Sentencia Penal Nº 2/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 82/2004 de 27 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94(4253009-4253010)

Fax: 94-4242900

N.I.G.: 48.04.1-01/059920

Rollo penal 82/04

Contra: Luisa , Jesús María y Marisol

Procurador/a: EDUARDO VILDOSOLA LARRAZABAL, EDUARDO VILDOSOLA LARRAZABAL y

ANGELA LOPEZ DE LA RIVA CARRASCO

Abogado/a: IÑAKI IRIZAR BELANDIA, IÑAKI IRIZAR BELANDIA y IÑIGO AGUIRRE ASTELARRA

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados Dña. Clara PENÍN ALEGRE

Magistrados D. Julio MENDOZA MUÑOZ

SENTENCIA Nº 2/05

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil cinco.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado número 45 del año 2.002 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao -Rollo de Sala 82/04 por delito de Estafa procesal contra Luisa con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 ; nacida el 06/01/1.970; hija de Ángel y Mª Ángeles; natural de Bilbao provincia de Vizcaya; con instrucción; declarada solvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representada por el Procurador D. Eduardo Vildosola Larrazabal y bajo la Dirección Letrada de D. Iñaki Irizar Belandia; Jesús María con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 ; nacido el 07/11/1.957; hijo de Eugenio y Dionisia; natural de Bilbao provincia de Vizcaya; con instrucción; declarado parcialmente solvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D. Eduardo Vildosola Larrazabal y bajo la Dirección Letrada de D. Iñaki Irizar Belandia; y contra Marisol con Documento Nacional de Identidad nº NUM002 ; nacida el 10/0271.945; hija de Julián y Izulema; natural de Bilbao provincia de Vizcaya; con instrucción; declarada insolvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representada por la Procuradora Dña. Ángela López de la Riva Carrasco y bajo la Dirección Letrada de D. Iñigo Aguirre Astelarra; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa comprendido y penado en los artículos 248 y 250-2º del Código Penal, estimando como responsable de los mismos en concepto de autores a los tres acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se les impusiera la pena a cada uno de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 para el supuesto de impago y abono de las costas procesales a terceras e iguales partes. Indemnizarán solidariamente a Juan Pedro en la cantidad que se acredite por los perjuicios ocasionados, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC. Solicitó igualmente se le abone todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

El día 04/05/2.001 la acusada Luisa presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación del Gobierno Vasco reclamación de cantidad en concepto de salarios no abonados por importe de 812.100 pesetas en materia de despido, alegando que había trabajado para Juan Pedro , en la empresa "CORTICAR", del 07/10/2.000 al mes de abril de 2.001, llevándose a efecto el acto de conciliación el 11/05/2.001 con el resultado de "sin avenencia".

Con fecha 28/05/2.001 Luisa interpuso demanda por despido contra Juan Pedro como titular de la referida empresa "CORTICAR", siguiéndose el correspondiente procedimiento con el número 348/01 ante el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao, celebrándose juicio oral los días 11 y 12 de julio de 2.001 en los que prestaron declaración la actora que ratificó la demanda, su esposo Jesús María que manifestó cómo Luisa había trabajado para la referida mercantil y Marisol que declaró se ocupaba de llevar al hijo común de los otros dos acusados al colegio y de recogerlo, llevándolo en alguna ocasión a las 14'30 horas al lugar donde Luisa trabajaba en la calle Pintor 58 de Bilbao donde estaba sita la empresa "CORTICAR".

Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao se dictó el día 30/07/2.001, en el procedimiento de referencia, sentencia desestimando la demanda interpuesta por la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en el que se ha oído a los acusados y testigos, se ha dado por reproducida la prueba documental y se han traído a la vista la totalidad de las actuaciones; hechos probados que no son legalmente constitutivos de infracción penal.

No se discute la existencia del procedimiento incoado por despido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao en virtud de demanda interpuesta por la acusada Luisa contra Juan Pedro , propietario de la mercantil "CORTICAR", previa conciliación celebrada "sin avenencia". Consta en cualquier caso unida a las actuaciones copia simple de la papeleta de conciliación y del acta de conciliación (folios 11 y 12) así como debidamente testimoniadas por el Secretario del Juzgado de referencia la demanda, acta del juicio oral y sentencia (folios 101 y 123).

Del acta levanta en el acto del juicio oral celebrado los días 11 y 12 de julio se desprende que los tres acusados prestaron declaración participando Luisa y su esposo Jesús María en un reconocimiento judicial de las dependencias de la empresa "CORTICAR" juntamente con el propietario de ésta y los Letrados directores de las partes actora y demandada.

El Ministerio Fiscal acusa a Luisa , Jesús María y también a Marisol como autores del delito de estafa sin determinar en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo en el plenario, en qué concepto concreto, si bien, por vía de informe señala que Luisa lo será en concepto de autora material y los otros dos acusados en concepto de cooperadores necesarios.

Se acusa de un delito consumado de estafa procesal, no obstante, dado que las declaraciones vertidas por estas tres personas en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Social no influyeron en la decisión del Magistrado-Juez, no le produjeron error y desestimó la demanda habría que considerar que en su caso estaríamos ante un delito de estafa en grado de tentativa.

Ahora bien analizada la prueba practicada concluimos que no se ha probado la participación de los encausados en el delito de estafa procesal de los artículos 248 y 250.2º del que se les acusa.

En relación a Marisol no se aprecia la existencia de tan siquiera indicio de participación criminal puesto que esta acusada ha mantenido siempre lo mismo, diciendo que ella llevaba al hijo de los otros dos acusados al colegio y lo recogía y llevaba a casa y en alguna ocasión a las 14'30 horas lo ha llevado a la calle Pintor 58 donde trabajaba Luisa . El conocimiento que Marisol tenía sobre el hecho de que Luisa trabajaba en aquel lugar, ha quedado acreditado por su declaración judicial (folios 134 a 136) y la prestada en el plenario, era puramente referencial, por manifestaciones de Luisa y su progenitora con quien realmente tenía amistad la acusada y a quien hacía el favor de ocuparse del niño puesto que la madre de Luisa fue quien así se lo pidió por encontrarse ella enferma. Ha quedado aclarado en la vista oral que Marisol nunca subió a las dependencias de "CORTICAR" sino que ella llamaba al timbre y el niño subía solo (declaraciones de las dos acusadas y del propio menor), coincidiendo que la testigo Isabel , que trabajaba entonces en la mencionada mercantil de 09'00 a 13'00 horas y de 15'00 a 19'00 horas, según ella misma señala, declara que vio allí una vez al menor y Marisol declara, justamente, que las dos o tres veces que pudo llevar al niño a la empresa fue siempre en jueves a partir de las 14'30 horas en que salía del colegio como así lo recuerda también el menor. La prueba de cargo contra Marisol era y es inexistente, puesto que ante el Juzgado de lo Social nunca afirmó que hubiera visto trabajar a la acusada en "CORTICAR" y el conocimiento de que trabajaba allí lo tenía por simples referencias de Luisa y su madre, de donde, procede dictar sentencia absolutoria para la misma.

En cuanto a los otros dos acusados Luisa y su esposo Jesús María tenemos que manifestar que no se ha probado tampoco su participación en el delito de estafa.

En primer lugar, no ha comparecido al plenario el testigo principal de cargo Juan Pedro , en su día denunciante y que intervino en la causa como Acusación Particular, quien ha estado en ignorado paradero provocando sucesivas suspensiones del juicio oral señalado los días 14/05/2.003, 17/09/2.003 y 30/10/2.003 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao, órgano que en principio se iba a encargar del enjuiciamiento de estos hechos, y que una vez localizó el domicilio del testigo en Bilbao, en la calle Gorliz nº12-2º dcha, tampoco consiguió que compareciera pese a comunicarle el 04/05/2.004 la Policía Municipal de esta capital que debía comparecer ante ese juzgado a la mayor brevedad posible, sin que volviera a ser localizado ni en dicho domicilio ni en la sede de la empresa "CORTICAR", de su propiedad, en cuantos intentos se hicieron por dicho juzgado para requerirle la designación de abogado y procurador, habida cuenta la renuncia de los profesionales que ya tenía designados, llegando el juzgado a tenerle por desistido de la acusación por providencia de 01/07/2.004, así como, para citarle a juicio oral señalado para el día 14/10/2.004, ya que, según diligencia extendida por el Secretario del juzgado con fecha 13/10/2.004, la Policía Municipal de Bilbao hacia saber al órgano que aunque el testigo reside en ese domicilio y pese a los numerosos avisos que se le han dejado se niega a recibir nada referente a ese procedimiento. Una vez el Juzgado de lo Penal se inhibió ante esta Audiencia Provincial, recibido ya el asunto en este Tribunal y señalado el juicio para el día 01/12/2.004 hubo también de suspenderse por no conseguir localizar al testigo, pese a los intentos de citación a través del agente judicial en el mencionado domicilio de Bilbao los días 16/11/2.004 y 19/11/2.004, así como, a través de la Guardia Civil, el Cuerpo Nacional de Policía y la Ertzaintza. Señalado de nuevo el juicio para el día 25/01/2.005 y a fin de agotar todas las posibilidades en orden a citar al testigo, se ofició nuevamente a los mismos cuerpos policiales facilitando tanto el domicilio de la calle Gorliz como el de la empresa "CORTICAR", se oficio también para que informasen sobre cualquier domicilio actual o cualquier otro dato que pudieran facilitar sobre el testigo al Ayuntamiento de Bilbao, al Servicio de Padrón Municipal, que confirmó su domicilio se encontraba en la calle Gorliz nº 12 dcha.; al Registro Mercantil de Vizcaya que informó la sociedad "CORTICAR" no aparece registrada; al Instituto Nacional de Seguridad Social que facilitó la vida laboral del testigo; a Telefónica de España que informó no aparecía en sus archivos titularidad a nombre de Juan Pedro ; y al Registro Civil que aportó certificado de nacimiento del testigo con nota al margen de su matrimonio. Ala vista de lo informado en la vida laboral se trató de citarle por medio de exhorto en la calle Sebero Otxoa nº 12-2º A de Arrigoriaga, informando el Juzgado de Paz de dicha localidad por comunicación telefónica mantenida con este Tribunal que, según los vecinos en dicho domicilio, allí tan sólo residen la mujer e hija del testigo y que se había marchado tras la separación conyugal, si bien, sabían que acude para recoger a la hija. Asimismo, el referido juzgado informó que puestos en contacto con el Ayuntamiento de Arrigorriaga funcionarios de esta institución les habían indicado que el testigo se dio de baja en el padrón el pasado 23 de febrero con destino a Bilbao. Por ello, y habida cuenta que el testigo acudía al domicilio otrora conyugal para recoger a su hija, se oficio a la Policía Local de Arrigorriaga para que se procediera a citarle resultando la diligencia infructuosa el 14/12/2.004, si bien, se dejó en el buzón del domicilio indicado una citación para que compareciera ante dicho juzgado y el 16/12/2.005 coincidiendo en el portal del inmueble el funcionario del juzgado con el de correos, que había acudido a repartir las cartas, pudo aquél comprobar que efectivamente entre las cartas que estaba éste repartiendo había varias dirigidas al testigo y las introducía en el buzón 2º A, el cual no está a nombre de Juan Pedro aunque sí de una mujer y un varón de primer apellido Blas pero no de segundo Jose Daniel . Habida cuenta la información recabada se volvió a remitir nuevos oficios a los distintos cuerpos policiales más arriba indicados, contestando mediante oficio remitido por la Ertzaintza que se habían puesto en contacto con un hermano del testigo, Juan Alberto , quien se comprometió a hacer llegar a su hermano los términos del oficio judicial, esto es, la comunicación de celebración de juicio oral el 25/01/2.005, aunque les manifestaba que no podía facilitar el domicilio de su hermano por desconocerlo. Asimismo, este cuerpo policial en el mismo oficio de contestación a este Tribunal informó que tras diversos intentos con el teléfono 651.70.94 consiguieron contactar con el testigo el 10/12/2.004 informándole del contenido del oficio judicial, y que preguntado por su domicilio actual puso diversos impedimentos para facilitarlo indicando que en breves días se pasaría tanto por dependencias de la Ertzaintza como de este Tribunal (lo que no ha ocurrido), y que los intentos posteriores de contactar con él por idéntica vía telefónica resultaron infructuosos ya que sus llamadas no eran atendidas, encontrándose el testigo en paradero desconocido. Conclusión con la que coincide este Tribunal puesto que realizados también por este órgano intentos de contactar telefónicamente con el testigo todos fueron negativos, según diligencia levantada el día 13/01/2.005, habiendo manifestado a este Tribunal Juan Alberto en comunicación telefónica que sabía de la busca de su hermano a través de la Ertzaintza y que él se comprometía a notificar a su hermano la necesidad de ponerse en contacto con este Tribunal para la tramitación de las oportunas diligencias y citación a juicio oral, haciéndole saber que de no hacerlo en el plazo de dos días se acordaría su detención. Finalmente llegado el día del juicio el testigo no ha comparecido y tampoco se ha puesto en ningún momento en contacto con este Tribunal.

A la vista de todos los antecedentes aquí relatados resulta patente la actitud totalmente renuente del testigo a comparecer sin que éste órgano considere que pueda hacer más de lo ya hecho en orden a citar a Juan Pedro a juicio. De ahí que, habiéndose invertido en total más de un año y medio en citar a juicio a este testigo y el derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24CE), considerando como decimos agotadas todas las vías al alcance de este Tribunal para citarle, se ha resuelto celebrar el juicio con la prueba a su disposición denegando la suspensión solicitada por el Ministerio Fiscal puesto que nada hace pensar que señalado para nueva fecha pueda lograrse su citación y comparecencia.

El Ministerio Público solicitó para el caso de que se desestimara la suspensión la lectura de la declaración de Juan Pedro prestada en instrucción, sin embargo, la lectura ha sido denegada una vez comprobado que la misma se produjo sin la asistencia de los Letrados de la defensa que ni siquiera conocieron la práctica de esta diligencia de suerte que se trata de una diligencia sumarial que no podía ser incorporada al plenario por no haberse practicado con la debida contradicción de partes.

Al no poder dar lectura a esta declaración nos encontramos con la ausencia del principal testigo de cargo y vista la declaración en el juicio de Isabel hemos de manifestar que sin prueba de cargo. Esta testigo ha cambiado su declaración en el plenario corroborando ahora lo manifestado por los acusados, que Luisa trabajó en "CORTICAR". La testigo contó que su jefe, Juan Pedro , le dijo que vendrían unos amigos a ayudarle; que Luisa y Jesús María trabajaban todos los días, pero sin horario; unas veces iba ella y su marido y otras iba ella sola; su jefe le manifestó que tenían un trato de amigos y habían acordado hacer ese trabajo y si se sacaba algo tenían que repartir las ganancias. En el procedimiento ante el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao y luego en la instrucción de la presente causa esta testigo declaró, sin embargo, que Luisa y su marido no trabajan en "CORTICAR" y que fueron tan sólo dos veces por la empresa. La testigo reconoce que efectivamente declaró esto pero afirma que fue porque así le dijo su jefe cuando fue a prestar declararación al Juzgado de lo Social, manifestando después lo mismo en el Juzgado de Instrucción. Manifiesta que si lo declaró así en el procedimiento de despido fue porque su jefe la coaccionó, no cobraba y no tenía contrato, y lo cierto es que consta en autos cómo Isabel fue dada de alta en la Seguridad Social por Juan Pedro , el 16/05/2.001, prácticamente, un mes antes de la celebración del juicio. Asimismo dice que luego mantuvo lo mismo en el Juzgado de Instrucción por miedo a las represalias, ya que Juan Pedro le pagaba un mes sí y otro no, y además nadie le dijo las consecuencias que podía tener, nadie le había dicho que podía incurrir en delito, hasta que el abogado de la otra parte le dijo de qué iba y no está dispuesta a que pague gente que no tiene que ver nada.

Los acusados niegan los hechos, el principal testigo de cargo se niega a comparecer a juicio y la otra testigo de cargo ha cambiado de declaración en el plenario corroborando lo sostenido por aquellos. A la vista de semejante acervo probatorio se concluye que no existe prueba de cargo que sustente la acusación y condena, por lo que, procede decretar la libre absolución también de Luisa y Jesús María .

El Ministerio Fiscal solicita la deducción de testimonio contra Isabel por la posible comisión de un delito de falso testimonio prestado en causa criminal, pero no va a acogerse esta pretensión cuando Juan Pedro , la persona que según esta testigo le coaccionó para declarar en el sentido referido, ha puesto todos los obstáculos a su alcance para eludir la justicia y prestar declaración en el plenario después de haber sido parte acusadora. Ciertamente la credibilidad que puede merecer esta persona a la vista de su comportamiento es nula y no puede en estas circunstancias imputarse un delito de falso testimonio a Isabel .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luisa , Jesús María y Marisol del delito de estafa procesal del que venían siendo acusado con declaración de las costas de oficio.

Álcense cuantas medidas personales o reales se hubieran acordado por estos hechos y en esta causa contra los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.