Sentencia Penal Nº 2/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Rec 246/2003 de 02 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00002/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 246/2003 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a dos de enero de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº2

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 428/01, antes Procedimiento Abreviado número 118/00 del Juzgado de Instrucción número cinco de Cartagena (Rollo nº 246/03), por delitos de hurto y receptación, contra Víctor y Alfredo , representados por el Procurador Sr. Gómez Fernández y defendidos por la Letrada Sra. Barceló Martínez, contra Leonardo , representado por el Procurador Sr. Sánchez Abril y defendido por la Letrada Sra. Martínez Madrid, y contra Juan Carlos , representado por el Procurador Sr. Alonso Poncela y defendido por el Letrado Sr. Guillamón Candel, siendo partes en esta alzada, como apelantes, dichos acusados, y, como apelado, el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, con fecha 6 de marzo de 2.003, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado instruido por miembros de la Policía Nacional, por supuesto delito de hurto y receptación, y de dichas diligencias se dio traslado, en su momento, al Ministerio Fiscal, para calificación de los hechos objeto de las mismas.- SEGUNDO.- Decretada la apertura del Juicio Oral, se dio traslado a la Defensa designada y, remitida y repartida la causa a este Juzgado de lo Penal, ha tenido lugar, previo señalamiento oportuno, el acto del juicio con el resultado que consta en acta.- TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal y un delito de receptación del art. 298.1 y 3 del Código Penal, del que son responsables en concepto de autores, para el primer delito, los acusados Alfredo y Víctor , con la concurrencia de agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal en el acusado Juan Carlos , interesando la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Juan Carlos y costas, y un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, para Leonardo , para Alfredo y para Víctor . Las costas serán roporcionales. Juan Carlos y Leonardo indemnizaran a "El Alcazarcon, S.L." en la cantidad en que se tasen los objetos no recuperados, que se incrementarán conforme al art. 921 L.E.C..- CUARTO.- Las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas y alternativamente, el Sr. Guillamón califica los hechos como un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del Código Penal, y solicita la aplicación de la atenuante del art. 21.2 y la pena de multa de seis meses con una cuota de 1,2 euros, sin responsabilidad civil, y el Sr. Martínez, la complicidad de Leonardo , y la pena de seis meses de prisión, con sustitución conforme al art. 88 del Código Penal, sin responsabilidad civil.- QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: " Debo CONDENAR y CONDENO a Juan Carlos como autor responsable de un DELITO DE HURTO con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de UN AÑO DE RISION INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y frac14; parte de las costas.- Debo CONDENAR y CONDENO a Leonardo , como autor responsable de un DELITO DE HURTO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y frac14; parte de las COSTAS.- Debo CONDENAR y CONDENO a Víctor y Alfredo como autores responsables de un DELITO DE RECEPTACION, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DEPRISION INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y frac14; parte de las costas".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, sendos RECURSOS DE APELACIÓN por los condenados, admitidos en ambos efectos, y en los que se expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de respectivo sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 246/03, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 16 de diciembre de 2.003 su votación y fallo.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. No se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo ser sustituidos por los siguientes: El acusado Juan Carlos , cuyas circunstancias constan en autos, ejecutoriamente condenado el 12 de julio de 1.994 a dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y cinco años de prisión menor por dos delitos de robo, venía prestando servicios para la empresa "Al Alcarzarcom, S.L.", que realizaba obras en un inmueble situado en el número 15 de la calle Madrid de Cartagena, y como dicho acusado venía quejándose de que la referida empresa no le abonaba el salario pactado, decidió, aprovechando que existía una llave en el jardín del citado inmueble a disposición de los empleados, apoderarse de determinados utensilios propiedad de la empresa, que se encontraban en el referido inmueble, para lo cual, en fecha 16 de octubre de 1.999, utilizando la llave existente en el jardín, penetró en el inmueble y se llevó una mesa de cortar madera, valorada en 438,74 euros, con el exclusivo ánimo de presionar a la empresa para que le abonase el salario que entendía que le correspondía percibir y con intención de devolver la mesa una vez que le fuese abonado dicho salario.

Posteriormente, Juan Carlos contactó con el también acusado Leonardo , al que conocía previamente por ser vecinos de la misma calle, y al que preguntó si conocía algún sitio donde pudiera guardar la mesa hasta que la empresa le abonase el salario, por lo que Leonardo se puso en contacto con otro de los acusados, Alfredo , que trabajaba, a su vez, para otro de los acusados, Víctor , que era propietario de un almacén en el que podía ser guardada la mesa. Ante la petición de guardar la mesa, que le efectuó Leonardo , Alfredo se puso en contacto con su jefe, Víctor , y preguntó a éste si podían dejar la mesa en el almacén hasta el lunes siguiente, accediendo este último a tal petición. Al mismo tiempo y como Leonardo había preguntado a Alfredo si podía dejarle algo de dinero, éste último pidió a su jefe, en concepto de anticipo de nómina, la cantidad de 25.000 pesetas, que Víctor le dio en el acto; y de ese dinero, Alfredo prestó a Leonardo la cantidad de 10.000 pesetas, que este último entregó, a su vez, a Juan Carlos , al tener conocimiento de que se encontraba en mala situación económica.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que les condena como autores responsables de sendos delitos de hurto y receptación, se alzan los apelantes sobre la base de las alegaciones que realizan en sus respectivos recursos, conteniendo todos ellos un motivo de recurso común, cual es la afirmada vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2. de la Constitución, por entender que no se ha practicado prueba de cargo con virtualidad suficiente como para enervar dicha presunción, invocándose también por los apelantes el principio "in dubio pro reo". Y, por razones de orden lógico, ha de procederse, en primer lugar, a analizar si ha existido o no la vulneración de derecho fundamental invocado, pues, en caso afirmativo, resultaría ocioso entrar a resolver sobre los restantes motivos de recurso. Así, comenzando por las pruebas tenidas en cuenta por la Juzgadora "a quo" para condenar a Juan Carlos y a Leonardo como autores de delito de hurto, del propio texto de la Sentencia se desprende que dicha condena se ha basado en las contradicciones que la Juzgadora aprecia en las declaraciones de los propios acusados, pero es lo cierto que de las argumentaciones de la Sentencia y de la lectura del acta del juicio no se desprende, en modo alguno, la concurrencia de todos los elementos que el tipo de injusto del delito de hurto exige, pues las declaraciones de ambos son coincidentes en afirmar que fue sólo Juan Carlos el que se llevó la mesa de la obra, sin que en tal acto tuviese intervención alguna, ni anterior ni simultánea, Leonardo , por lo que ya de entrada no se cumplen respecto de este último los elementos del tipo objetivo del delito de hurto previsto en el artículo 234 del Código Penal, pues no fue él el que tomó la cosa mueble ni puede darse, sin más, por acreditada la existencia de un concierto previo entre ambos para la realización de tal acto. Pero tampoco concurren en la acción llevada a cabo por Juan Carlos todos los elementos exigidos por el referido tipo penal, pues de su conducta queda excluido el ánimo de lucro, desde el momento en que manifiesta haber cogido la mesa sin ánimo de apropiársela ni de venderla, sino únicamente a modo de médida de presión para conseguir que la empresa el abonase los salarios que afirma serle adeudados, lo que nos situaría, en su caso y a lo sumo, en el ámbito de aplicación del delito de realización arbitraria del propio derecho tipificado en el artículo 455 del Código Penal, extremo este sobre el que después volveremos, sin que tampoco de las declaraciones de los restantes acusados (los condenados por receptación) ni de los dos testigos que declararon se desprenda, en modo alguno, la concurrencia en la conducta de Juan Carlos y de Leonardo de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto por el que han sido condenados. Sólo cabría llegar a conclusión distinta, acudiendo a las declaraciones que ambos prestaron en sede policial, pero ello no es admisible sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia que les ampara, pues tales declaraciones ante la Policía, aun realizadas a presencia de Letrado, no fueron ratificadas ni ante el Juzgado Instructor ni en el plenario, habiéndose desdicho los acusados en ambas sedes judiciales de lo inicialmente declarado ante la Policía, por lo que resulta de aplicación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras, en Sentencias de 28 de febrero de 2.000(rec. nº 3014/1998; RJ 20002259) y de 20 de julio de 2.000 (rec. nº 2143/1998; RJ 20006763). En efecto, en esta última Sentencia declara el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente: "...En reciente sentencia de esta Sala Segunda, abordábamos la cuestión de la eficacia probatoria de las manifestaciones incriminatorias prestadas en dependencias policiales de las que luego se desdice y retracta su emisor ante la Autoridad Judicial (STS de 28 de febrero de 2000 [RJ 20002259]). En armonía con lo que exponíamos en dicha resolución, sostenemos que edificar una sentencia condenatoria sobre la base de unas manifestaciones realizadas en Comisaría por el coimputado detenido, por más que hayan sido prestadas a presencia de Abogado, no parece ser el paradigma de la prueba de intachable pureza necesaria que se destila del art. 24 de la Constitución, cuando esa misma persona no sólo se retracta ante el Juez de Instrucción de sus iniciales manifestaciones, sino que las justifica ante una situación de presión psicológica por el temor que dice les infundieron los funcionarios, y cuando, asimismo, no ratifica esas declaraciones incriminatorias en el solemne acto del Juicio Oral.

Por otro lado, el argumento frecuentemente esgrimido de que la retractación en el acto de la Vista de las precedentes declaraciones inculpatorias permite hacer uso del art. 714 LECrim a fin de que el Tribunal pueda valorarlas como prueba una vez puestas de manifiesto la contradicción, no resulta acorde con el texto del precepto, pues éste se refiere con innegable claridad a la declaración «prestada en el sumario», y es patente que -al menos en el supuesto que examinamos- el sumario no había sido incoado cuando aquellas declaraciones se efectuaron, de manera que el atestado policial en el que constan no puede calificarse de diligencias sumariales sino de mera denuncia. Debe tenerse presente que cuando el legislador permite al Tribunal juzgador acudir a las diligencias del sumario en los casos de los arts. 714 y 730 LECrim y valorarlas como pruebas de cargo, lo hace en virtud de la garantía de imparcialidad que representa la figura del Juez de Instrucción que dirige la instrucción y sobre la base de que dichas diligencias, además, se hayan llevado a cabo con absoluto respeto a las exigencias constitucionales y procedimentales.

Por último, no podemos dejar de mencionar la más reciente doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión. De forma nítida y realmente clarificadora, el Alto Tribunal declara en su STC de 29 de septiembre de 1997 (RTC 1997153) acerca de la declaración en el atestado: «puede admitirse, aunque de forma excepcional, un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc., en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia que interviene en el atestado (SSTC 303/1993 [RTC 1993303] y 51/1995 [RTC 199551])». Es evidente que en nuestro caso, estas exigencias no han concurrido.

Consecuencia de cuanto ha quedado expuesto es que, al entender de esta Sala, las declaraciones efectuadas en sede policial y recogidas en el Atestado no pueden legalmente ser valoradas como prueba de cargo por el órgano juzgador, por lo que al no haber sido ratificada ante la Autoridad judicial, sino rectificada y desdicha al Juez de Instrucción y al Tribunal sentenciador, esta supuesta prueba debe ser expulsada del elenco probatorio, por inválida e ineficaz, para fundamentar la convicción de los jueces «a quibus» sobre el hecho objeto de enjuiciamiento, máxime cuando en el Juicio Oral no depuso el funcionario de Policía que tomó declaración al detenido en funciones de Instructor del atestado al que aquélla se incorporó.

En definitiva, sólo las diligencias practicadas por la Autoridad judicial son susceptibles de ser valoradas como prueba de cargo aptas. para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, por regla, las que se desarrollan en el acto solemne del Juicio Oral y, de manera excepcional, las anticipadas o preconstituidas practicadas por el Juez de Instrucción en fase sumarial y, también -en cuanto a las declaraciones se refiere- las prestadas ante el Juez durante la instrucción que pueden ser evaluadas como elementos probatorios por el Tribunal sentenciador utilizando el cauce previsto en los arts. 714 y 730 LECrim citados. Pero siempre y en todo caso habrá de tratarse de diligencias sumariales realizadas ante el Juez de Instrucción, «única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba» (STC de 29 de septiembre de 1997). Por ello mismo esta Sala Segunda ha declarado que, a los efectos de la presunción de inocencia, las declaraciones del imputado o del coimputado obrantes en el Atestado Policial, carecen de valor probatorio de cargo a tenor de la STC de 23 de febrero de 1995 (RTC 199551); reiterando que el Atestado no tiene otro alcance que el de simple denuncia, de modo que la condena fundamentada exclusivamente en aquél vulnera el derecho fundamental a no ser que las declaraciones inculpatorias contenidas en el mismo sean posteriormente ratificadas a presencia judicial por los declarantes (véase STS de 1 de diciembre de 1995 [RJ 19959032]). Pues entiende esta Sala que ni siquiera el testimonio ante el Tribunal del funcionario policial que confirme que la declaración que figura en el Atestado fue efectivamente realizada, es suficiente para valorarla como prueba de cargo, toda vez que dicho testimonio no acredita la realidad del contenido de la declaración incriminatoria, máxime cuando ésta fue luego rechazada por el propio autor de la declaración, desdiciéndose de la misma. Testimonio policial que, por lo demás, resulta ocioso e innecesario por superfluo y redundante desde el momento en que el coimputado reconoce haber prestado la declaración que figura en el Atestado y que, además, viene autorizada con su firma y rúbrica, por más que luego se desdiga y retracte de su contenido ante las Autoridades judiciales intervinientes en el proceso." .

En definitiva, por todo lo expuesto y teniendo en cuenta la Jurisprudencia antes transcrita, ha de concluirse que no existe prueba de cargo suficiente que permita condenar a Juan Carlos y a Leonardo como autores de delito de hurto, debiendo agregarse que las contradicciones que en sus declaraciones aprecia al Juzgadora "a quo" resultan ser absolutamente tangenciales y de escasa relevancia como para constituirse en indicios de la suficiente potencialidad significativa como para entender acreditada la comisión del referido delito. De ello se sigue que procede estimar los recursos de apelación interpuestos por los dos condenados citados y revocar la Sentencia apelada, dictando otra, en su lugar, por la que se les absuelva del delito de hurto del que eran acusados. Ni siquiera cabría condenar a Juan Carlos como autor en un delito de realización arbitraria del propio derecho, como se solicita en el recurso de apelación interpuesto por el mismo, pues tal condena en esta alzada daría lugar a una evidente vulneración del principio acusatorio si se repara en que la acusación no solicitó condena por tal delito, ni siquiera de forma subsidiaria, sin que entre el delito de hurto y el de realización arbitraria del propio derecho concurra tampoco la necesaria homogeneidad que pudiera permitir tal condena alternativa.

SEGUNDO. Igual suerte absolutoria han de correr Alfredo y Víctor , básicamente por similares razones a las antes expuestas en relación con los otros dos acusados, pues en sus declaraciones, de claro contenido exculpatorio, no reconocen, en modo alguno, ni la existencia de pacto alguno de compraventa de la mesa ni tampoco que tuviesen conocimiento del origen ilícito de la tenencia de la misma, por lo que de las citadas declaraciones ni de las de los otros acusados, cabe extraer elementos o datos del suficiente relieve como para convertirse en indicios de la suficiente potencialidad incriminatoria, siendo también tangenciales las contradicciones que la Sentencia refleja en relación con tales declaraciones y posiblemente fruto del tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta la fecha del enjuiciamiento. Y lo mismo ocurre con las declaraciones de los dos testigos que depusieron en el acto del juicio, esto es, Valentín y Carmela , pues mientras el primero declara, por primera vez en el acto del juicio, que Víctor aceptó la propuesta de alquilarle la mesa de corte, es lo cierto que la segunda niega que se hablase de tal posibilidad, no encontrando la Sala razón alguna para atribuir mayor credibilidad a lo manifestado por uno que por otro, por lo que, cuando menos, ha de hacerse aplicación del principio "in dubio pro reo".

Por todo lo expuesto, ha de estimarse también el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Víctor y de Alfredo y, con revocación de la Sentencia apelada, deben ser absueltos dichos acusados del delito de receptación del que eran acusados.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D.Cristóbal Gómez Fernández, en nombre y representación de Víctor y de Alfredo , por el Procurador D.Alberto Alonso Poncela, en nombre y representación de Juan Carlos , y por el Procurador D.Ceferino Ignacio Sánchez Abril, en nombre y representación de Leonardo , contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 428/01, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra, en su lugar, por la que ABSOLVEMOS a Víctor , Alfredo , Leonardo y Juan Carlos de los delitos de hurto y receptación de los que han sido acusados, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.