en la suma de 994.635 pesetas (5.977 euros).

QUINTO.- Las costas se imponen al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 y 124 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Santiago, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y otro también continuado de estafa, en concurso ideal entre ellos , ya definidos ambos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con cuota diaria de 6 euros y al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular. Asimismo , le condenamos a que indemnice a la entidad Burbona S.L. en la suma de 63.043 euros y a la entidad Compesca S.A. en la suma de 5.977 euros, mas intereses legales en cada caso.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma podrá prepararse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.