Sentencia Penal Nº 2/2005, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2005 de 28 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN

PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DEL JURADO NUM. 1/05

Sentencia n° 2/05

Oviedo, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, los

Recursos de Apelación interpuestos por D. Simón y DOÑA Camila en calidad de Acusación Particular, representados por la Procuradora

DOÑA ISABEL GARCÍA-BERNARDO PENDÁS, y defendidos por el Letrado D. JOSÉ CARLOS

BOTAS GARCÍA y por D. Alfonso en calidad de acusado, representado por

la Procuradora DOÑA PATRICIA GOTA BREY y defendido por el Letrado D. GONZALO BOTAS

GONZÁLEZ contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, Rollo n° 1/04, dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado n° 1/03, instruido por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Grado, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Los Magistrados de la Sala, en sede Penal, han pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, D. Francisco Javier Domínguez Begega, Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en base al veredicto del Jurado, se dictó Sentencia de fecha 2 de Noviembre del 2004 del siguiente tenor literal:

"ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que Alfonso había mantenido relación sentimental de noviazgo con Julieta que se había iniciado aproximadamente cuatro años antes de la fecha que se indicará seguidamente (cuando ésta tenía 17 años), sin haber llegado a convivir ya que Alfonso era persona violenta y que además le doblaba en edad y le había pegado en algunas ocasiones, y concretamente un puñetazo a finales de julio de 2.003, amenazándola diciéndole también que como la pillara con otro se iba a acordar de él y que si no era vara él no era para nadie.

Hacia ya tiempo que Julieta le había manifestado a Alfonso que no deseaba continuar con dicha relación, con lo cual la relación sentimental se había acabado unos seis meses antes aproximadamente, aunque, no obstante, Julieta le planchaba la ropa en algunas ocasiones debido al autoritarismo de los que hacía gala éste.

Alfonso no aceptó nunca la ruptura y pretendía imponer, incluso por la fuerza, la continuación de la relación, habiéndole seguimiento constante, efectuando llamadas telefónicas de contenido amenazante y, en definitiva, tratando de atemorizarla y presionarla por todos los medios a su alcance.

Finalmente el acusado decidió acabar con la vida de R ocio y a demás haciéndole cuanto más daño pudiese, debido a que no toleraba que su relación hubiese acabado, citándose con Julieta el día 18 de septiembre de 2003, sobre las 11 horas, con la excusa de la ropa planchada, aunque en realidad lo que había determinado era acabar con su vida, estableciéndose la cita en la carretera poco frecuentada que discurre de Mallecina a Salas. Habiéndose bajado ambos, Alfonso comenzó a golpearla con un objeto romo y contundente, que no había sido hallado, intentando Julieta introducirse en el coche para marcharse y al no conseguirlo, echó a correr por la carretera dirección a Pravia, hasta que fue alcanzado por el acusado, que la seguía con el cuchillo en la mano que tenía guardado en el coche para este fin, y recibió una cuchillada en la espalda con dicha arma blanca de 15 cmts de longitud y 3 cmts de anchura de hoja, anulando completamente las posibilidades de defensa de Julieta , continuó asestando hasta un total de 10 puñaladas al cuerpo indefenso de Julieta , de las cuales 4 al menos eran mortales de necesidad, con tal contundencia y entidad que aumentaron deforma muy considerable el dolor de quien resultó víctima.

Comprobada la muerte de Julieta , Alfonso trató de ocultar el cuerpo para fugarse, arrastrándolo hasta donde se encontraba el vehículo de aquella a unos 28 metros de distancia, si bien la presencia fortuita de la testigo Rosario , quien la preguntó si había sufrido un accidente le hizo cambiar de actitud al apreciar la inutilidad de sus esfuerzos en tal sentido, por lo que al saberse reconocido, modificó inmediatamente su actitud y simuló solicitar asistencia médica. Igualmente extrajo la ropa planchada del vehículo de Julieta y la introdujo en el suyo, para simular una inexistente discusión con motivo de la entrega de la ropa.

Julieta presentaba, después de la acción ya descrita efectuada por Alfonso , las siguientes lesiones:

CABEZA:

- Equimosis localizada en sien derecha que se extiende a región suborbitaria del mismo lado. Color azul negruzco de bordes irregulares.

- Contusión dorso nasal de color rojo negruzco.

- Contusión sien izquierda que alcanza el reborde orbitario del mismo lado. Color azulado y bordes irregulares.

- Punteado equimótico en cara interna del labio superior (mucosa labial) de mayor intensidad en el hemilabio derecho.

- Hematoma en cara interna del labio inferior (mucosa labial) en su parte central, de color rojo negruzco intenso, de 3x2,5 cms., y bordes irregulares.

- Área equimótica de 2 cm en mentón.

- Equimosis lineales, oblicuas con respecto al suelo, de unos 3 cm en región masetera izquierda.

- Dos hematomas lineales en pómulo izquierdo.

- Contusiones retroauriculares más intensa en el lado derecho.

- Epistaxis.

CUELLO.

- Equimosis redondeada en región carotidea izquierda, tercio medio, de bordes irregulares, de 2 cm de diámetro (compatible con impresión digital).

- Herido inciso-punzante localizada parte derecha de base del cuello, de 4 cm de longitud y con cola, en la parte izquierda de la misma, de 3 mm. El labio superior de la herida es irregular, apreciándose una pérdida de sustancia deforma triangular de 2x5 mm en su parte más interna. Cola en el extremo derecho, de 3 mm. Su dirección es ligeramente oblicua de arriba abajo, de dentro a fuera y de izquierda a derecha. Situada a 25 mm de la horquilla esternal y a 2,5 cm del cartílago tiroides. Impresiona de muy profunda, con sangrado continuo.

TÓRAX:

Hemitórax derecho -cara anterior-

- Herida con colgajo cutáneo superficial de forma irregular de 8x3 mm situada en el cuadrante inferointerno de la areola mamaria derecha.

- Herida inciso-punzante de 2,1 cm localizada en tercio medio del hemitórax, dispuesta vertical al suelo, a 2 cm de la línea media esternal y a 16 cm de la horquilla esternal; su dirección es de dentro a fuera, de izquierda a derecha y de arriba abajo. Borde superior redondeado y el inferior afilado.

-A 1 cm por debajo y a la izquierda de ésta (14) se localiza una herida inciso-punzante de 5,9 cm con dos trazos y con cola inferior, de 4,5 mm., situada a 4,5 cm de la línea alba y a 1,5 de la horquilla esternal. El primer trazo tiene una dirección fuera a dentro, de derecha a izquierda y de arriba abajo, y el segundo trazo cambia su dirección disponiéndose de dentro a fuera, de arriba abajo y de izquierda a derecha. Muy orofunda, apreciándose fracturas costales subyacentes.

- Herida inciso-punzante de 2,2 cm sin cola, localizada por debajo y por fuera de la anterior entre 8º y 9º arcos costales. A 7,5 cm de la línea alba.

- Herida de 2,2 cm en tercio superior de la línea axilar media, de 5 cm del pliegue axilar, asemejando a dos ojales: el superior de 1,1 cm y el interior de 0,9 cm.

-Hemitórax derecho -cara posterior -

- Herida inciso-punzante de 2,3 cm con cola de 2 mm., situada a nivel del 7º arco costal posterior izquierdo, a 7 cm de la línea media (apófisis espinosas vertebrales) y a 5 cm del vértice del omoplato. Oblicua al suelo, dirección de arriba abajo, de dentro a hiera y de derecha a izquierda.

-Equimosis de 2,5x0,6 cm en línea media, situada a la altura del 11° arco costal Izquierdo.

-Equimosis numular de 1,5 cm de diámetro, localizada en 10° arco costal derecho, próximo a la línea media.

- Excoriación de 0,6 cm de vértice de omoplato derecho.

- Herida inciso-punzante de 3 cm de longitud y cola de 2 mm en su ángulo superior, situada por dentro de la región deltoidea, paralela a la línea axilar posterior.

- Dos equimosis lineales en el ámbito de apófisis esponja C7; una en forma de U, de 3,2 cm., y otra inferior de 1,4 cm., lineal a 3 mm de la anterior,

EXTREMIDADES SUPERIORES:

Brazo Derecho:

- Herida inciso-punzante en tercio medio, cara externa, inmediatamente por debajo de la inserción humeral del deltoides, de 4,2 cm horizontal con respecto al suelo, con cola de 1 mm en su parte más anterior.

- Herida inciso-punzante de 2,2 cm de longitud, localizada en región deltoidea, cara posterior del brazo, a 16 cm del codo derecho, dispuesta horizontal al suelo.

Antebrazo izquierdo. Reborde cubital:

- Herida inciso-punzante de 6 cm curvilínea, en el reborde cubital, tercio superior, a 8 cm del codo, dispuesta en forma paralela al suelo que afecta a dermi y epidermis.

- Herida inciso-punzante de 3,5 cm., cola de 5 mm., paralela a la anterior, a 8,5 cm de la misma, curvilínea, en el tercio medio del reborde cubital, afecta a dermis y epidermis.

- Herida inciso-punzante situada en reborde cubital, tercio inferior, de 4 cm de longitud, paralela a las anteriores, a 4 cm de la Nº 27, y a 2 cm de la apófisis estiloides del cubito. Afecta piel, tejido cedular subcutáneo y músculo subyacente.

- Erosión lineal en borde interno de piel que recubre la primera falange del dedo vulgar.

- Ambas manos se encontraban manchadas de sangre.

EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA.

- Erosiones lineales y paralelas entre sí a nivel del borde anterointerno del tercio inferior de la pantorrilla. Sólo afecta a piel Compatibles con el arrastre.

EXAMEN INTERNO.

- Hematoma temporal derecho con sangre coagulada y área contusibva en parte media de la región pareto-occipital.

- Ligero edema subaracnoideo de coloración clara en región parietal.

- Parénquima cerebral y cerebeloso normomorfológico. Cuello:

A partir de la herida Nº 12, en profundidad, se aprecia lesión de los músculos de la región derecha del cuello con forma de ojal de 30 x 15 mm. Por debajo de éstos se halla el paquete vásculo- nervioso derecho que se encuentra totalmente seccionado.

Cavidad toracida:

- Herida en ojal de 1,5 cm en músculo intercostal entre la 2ª y 3ª costillas derechas.

- Fracturas arcos costales 6º y 7°, cara anterior de hemitórax derecho, con lesión de músculos intercostales a ese nivel.

- Fracturas de 5º arco costal izquierdo a nivel del tercio medio de la línea axilar posterior.

- Hemotórax de aproximadamente 500 cc. No adherencias pleuropulmonares.

- Pulmones:

- Pulmón derecho: Herida en ojal localizada en región apical, de 2 cm. De longitud.

- Pulmón izquierdo: Herida en ojal en lóbulo inferior, cara posterior. Hemorragia pulmonar subpleural a nivel de ambos hilos.

- Parénquima pulmonar exangüe al corte. Cavidad abdominal:

-Contusiones y fractura de vértebras lumbares, apreciándose sangrado a nivel del disco intervertebral.

- No adherencias peritonales, ligero derrame peritoneal.

- Sobre cúpula diafragmética derecha, en su parte más medial y ligeramente posterior se aprecia herida en ojal de 1,5 cm.

- Hígado: Se aprecian dos heridas en lóbulo derecho de 3,2 cm., paralela al suelo, y otra de 1 cm vertical al mismo, ambas contiguas.

Como consecuencias de los hechos ocurridos la madre, doña Camila , presenta un trastorno metal y del comportamiento compatible con reacción depresiva prolongada e intensa, secundaria al acontecimiento traumático por el fallecimiento de su hija, debiendo permanecer bajo tratamiento pisofarmacológico con medicación antidepresiva (Vastat 15 mg. Fias 0-0-1/2) y apoyo psicológico dirigido a procesar la pérdida y establecer un duelo adecuado.

Alfonso hemos llevaba tiempo a tratamiento psiquiátrico, había tenido un intento de suicidio hacía 9 meses y le habían cambiado la medicación que tomaba unos días antes. Tenía sus facultades volitivas levemente disminuidas.

Alfonso Lentos, cuando causó la muerte de Julieta , actuó obcecado por los celos.

Cuando llegó al lugar de los hechos la Guardia Civil, Alfonso , les confesó espontáneamente que había matado a Julieta e indicó dónde se encontraba el arma homicida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal, considerando responsable del mismo en concepto de autor a Alfonso , y apreciando la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2° del Código Penal solicitó que se le impusiera la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas del juicio

TERCERO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los arts. 139.1 y 3, y art. 140 del Código Penal, considerando responsable del mismo en concepto de autor a Alfonso , para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera la pena de 25 años de prisión e inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena. Lnteresó que indemnice a los padres de la fallecida en 120.000 € y que se le impongan las costas judiciales con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto en el art. 138 del Código Penal del que es autor el acusado, apreciando la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuantes). 1º) del art. 21,1 del C.P en relación con el art. 20.1, como eximente incompleta de enajenación mental. 2º) Alternativa y subsidiaria a la anterior, como atenuante analógica de trastorno volitivo del art. 21.6 si se aprecia que sus facultades volitivas están sólo muy levemente alteradas. 3º) del art. 21.3 del C.P por actuar por la obcecación que le producían los celos. 4º) del art. 21.3 del C.P. por actuar presa del arrebato en la discusión. 5º) del art. 21.4 del C.P., por haber confesado la comisión del delito antes de tener conocimiento de la existencia del procedimiento judicial. 6°) Alternativa a la anterior, como atenuante analógica de confesión del art. 21.6 C.P en relación con el art. 21.4 en este caso como muy cualificada. Interesó que se le impusieran las penas de 7 años de prisión si se estima la concurrencia de una atenuante o 5 años de prisión si se estima la concurrencia de más de dos atenuantes o de la muy cualificada del apartado 6º).

En cuanto a las responsabilidades civiles mostró conformidad con las pedidas por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- El Jurado, compuesto por las personas que constan en el acta de constitución, emitió en fecha 28 de octubre de 2004, veredicto declarando probados los hechos recogidos en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, y declaró la culpabilidad que se reseña en el acto que se une a esta resolución.

SEGUNDO.- Tras exponer los correspondientes Fundamentos de Derecho, se emite el siguiente

"FALLO:

Que debo condenar y condeno a Alfonso como autor de un delito de asesinato ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de trastorno mental, obrar con obcecación y confesión de la comisión del delito, a le pena de QUINCE AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, a indemnizar a Simón y a Camila en la cantidad de 60.000 (sesenta mil) Euros a cada uno de ellos, devengando los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E. Civil.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, en tiempo y forma se interpusieron recursos de Apelación por la representación de D. Simón y Doña Camila y por D. Alfonso , respectivamente, Siendo admitidos dichos recursos y emplazadas las partes a personarse ante ésta Sala.

CUARTO.- Habiéndose personado las partes ante ésta Sala, se señaló para el día 14 de los corrientes, a las 10'30 horas, la vista de los recursos interpuestos, la cual tuvo lugar en la sede de este Tribunal Superior de Justicia, interesando la representación de los primeros que se declare que la muerte de Julieta ha de ser considerada como asesinato, sin concurrir circunstancias atenuantes, por lo que concreta la condena en veinticinco años de prisión o subsidiariamente veinte, y la representación de la defensa la nulidad del juicio del Jurado o que se condena por homicidio apreciándose las circunstancias atenuantes, concretando la pena a cuatro años de prisión.

ES PONENTE EL EXCMO. SR. D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES, PRESIDENTE DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- PRIMERO.- Por el presente recurso de Apelación se impugna la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 2 de noviembre de 2004, en la causa Nº 1/2003 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Grado (Rollo de S a la n° 1 /2004). Dicha sentencia, de acuerdo con el veredicto del Jurado, condena al apelante Alfonso como autor de un delito de asesinato ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de trastorno mental, obrar con obcecación y confesión de la comisión del delito, a le pena de QUINCE AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, a indemnizar a Simón y a Camila en la cantidad de 60.000 (sesenta mil) Euros a cada uno de ellos, devengando los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E. Civil.

SEGUNDO.- Con carácter general, y antes de entrar en el conocimiento y resolución de los concretos motivos impugnatorios propuestos por las partes apelantes, conviene hacer algunas precisiones a cerca de la naturaleza jurídica de este especial recurso de Apelación.

Es ya reiterada y pacífica la doctrina legal y judicial, en el sentido de que este denominado Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia no lo es tal, de acuerdo con nuestra técnica procesal tradicional. Se trata, más bien, de un recurso híbrido y extraordinario, más parecido a una casación que a una apelación. Y ello es así puesto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal en redacción dada por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, modificado por la Ley Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre, fija taxativamente, con numeras clausus, los motivos de impugnación, en su Art. 846. bis c). La cognitio es, pues, limitada, sin que tampoco, astricto sensu, exista el "doble examen" o doble juicio en el que puedan aportarse pruebas. Y ello, empero, en abierta oposición a lo expresado en la Exposición de Motivos de la propia Ley Orgánica (" la nueva apelación aspira a colmar el derecho al doble examen, o doble instancia"). No se asume por el tribunal "ad quem" (este Tribunal Superior de Justicia) la plena jurisdicción sobre el asunto litigioso, en igualdad de condiciones que por el juez "a quo" pues no nos hallamos ante un "novum iudicium " en el sentido expresado por el Tribunal Constitucional en Sentencias tales como la de 29 de noviembre de 1990 (n° 194/1990), 18 de enero de 1993 (n° 21/1993), 11 de abril de 1994 (n° 120/1994) entre otras.

No estamos, pues, ante el recurso ordinario de apelación que es el que ofrece mayores garantías a las partes y que está contemplado implícitamente en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, sino ante el "híbrido" apelación-casación como recurso devolutivo extraordinario entre cuyos fines se halla el de la revisión o control de la aplicación de la Ley por el Tribunal del Jurado y el velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales ex art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y no podía ser de otro modo pese a la declaración citada de la Exposición de Motivos de la Ley. Lo contrario sería ir contra la esencia misma del Tribunal del Jurado como institución creada por nuestra Constitución (TITULO VI, DEL PODER JUDICIAL. Artículo 125 " Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales").

La naturaleza extraordinaria, pues, de este recurso es congruente con la institución del Jurado tal como la ha concebido el legislador. Lo declarado probado en la instancia, en la que se da participación al pueblo en la Administración de Justicia, deviene intangible, quedando este Tribunal constreñido a conocer y resolver, a lo sumo alguna de tales materias (las contenidas en el artículo 846 bis c) y concordantes de la LECr.) predeterminadas en dichos taxativos motivos del recurso, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, estando vedado a este Órgano Jurisdiccional suplantar la voluntad popular manifestada por los ciudadanos en el Tribunal del Jurado.

También la jurisprudencia viene admitiendo, alegando la revisión de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, entendiendo incluido como motivo de apelación no sólo aquella infracción constitucional o legal que directamente incida en la calificación de los hechos o en la determinación de la pena, como literalmente dice el citado apartado b) del art. 846 bis c) LECr sino también la existencia de error en la apreciación de la prueba tal como se aplica el artículo 849. 2º de la LECr para el Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo con incidencia en la calificación jurídica y en la pena a imponer, error en la prueba que trae como consecuencia, en primer lugar, la infracción del artículo 9 párrafo 3º de la Constitución," interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.", prohibida por el Art. 24 del mismo texto constitucional.

Como se decía en la Sentencia de esta Sala de fecha 5/12/2002, en el estado actual de la evolución jurisprudencial y doctrinal en materia del Tribunal del Jurado, resulta clásica ya, por su importancia en el desarrollo posterior de aquéllas, la sentencia número 895/1999 de fecha 4 de junio, dictada por el Tribunal Supremo en recurso de casación número 1241/ 1998. Señala dicha sentencia que el artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si bien no está literalmente presente entre las causas o motivos tasados a que hemos hecho alusión anteriormente, sí está ínsito en el apartado b) del citado art. 846. bis c) (" que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil ") por cuanto constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad a la que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución. Señala así la citada sentencia que el artículo 849. 2° de la LECr no sólo es de aplicación, en el procedimiento del Tribunal del Jurado, en casación, al igual que en los demás procesos en que no interviene el Jurado, sino también en la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, argumentando que aunque no venga expresamente recogido entre los motivos tasados explícitamente, sí ha de ser considerado (como hemos señalado) como formando parte de la "infracción de precepto constitucional" ex art. 846. bis c). b). LECr.

El Tribunal Supremo, pues, admite también que en esta apelación - cuasi casación, se pueda conocer y resolver acerca del "error facti " en base a los siguientes razonamientos: " Nos encontramos ante un proceso que puede ser conocido por tres Tribunales escalonados jerárquicamente: el del Jurado que conoce del juicio oral y dicta la sentencia en primera instancia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que conoce de una especial apelación, y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si se llega a plantear recurso de casación.

Tres órganos judiciales que pueden conocer del mismo proceso a través de tres fases que hemos de considerar articuladas entre sí de modo tal que no puedan darse atribuciones "per saltum", pues de aquello de que conoce el órgano superior necesariamente ha de haber conocido antes el inferior. Las cuestiones que se discuten a lo largo de todo el proceso han de pasar, si llegan a formularse los recurso, por unos y otros de tales órganos, sin que, en principio, haya razón alguna que pudiera justificar el que ante el Tribunal de apelación pudiera plantearse algún problema no debatido y resuelto antes por el Tribunal del Jurado, o que el Tribunal Supremo haya de estudiar algún tema no tratado antes en apelación, no cabe traer una cuestión desde el órgano judicial de la primera instancia ante el competente para la casación sin haber pasado antes por el filtro de la apelación. Por el contrario, sí puede ocurrir que algunas de las cuestiones razonablemente resueltas en la primera instancia ya no puedan volver a plantearse, como ocurre con lo concerniente a la valoración de la prueba. Y también que la casación, como paradigma de recurso extraordinario, tenga unos cauces de impugnación más estrechos que los de la apelación, aunque ésta no sea una apelación ordinaria.

La consecuencia de esto es clara: si cabe casación por el cauce del art. 849.2° LECrim es porque antes se ha podido discutir en apelación al menos en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo.

En resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación "per saltum ", ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal del Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo. (STS de 4-6-1999)

Ha de mencionarse también la doctrina contenida en la STS de 29/09/2003 al respecto:

"... conviene no perder de vista la distinción entre los hechos exteriores que pueden ser percibidos por los sentidos y expuestos o relatados, con mayor o menor fidelidad, por quienes los percibieron y los hechos de conciencia o psíquicos -los tradicionalmente llamados "juicios de valor»- que sólo pueden ser conocidos mediante inferencias lógicas elaboradas a partir de aquellos otros. Sobre esta distinción ha sido construida la doctrina con que esta Sala ha tratado de solucionar los conflictos que eventualmente puedan surgir entre la función nomofiláctica que prioritariamente está atribuida al recurso de casación y el respeto a la facultad de apreciar en conciencia la actividad probatoria, practicada en el proceso penal, que al Tribunal de instancia reconoce, con carácter exclusivo, el art. 741 LECrim. Según esta doctrina, tantas veces reiterada, si bien la declaración probada sobre los hechos exteriores u objetivos formulada por el Tribunal de instancia no admite más revisión, en sede casacional, que la abierta, con limitaciones notorias, por el n° 2° del art. 849 LECrim y la que ha determinado, también con restricciones innegables, la consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental en el art. 24.2 CE, la apreciación de los hechos de conciencia, por el contrario, es susceptible siempre de revisión casacional porque afirmar o negar la existencia de tales hechos significa pronunciarse sobre la realización del tipo subjetivo del delito en cada caso cuestionado. La visión del proceso penal que subyace a esta jurisprudencia es la que deslinda en todo lo posible la cuestión de hecho de la cuestión de derecho, visión que no es la de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado, que se inclina decididamente por la inescindibilidad de los datos históricos y sus consecuencias normativas. El Magistrado- presidente del Tribunal del Jurado, que debe incluir en su sentencia, como hechos probados y como delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto -art. 70.1 LOTJ- no puede dejar de someter al Jurado, al redactar el objeto del veredicto, si considera probados o no, tanto los hechos que integran el tipo objetivo del delito de que se acusa como los que integran el tipo subjetivo -es decir, los hechos psíquicos jurídicamente relevantes y debatidos- porque finalmente el Jurado tendrá que declarar al acusado culpable o no culpable -art. 52.1.d) LOTJ- de un preciso hecho delictivo. El Magistrado-presidente debe devolver el acta del veredicto al Jurado si apreciase, entre otras circunstancias, que existe contradicción entre el pronunciamiento de culpabilidad y la declaración de hechos probados, pero no está a su alcance censurar el pronunciamiento de culpabilidad en virtud de inferencias sobre los hechos de conciencia que crea obtener de los declarados probados porque, como hemos señalado, también aquellos hechos habrán sido incluidos en el objeto del veredicto y sobre ellos se habrá pronunciado el Jurado. El Magistrado-presidente tiene en su mano dos instrumentos decisivos para evitar veredictos que conduzcan a conclusiones ilógicas, absurdas o jurídicamente inaceptables: uno es la correcta elaboración del objeto del veredicto de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 52 LOTJ, esto es, separando de forma minuciosa y articulada los hechos alegados por las partes que deben ser declarados probados o no, de forma que sea perceptible su secuencia, y huyendo de ofrecer al Jurado, para que emita su parecer, largas y prolijas narraciones donde se amalgamen hechos muy diversos dificultando la comprensión, por los jurados, del alcance jurídico que cada uno de ellos puede tener; el otro es el prudente y cuidadoso ejercicio de la facultad y deber de instruir a los jurados en la forma y con las limitaciones previstas en el art. 54 LOTJ. Pero una vez leído el veredicto sin que se acuerde su devolución, los términos del art. 70 LOTJ no permiten al Magistrado presidente disentir de lo que han declarado probado los jueces populares, tanto en lo que se refiere a los hechos objetivos directamente susceptibles de prueba como en lo que se refiere a los hechos subjetivos sólo cognoscibles mediante inferencias Habiendo sido éste el veredicto del Jurado, es claro que el contenido de la Sentencia del Magistrado-presidente, de acuerdo con el art. 70 LOTJ, no podía ser sino el que fue, de suerte que puede afirmarse la ineludibilidad de la calificación del hecho enjuiciado como. No puede decir lo mismo, sin embargo, de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida ante esta Sala. Habiéndose interpuesto ante dicho Tribunal recurso de apelación contra la Sentencia del Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, al amparo del art. 846 bis c), apartado b) LECrim, por infracción de ley en la calificación jurídica de uno de los hechos enjuiciados, no podía ciertamente el Tribunal Superior censurar la declaración de hechos probados formulada en la primera instancia en lo referente a hechos exteriores u objetivos, cuya condición de acreditados o no dependía de la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral que los jurados habían presenciado en irrepetibles condiciones de inmediación, pero sí podía censurar aquellas declaraciones del veredicto que, por versar sobre hechos de conciencia, constituían inferencias lógicas cargadas de juridicidad. Si el apartado b) del art. 846 bis c) LECrim autoriza que contra las sentencias citadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado se interponga recurso de apelación por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, ello quiere decir que el Tribunal Superior puede revisar esta calificación sometiendo a censura, naturalmente, la apreciación tanto del tipo objetivo como la del subjetivo del delito que ha sido objeto de condena en la primera instancia y puede igualmente resolver que de los hechos objetivos declarados probados se deduce lógicamente que los mismos fueron realizados con conciencia y voluntad distintas de las afirmadas en el veredicto del Jurado.(negrita nuestra). En el caso que nos ocupa, el Tribunal Superior de Justicia pudo realizar la indicada revisión no obstante la reserva que sugiere según la cual, no habiéndose ofrecido al Jurado en el objeto del veredicto la posibilidad de declarar que el acusado actuó con.., no sería lícito crear en el momento procesal de la apelación una opción "contra reo» que el Jurado no tuvo a la vista. Semejante reserva aunque inspirada por el loable afán de tutelar al máximo el derecho de defensa y a ser informado de la acusación, no tiene un fundamento demasiado sólido, lo decisivo para no aceptar la objeción del Tribunal "a quo» es que si el mismo tenía, como sostenemos, competencia para revisar la inferencia del Jurado..., la tenía sin duda alguna para calificar. Entiende esta Sala que el Tribunal Superior de Justicia debió -puesto que pudo hacerlo-. El carácter intencional de la acción... En estas condiciones, sólo dos hipótesis caben racionalmente a la hora de deducir con qué conciencia y voluntad realizó el acusado la acción En definitiva, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación y es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo" (STS de 29-12-97).

En el presente caso la totalidad de la prueba practicada fue valorada por el Jurado para emitir su veredicto, dictando el Magistrado -Presidente sentencia integrando aquél en ésta (ex arts. 3.1 y 4 LOTJ) y subsumiendo el relato fáctico en la correspondiente calificación jurídica. Teniendo en cuenta que en diversos apartados del Veredicto han sido utilizados por los miembros del Jurado juicios de inferencia desde una prueba externa que sólo a ellos compete valorar y conceptos de contenido jurídico, la Sala ha de dar respuesta adecuada a todo ello en virtud de los motivos de los recursos planteados por las partes.

(Recurso de la Acusación Particular)

TERCERO.- Por razones sistemáticas, la Sala considera conveniente examinar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular.

Con el amparo procesal del art. 846 bis c), apdo b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se denuncia violación por aplicación indebida de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6, en relación con los artículos 20.1 y 21.1 del Código Penal.

Los miembros del Jurado apreciaron por unanimidad (9 votos), tal como consta en el Hecho Tercero, hecho B) del acta del veredicto, que "el acusado llevaba tiempo a tratamiento psiquiátrico, había tenido un intento de suicidio hacía nueve meses y le habían cambiado la medicación que tomaba unos días antes de ocurrir los hechos. El acusado tenía las facultades volitivas levemente alteradas." Como elementos de convicción para efectuar esta declaración, los miembros del Jurado tomando en consideración el testimonio de los forenses y de su psiquiatra particular. En consecuencia, el Magistrado-Presidente entiende que esta situación se corresponde con la circunstancia atenuante analógica contemplada en el artículo 21.6, en relación con el 20.1 y 21.1 del Código Penal.

La valoración de este hecho se realiza por los miembros del Jurado tras las manifestaciones e informes de los peritos citados. Hemos de señalar que la apreciación se corresponde con la prueba practicada. Es preciso señalar contrariamente a lo razonado por la acusación particular en su escrito de recurso, que por parte del Magistrado-Presidente (" guste o no") se subsumió adecuadamente el hecho en el precepto jurídico aplicado. Un elemento del hecho probado B) del Hecho Tercero está integrado por llevar el acusado un tiempo a tratamiento psiquiátrico y haber tenido un intento de suicidio. Pues bien, el tratamiento psiquiátrico se inicia en el Centro de Salud Mental de Avilés II en enero de 2003, como consecuencia de un intento de suicidio que tanto la Dra. Eugenia , que le atendió en Urgencias en el Hospital de Avilés como la Dra. Marí Juana , del Centro de Salud Mental, atribuyen en sus informes en el acto del juicio oral a un intento de llamar la atención más que a producirse daño él mismo. De hecho, como asegura Doña. Marí Juana en el plenario y así consta en el Informe Clínico obrante al folio 139 del rollo: "Durante las entrevistas mantenidas en el Centro de Salud Mental II de Avilés no se observó menoscabo en sus capacidades intelectivas y volitivas, sin que al menos en ese momento su patología psiquiátrica pudiera afectar a su capacidad para comprender la licitud o ilicitud de sus actos y a su facultad para actuar conforme a esa comprensión", agregando significativamente: "Por otro lado, obviamente, no es posible informar sobre el estado psicopatológico del paciente en el momento de los hechos". En su declaración en el acto del juicio oral, esta misma Doctora Psiquiatra señala que el acusado mostraba trastorno adaptativo con ansiedad, explicando que "esos síntomas no implican ánimo de lesionar a otro, sino más bien de lesionarse a sí mismo...". No apreció ideas agresivas hacía Julieta . Al principio del tratamiento, el acusado mejoró y luego se fue reajustando el tratamiento. En setiembre no apreció que hubiera empeorado, pero el acusado decía que estaba más ansioso porque la relación con la pareja iba peor, pero no mostraba agresividad hacía Julieta "

El otro elemento constitutivo del hecho Tercero apdo. B) del acta del Veredicto se refiere a que al acusado le habían cambiado la medicación que tomaba unos días antes. También se refiere a ello Doña. Marí Juana en su declaración señalando que le "cambió la medicación porque él se quejaba de molestáis digestivas y porque el nuevo medicamento tenía efectos más largos" No existe otra explicación al respecto. Por consiguiente, la valoración de los miembros de Jurado en cuanto a la levedad de la alteración volitiva del acusado a la que aluden los forenses fue aceptada por el Magistrado-Presidente al subsumir los hechos en la norma jurídica de aplicación. Se ha de llamar la atención, sin embargo respecto al hecho de que los miembros del Jurado están utilizando conceptos impregnados de contenido jurídico lo que no es compatible con su valoración de los hechos desnudos de tales connotaciones jurídicas que luego atenazarán al Magistrado-Presidente en su labor de calificación jurídica.

La fenomenología presentada por el acusado y a la luz de las pruebas periciales en que se basaron los Jurados en su conjunto para declarar probado este hecho podían haber sido tratadas jurídicamente de otra forma de no existir esa valoración jurídica que tal vez ni siquiera los propios miembros del Jurado fueron capaces de asumir, pretendiendo únicamente expresar que el estado del acusado no era más que algo peor que lo normal. Si en función de su competencia no puede apartarse de la valoración de los hechos por el Jurado, sí debió (y sin duda se hizo) el Magistrado- Presidente utilizar más profundamente sus funciones en cuanto a las Instrucciones (ex. Art. 54 LOTJ) o devolver el acta del Veredicto para que "ajustaran" el hecho declarado probado al posterior encaje o subsunción jurídica que habría de efectuar, con las explicaciones pertinentes. Al resultar difícil tarea y poder bordear la extralimitación en sus funciones, el Magistrado-Presidente asumió ("guste o no") íntegramente el acta del veredicto, trasladando al ámbito del derecho un hecho narrado en plan coloquial pero con una dosis de contenido jurídico que los Jurados no tienen por qué conocer ni utilizar. De todos modos, la Dra. Psiquiatra sobre cuya declaración declaran el hecho probado ha sido más contundente y precisa que los forenses, tal vez por ser especialista en la materia, con lo que sus conocimientos profesionales e imparcialidad (al actuar como facultativo de la Seguridad Social) gozan de tanto o más predicamento en esta materia específica que los propios forenses. La contundencia a que nos referimos se traduce en las siguientes declaraciones de Doña. Marí Juana : "No es esperable que en esas circunstancias se agreda a las personas que se quiere" y, a mayor abundamiento: "El acusado durante las entrevistas con ella, era consciente y con la voluntad e intelecto conservados y no sabe qué ocurrió en el momento de Autos", repitiendo lo que igualmente consta en el Informe Clínico emitido formalmente el 22-10-2004 (folio 139 citado).

El motivo ha de ser desestimado. La valoración de los hechos por los miembros del Jurado y la subsunción jurídica de los mismos por el Magistrado- Presidente se ajustan a los medios probatorios y a los elementos de convicción utilizados en el Juicio oral

CUARTO.- Con amparo procesal en el artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la acusación particular aplicación indebida en la sentencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.3ª del Código Penal.

El artículo 21.3ª es el precepto jurídico en el que el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado subsume el Hecho Tercero, apartado C) del acta del Veredicto, aceptando por unanimidad (9 votos) la propuesta efectuada en el Objeto del Veredicto a cuyo tenor el acusado "cuando causó la muerte de Julieta , actuó obcecado por los celos".

Como elemento de convicción, los miembros del Jurado señalan: " las manifestaciones que (el acusado) había hecho a algunos testigos, según cuentan éstos y por las agresiones previas a Julieta según cuentas algunos testigos" El Magistrado-Presidente, de acuerdo con el artículo 70.1 y 2, procedió a complementar el hecho declarado probado y los elementos de convicción en la sentencia, manifestando que "se supone que el cuerpo de prueba de referencia se constituye por las declaraciones de Cosme , María Inés , María Esther , Camila , Leticia , Marcelino y Fernando que relatan cómo el acusado se manifestaba en el sentido de que podía hacerle daño a Julieta o cómo aquél desplegaba su agresividad contra ella, persistiendo en seguir la relación de noviazgo pese al deseo de Julieta de darla por terminada. Todo ello, a juicio de los Jurados, es bastante para entender que el deseo de la mujer de poner fin a una relación sentimental se erige en estímulo suficiente como para determinar en el agresor un estado pasional en el que se afectan sus facultades anímicas y se explica la desproporcionada e incontrolada reacción que tuvo, dando de lado al probado hecho del carácter violento de Alfonso , del que había hecho gala sobre Julieta , tal y como se asume en el hecho que el Jurado dio por probado."

Ciertamente, la complementación que realiza el Magistrado-Presidente, al amparo de lo establecido en el artículo 70 de la LOTJ ajuicio de la Sala, desvirtúa la valoración que los miembros del Jurado hacen de los motivos que impulsaron al acusado a dar muerte a Julieta . Pese a tales reflexiones o "complemento", el Magistrado-Presidente, vinculado ineludiblemente por la declaración del Jurado, subsumió obligadamente, por imperativo legal, el hecho declarado probado por el Jurado en la circunstancia atenuante de obcecación tipificada en el artículo 21.3a del Código Penal.

Nuevamente se reitera que los miembros del Jurado han de emitir el veredicto declarando probado o no el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancia de aquél (artículo 3.1 LOTJ). El Jurado en España es un "Jurado de hechos", ha de declarar probados o no determinados hechos que el Magistrado-Presidente les someta por escrito en el documento denominado Objeto del Veredicto, una vez concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos los acusados, conforme al artículo 52.1, ya las reglas expresadas en el mismo.

Entre esas reglas "narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no." (apartado a)), incluyendo "en párrafos sucesivos, numerados y separados, la narración del hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad" (apartado c)).

De igual modo es esencial función del Magistrado-Presidente la fase de Instrucciones (artículo 54) que ha de ofrecer a los miembros del Jurado en la que "también les expondrá detenidamente, en forma que puedan entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad. Todo ello con referencia a los hechos recogidos en el escrito que se les entrega" (art. 54.2). No en vano en la Exposición de Motivos de la Ley se señala que en las Instrucciones "radica otra de las condiciones del éxito o fracaso del enjuiciamiento por Jurado". Pero su justificación, que no es otra que suplir las deficiencias que puedan derivarse del desconocimiento técnico de la Ley, impide que puedan extenderse a aspectos en los que los Jurados deben y puedan actuar con espontaneidad.

También en el apartado IV.3 de la Exposición de Motivos se señala: "Para el adecuado funcionamiento de la Institución, la Ley rechaza la posibilidad, históricamente admitida, de devolución del veredicto por discrepancia en el sentido del mismo. Pero ello no debe impedir que la presencia en él de defectos, de los que darían lugar a su revocación por vía de recurso dada su oposición a la Ley, pueda subsanarse mediante la intervención del Magistrado, con la presencia de las partes, haciendo presente dichos defectos e indicando lo necesario al Jurado para dicha subsanación"

Desconoce la Sala la participación del Magistrado-Presidente en la Fase de Instrucciones al Jurado y su intervención para corregir posibles defectos de aquél, aunque tiene la íntima convicción de que en el presente caso el comportamiento habrá sido muy loable Tal vez por ello, sin embargo, la sentencia rezuma disconformidad ante determinados hechos declarados probados por los miembros del Jurado que le obligaron a efectuar calificaciones " no queridas" pese a sus esfuerzos dentro del límite de sus propias funciones. No se puede olvidar que el Magistrado-Presidente integra el Tribunal junto con los miembros del Jurado, gozando también de la inmediación que tienen aquellos en el acto del juicio oral.

El Jurado hace una valoración de los hechos a tenor de las declaraciones de ciertos testigos, llegando a la convicción unánime de que el acusado actuó por causa o bajo el estímulo de la obcecación por celos. Realizan, por tanto, los miembros del Jurado unas inferencias o "apreciación de los hechos de conciencia" que el Magistrado-Presidente hubo de calificar inevitablemente como propios de la circunstancia atenuante contenida en el artículo 21.3ª del Código Penal, entre otras razones porque también en este caso la descripción del hecho lleva incluida la expresión " obcecado por los celos", que en el lenguaje coloquial, para el común de las personas tiene un sentido y en el ámbito jurídico otro muy distinto. Y sin duda la valoración del Jurado pretendía atenuar la conducta criminal del acusado, aunque con total desconocimiento del contenido psiquiátrico-normativo de los términos utilizados. Ésta es la impugnación que se efectúa por la acusación particular en su escrito de recurso.

Al respecto del presente motivo de impugnación hemos de recordar los hechos declarados probados por los propios miembros del Jurado en el Hecho Principal Primero, que consta como Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, de los que entresacamos lo más directamente relacionado:

a) Había mantenido el acusado con la víctima una relación sentimental de noviazgo, sin haber llegado a convivir ya que Antonio era persona violenta y que además le doblaba en edad y le había pegado en algunas ocasiones, y concretamente a finales de julio de 2003, amenazándola diciéndole también que como la pillara con otro se iba a acordar de él y que si no era para él no era para nadie.

b) Hacía ya tiempo que Julieta le había manifestado al acusado que no deseaba continuar con dicha relación, con lo cual la relación sentimental se había acabado unos seis meses antes aproximadamente, aunque, no obstante, Julieta le planchaba la ropa en algunas ocasiones debido al autoritarismo de que hacía gala éste.

c) El acusado no aceptó nunca la ruptura y pretendía imponer, incluso por la fuerza, la continuación de la relación, haciéndole seguimiento constante, efectuando llamadas telefónicas de contenido amenazante y, en definitiva, tratando de atemorizarla y presionarla por todos los medios a su alcance.

d) Finalmente el acusado decidió acabar con la vida de Julieta y además haciéndole cuanto más daño pudiese, debido a que no toleraba que su relación hubiese acabado, citándose con Julieta el 18 de setiembre de 2003, sobre las 11 horas, con la excusa de la ropa planchada, aunque en realidad lo que había determinado era acabar con su vida, estableciéndose la cita en la carretera poco frecuentada que discurre de Mallecina a Salas. Habiéndose bajado ambos, cada uno de su coche, el acusado comenzó a golpearla.

e) Comprobada la muerte de Julieta , el acusado trató de ocultar el cuerpo para fugarse, arrastrándola hasta donde se encontraba el vehículo de aquella a unos 28 metros de distancia, si bien la presencia fortuita de la testigo Camila , le hizo cambiar de actitud al apreciar la inutilidad de sus esfuerzos en tal sentido, por lo que, al sentirse reconocido, modificó inmediatamente su actitud y simuló solicitar asistencia médica.

Igualmente extrajo la ropa planchada del vehículo de Julieta y la introdujo en el suyo, Dará simular una inexistente discusión con motivo de la entrega de la ropa.

El relato de los hechos no puede ser más expresivo y contundente. El acusado actuó con auténtica premeditación fáctica, estando en pleno uso de sus facultades intelectivas y volitivas. Sabía perfectamente lo que quería y ejecutó la acción inscientemente de lo que quería o deseaba hacer. De ahí que resulte incongruente que a continuación infiera que:

a) El acusado tenía sus facultades volitivas levemente disminuidas, llegando a tal conclusión por el hecho de que llevara un tiempo a tratamiento psiquiátrico, hubiera tenido un intento de suicidio hacía 9 meses, y que le hubieran cambiado la medicación que tomaba unos días antes. Cuestiones éstas a las que nos hemos referido en el ordinal anterior.

b) El acusado, cuando causó la muerte de Julieta actuara obcecado por los celos.

Por lo que se refiere a este último apartado ya hemos señalado que la calificación jurídica del Magistrado-Presidente, en conexión con lo expuesto también para el apartado a) en el ordinal precedente, al integrar dicha situación en el artículo 21.3ª del Código Penal, no se ajusta a derecho. Se da por descontado que tenía las facultades cognoscitivas en plena forma, y de tener las volitivas levemente afectadas en grado tan nimio que lo haría despreciable y, en consecuencia, sin gozar de ningún amparo jurídico.

Si bien históricamente se han venido confundiendo, en el artículo 21.3ª del Código Penal vigente se distinguen claramente dos situaciones afectivas, el arrebato y la obcecación que una parte de la doctrina ha considerado como correlativos de la emoción (arrebato) y pasión (obcecación). Dicha distinción era ya claramente perceptible en el artículo 64.2 del Código Penal de 1928 al establecer que eran circunstancias atenuantes "obrar por motivos morales o estímulos tan poderosos, que naturalmente hayan producido arrebato momentáneo, o estado de obcecación». La distinción, técnicamente más mejorada, se mantiene en la reforma de 25 de junio de 1983 que deja sin contenido los artículos 9.5 y 9.6 del Texto Refundido de 1973. Entonces se establece, en el artículo 9.8 como circunstancia atenuante "La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación y otro estado pasional de semejante entidad», de casi idéntica redacción que el vigente artículo 21.3ª: "La de obrar u otro estado pasional de entidad semejante».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido también, con altibajos, manteniendo la distinción jurídica entre ambas atenuantes. Así, la sentencia de 25 de febrero de 1991 "La atenuante regulada en la circunstancia 8ª del artículo 9 del Código Penal contempla la posible existencia de varios estadios diferentes dentro del denominado, genéricamente, estado pasional. En este cuadro general que puede afectar a las condiciones de libertad, inteligencia y voluntad se puede distinguir entre el arrebato, que supone la pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo como consecuencia de una explosión de ira o de otro sentimiento afectivo de corta duración pero de efecto agudos y la obcecación que se manifiesta a través de un estado de ánimo que se extiende en el tiempo y que actúa persistentemente sobre el sujeto impidiéndole valorar adecuadamente las consecuencia de una acción reactiva ante los estímulos que recibe y que, si se mantienen con una cierta continuidad pueden llegar a erosionar la mente degenerando en una neurosis obsesiva que pudiera, según los casos, merecer una superior evaluación a la hora de graduar su influencia sobre la imputabilidad del agente."

"El arrebato viene caracterizado como un estado emotivo repentino o súbito de la situación psíquica del sujeto y la obcecación por la persistencia de la pasión. Si el primero se desborda fugazmente con el debilitamiento del control volitivo y el oscurecimiento de la razón, la segunda se mantiene en el tiempo y persiste sobre el sujeto con impedimento para la adecuada valoración de su conducta". (STS de 14-12-93); "Tiene declarado la jurisprudencia que el arrebato es una emoción súbita y de corta duración, mientras que la obcecación es una pasión más duradera o permanente [v. SS 10 febrero 1982, 25 de enero 1983 y 7 junio 1985, entre otras], que las causas o estímulos son los factores desencadenantes de tales anomalías psíquicas, cuyo límite superior lo constituye el trastorno mental transitorio -completo o incompleto- y el inferior al simple acaloramiento característico de la dinámica comisiva de ciertas infracciones, por el leve aturdimiento que acompaña a otras [v. SS. 16 febrero 1985 y 25 febrero 1987, entre otras]; que siempre es necesario -para la apreciación de la atenuante- atender a las concretas circunstancias personales [ SS. 16 octubre 1984, 24 abril 1987 y 30 noviembre 1990, entre otras], y que los estímulos, por último, deben ser próximos al hecho, procedentes de la víctima y no han de ser repudiables según las normas socioculturales que rigen la convivencia cívica [v. SS. 18 noviembre 1982, 25 enero 1983 y 15 abril 1991, entre otras]" (STS. 7-11-94).

En igual sentido sentencia de nuestro Alto Tribunal de 24-11-94 y Auto de 26-10-94.

Más recientemente, el mismo Tribunal Supremo ha señalado: "La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional», que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato» u "obcecación». El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor» y la segunda como "un estado de ceguedad y ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado sustrato pasional la segunda (STS. 2-7-1988, otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración» y "la obcecación es más duradera y permanente» (STS 28-5-1992; la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS. 10-10-1997).

El estado pasional que postula el recurrente como circunstancia atenuante requiere dos elementos: de un lado, desde el punto de vista interno, una situación de cólera o ímpetu pasional que reduzca, limitándolas, las facultades mentales del sujeto activo del delito, de modo que se produzca una situación de ofuscación de una importante entidad que suponga que sus resortes inhibitorios se vean seriamente afectados, de otro lado, desde una perspectiva externa, se ha de producir un estímulo exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima, que ocasione el desencadenamiento de tal impulso interior que desarrolle en su psicología una violenta reacción, en cierto modo provocada por tal estimulo exterior, perdiendo el control de aquellos frenos inhibitorios, inherentes a la naturaleza humana", (STS. De 21-1-02).

Se señala así mismo como elementos de las atenuantes: "Aun tratándose de una circunstancia distinta -arrebato u obcecación-, tanto el arrebato como la obcecación requieren inexcusablemente de unos estímulo impulsores y de una pasional incitación que influye en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la capacidad de culpabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso. Presenta así dos elementos: a) el objetivo, de las causas o estímulos poderosos y b) el subjetivo de producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad y debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción.

La doctrina tradicional de esta Sala de casación ha patentizado una regla o máxima de experiencia al respecto, que el tiempo suele apagar las pasiones y que las personas normales no reaccionan de forma desmesurada ante incidentes nimios. Ver, por todas, la sentencia de 7 de octubre de 1992 y las resoluciones en ella recogidas. Asimismo se ha señalado en sentencia 255/1966, de 8 de mayo, que el estímulo ha de ser tan importante que permite explicar (no justificar) la concreta reacción producida, pues si tal reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación sentencia de 27 de febrero de 1992- Salvo que se trata de una personalidad psicopática y exigiéndose además, que los estados desencadenantes "no sean repudiables desde el punto de vista socio-cultural -sentencia de 14 de marzo de 1994». Pero en esta relación de causa a efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal, como han recogido las sentencias de 24 de enero, 16 de febrero y 20 de junio de 1985 y ha repetido la de 8 de mayo de 1991, de tal manera que no es susceptible de aplicación cuando transcurre cierto tiempo que pueda ser apreciado como causa eliminatoria de la efectividad del estímulo -sentencias de 10 de noviembre de 1980 y 14 de junio y 4 de de 1988- refiriéndose por ello a la inmediatez o proximidad (temporal entre la reacción y el estímulo) -sentencias de 11 de enero de 1990, 6 de mayo, 5 de junio y 24 de octubre de 1991, añadiendo al respecto la de 14 de abril de 1992- que cuando se pierde la conexión temporal el arrebato se trueca en venganza.

No es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor para cuya adecuada valoración se toman en cuenta una serie de factores como son que: a) Los estímulos en general han de proceder de la persona que resulta después ser víctima de la agresión, b) Que la activación de los impulsos ha ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia y c) Que tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado-sentencias de Tribunal Supremo de 1 de julio 1998 y 26 junio 2001-."

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que en cuanto al ámbito de aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación que dicha circunstancia no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas y que opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándose una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad de culpabilidad (STS. citada de 25-1-2002 y la de 20-9-2001 y 8-3-2001 entre otras), insistiendo en que no es de aplicación cuando el estímulo lo constituye una simple, aunque fuerte discusión o en supuestos de ruptura sentimental (SSTS. de e 2 9-9-2001, 8-3-2001, 25-7-2000, 1-7-98 entre otras). A modo de ejemplo y que puede ser directamente aplicable al presente caso, lo establecido en la STS. de 25-7-2000 "Como se ha dicho por la doctrina de esta Sala, tanto la manifestación fulgurante y rápida que constituye el arrebato, como la modalidad pasional de más lenta y evolucionada construcción, la obcecación, exigen un componente exógeno o exterior de suficiente entidad como para desencadenar un estado anímico de perturbación u oscurecimiento de las facultades psíquicas de control. Ahora bien, tales comportamientos no han de ser repudiados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder, en todo caso, de una actuación de la víctima que ofrezca una relación de causalidad, más o menos inmediata, entre los estímulos y las reacciones del agresor.

El desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no pueden considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato o obcecación.

La ruptura de una relación matrimonial constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente, si tenemos en cuenta que las relaciones entre los componentes de la pareja se desenvuelven en un plano de igualdad y plenitud de derechos que inicialmente y dejando a salvo algunas variantes posibles, deben prevalecer en toda clase de relaciones personales. Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos, amenaza o coacciones.

La pretensión de reanudar a ultranza una relaciones conyugales o de pareja, deterioradas por diferencias o enfrentamientos personales, no pueden llevarse hasta el extremo de utilizar la fuerza como único procedimiento para imponer la voluntad del agresor. Quien se sitúa en el plano injustificable de la prepotencia y la superioridad no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad. (negrita nuestra).

En resumen, a la vista de las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos, la personalidad agresiva del acusado anteriormente demostrada y reconocida en el Hecho Principal del Acta del Veredicto, no cabe la menor duda a la Sala de que el hecho delictivo fue intencionadamente buscado por el acusado y ejecutado conforme a su propósito reflexivamente, por lo que no cabe la aplicación de la circunstancia atenuante examinada en este ordinal al no darse los requisitos legalmente exigidos para ello.

El acusado se prevalió de su condición masculina, peyorativamente machista, para atemorizar y tener sometida a su voluntad a la víctima que, por causa del miedo que tenía al agresor nunca tuvo el valor que debería para denunciar formalmente los malos tratos, las amenazas de que era objeto y las continuas coacciones a que era expuesta por el acusado para que no hiciera uso de su condición de igualdad de género respecto al varón y poder desarrollar su vida con plena libertad de elección de pareja. Nos hallamos ante una víctima más de la violencia de género ejecutada por el acusado, que no quería que la víctima desarrollara todas sus capacidades como mujer en igualdad de condiciones que el hombre.

La Sala considera, además, que una vez apreciada la atenuante analógica de alteración leve de las facultades volitivas, examinada en el ordinal anterior, tampoco cabría apreciar ésta y la de la obcecación. Se produciría una doble valoración de una misma atenuante, la alteración leve de las facultades volitivas, que tiene el soporte o sustrato en la misma problemática afectiva surgida entre el acusado y la víctima objeto de valoración.

El presente motivo ha de ser estimado

QUINTO.- Con el amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 846.bis c), apartado b), se denuncia infracción en la sentencia impugnada, por aplicación indebida, de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal.

Los miembros del Jurado, por unanimidad, dieron como Hecho probado Tercero, apartado E) "Cuando llegó al lugar de los hechos la Guardia Civil, Alfonso , arrepentido, les confesó espontáneamente que había matado a Julieta e indicó dónde se encontraba el arma homicida" excluyendo la alusión al arrepentimiento.

Como elementos de convicción, señalan los miembros del Jurado que "queda probado que confesó espontáneamente a la Guardia Civil que había matado a Julieta y le indicó dónde estaba el arma, como dicen algunos Guardias Civiles". El Magistrado-Presidente del Jurado complementa en la sentencia el hecho declarado probado señalando que para el Jurado "ello ha de ser bastante para el efecto privilegiante de la atenuación, pese a que también dieron como demostrado lo relatado en el párrafo cuarto del Hecho Probado sobre la conducta del acusado desplegada para ocultar el cuerpo de la víctima y fugarse, y simular la inexistente discusión con motivo de la entrega de la ropa, amén de que ante la evidencia de que la muerte no había sido accidental sino violenta -de lo que naturalmente se percataron los testigos que habían acudido al lugar- siendo muy elocuente el Sr. Simón cuando declaró que pese a que Alfonso le dijo que había tenido un accidente, él se dio cuenta de que no era verdad y, temeroso ante la presencia del homicida, se retiró hasta que llegó más gente-, el hecho de que Simón dijera a la Guarda Civil que él era el autor no añadía nada a lo que las autoridades competentes ya sabían, y poco descubrimiento de lo a investigar aportaba con esa actitud, de quien, en definitiva, ya era objeto de la actuación policial, como autor de los hechos". Nuevamente la actividad complementaria del Magistrado-Presidente echa por tierra y pone en evidencia lo declarado probado por el Jurado.

El Magistrado-Presidente, al igual que en las otras dos circunstancias atenuantes ya examinadas, se halla vinculado por las declaraciones de los miembros del Jurado en el apartado E) del Hecho probado Tercero, que indican la reacción del acusado ante el desenlace de los acontecimientos. Efectivamente, el acusado "confesó espontáneamente", según el Jurado, la comisión del hecho delictivo a la Guardia Civil. Ello, de haber sido así exclusivamente, para nada impediría el ser considerado jurídicamente como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.4°, subsunción jurídica que indebidamente (aún siendo plenamente consciente de ello) efectúa el Magistrado-Presidente, al sentirse ineludiblemente vinculado por dicha declaración. En la sentencia se efectúa un examen global de lo declarado probado a este respecto. De ahí que la circunstancia "de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades" (art. 21.4°) haya sido indebidamente aplicada en la sentencia tal como postula la acusación particular en su recurso.

Los hechos relatados en el Objeto del Veredicto asumidos por los miembros del Jurado, a los que también se refiere la sentencia, no modificados por ser hechos externos que sólo al Jurado compete apreciar, no pueden, sin embargo ser técnica o jurídicamente integrables en la circunstancia descrita por el artículo 21.4ª. Nuevamente hemos de referirnos a la labor que compete al Magistrado-Presidente en la fase de Instrucciones al Jurado (ex. Art. 54) y la posibilidad de devolución del acta del veredicto (artículo 63). En el Hecho declarado probado Primero o Principal del acta del veredicto, los miembros del Jurado señalan: "Comprobada la muerte de Julieta , Alfonso trató de ocultar el cuerpo para fugarse, arrastrándolo hasta donde se encontraba el vehículo de aquella a unos 28 metros de distancia, si bien la presencia fortuita de la testigo Rosario , quien le preguntó si habían sufrido un accidente, le hizo cambiar de actitud al apreciar la inutilidad de sus esfuerzos en tal sentido, por lo que al saberse reconocido, modificó inmediatamente su actitud y simuló solicitar asistenta médica. Igualmente extrajo la ropa planchada del vehículo de Julieta y la introdujo en el suyo, para simular una inexistente discusión con motivo de la entrega de la ropa".

Son también los propios miembros del Jurado los que efectúan juicios de inferencia a través de los hechos externos declarados probados. Así, da como probado que comprobada la muerte, el acusado "trató de ocultar el cuerpo", " para fugarse", arrastrándolo, pero la citada presencia de Rosario "le hizo cambiar de actitud al apreciar la inutilidad de sus esfuerzos en tal sentido", por lo que "modificó inmediatamente su actitud y simuló solicitar asistencia médica". Igualmente (señala) que "trató de simular una inexistente discusión". Es tras todo lo anterior cuando el acusado "confesó espontáneamente a la Guardia Civil" que había matado a Julieta , indicando dónde se encontraba el arma. Aquí, en el juicio de inferencia definitivo con valor jurídico: la "confesión espontánea" a los agentes de la autoridad, los miembros del jurado extraen de lo anterior una consecuencia o "ergo" del silogismo ilógica o falsa. No confiesa el acusado "espontáneamente" o voluntariamente para agilizar, favorecer y no obstaculizar la investigación policial, sino porque fue descubierto arrastrando y tratando de ocultar el cuerpo de la víctima, porque entonces ya era notaría su autoría al haber sido cogido "in fraganti" por Rosario primero y posteriormente por Marcos y los otros testigos. De nada le valía huir en tales circunstancias. De nuevo se ve el perfecto estado psíquico del acusado al analizar todos los hechos posteriores a la ejecución del hecho delictivo, su comportamiento al sentirse descubierto.

La sentencia aplica también indebidamente para no contravenir la decisión del Jurado, vinculante, la atenuante de confesión de la infracción, al ser forzada tal confesión por acontecimientos con los que no contaba el autor, como se relata en el Hecho Primero o Principal declarado probado. Y en cuanto a la veracidad de las declaraciones, desde la primera ante la Guardia Civil, luego en el Juzgado y finalmente en el acto del Juicio oral, el acusado trata de enmarañar el relato de hechos de forma que contribuía más a complicar que a resolver.

En efecto, el artículo 21.4ª del vigente Código Penal da un giro esencial al anterior artículo 9.9 del Texto Refundido del Código Penal de 1973, en el que se regulaba la circunstancia atenuante de "arrepentimiento espontáneo" "... haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción". En los proyectos previos al Código Penal de 1995 vigente se abre paso, a través de una nueva corriente doctrinal y jurisprudencial, una línea que hacía primar, sobre el sincero pesar por su actuar, otros móviles entre los que el más importante era el de colaborar con la Administración de Justicia. Así, ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 22-4-94, se establecía: "Lo primero que hay que decir es que la doctrina de esta Sala a partir en especial de las SS. 20 febrero 1987 y 7 noviembre 1988, ha conectado la circunstancia 9ª de arrepentimiento con un sentido ético y pietista y más jurídico y social de lo que por tal arrepentimiento debe entenderse, siendo suficiente que muestre el sujeto un propósito de colaborar con los fines de la vida colectiva y la justicia, por lo que ya no exige un sentimiento subjetivo de arrepentimiento en el sentido de pesar, sino un deseo de reintegrarse a la convivencia social reparando el mal causado o facilitando la averiguación del delito (así SS. 29 enero 1990 y 2 abril 1993) ".

El fundamento de la atenuante en el vigente Código Penal es, por tanto, la existencia de razones de política criminal (STS de 10-9-2002), referidas a la utilidad de la confesión a los fines de investigación y de Administración de Justicia (STS de 24-7-2002) siendo la "ratio legis" de la norma el favorecer la acción de la Justicia cuando los hechos o circunstancias del delito se desconozcan o su investigación sea compleja o dificultosa (STS. de 25-11-2002).

En cuanto a la naturaleza jurídica, es predominante objetiva y caracterizada por el simple ánimo de colaborar con la Justicia, habiendo perdido su antiguo carácter moralista, que ponía el acento en una especie de "contrición laica» (SSTS. de 20-12-2002 y 18-4-2002).

Entre los diversos elementos que caracterizan a esta atenuante, la jurisprudencia ha destacado: a) Confesión veraz (STS. de 26-9-2002); b) Cronológico, que exige que la confesión se realice antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él (STS. de 25-1-2000), señalándose que existe "procedimiento judicial" desde el momento en que interviene la policía judicial

(SSTS. de 24-9-2004, 10-6-2003, 20-12-2002, 6-6-2002, 25-10-2001, 22-6-2001,27-12-2000 entre otras muchas).

Respecto al ámbito de aplicación es muy diversa la casuística. Así, por ejemplo, no es aplicable en los supuestos del "descubrimiento inevitable». Como señala la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 6-6-2002 "El fundamento de la atenuante se centra así, no en cualquier clase de contribución, sino solamente en la cooperación útil a la Justicia, sin que sea bastante, por ello, la mera aceptación de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial, o, en su caso, del Ministerio Fiscal o del Juez instructor, por cuanto a esos supuestos la confesión, o mejor, la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos, no tiene un efecto colaborador a los fines de la norma jurídica, suficientemente relevante como para justificar la disminución de la vena", agregando la misma sentencia que son, por lo tanto, "requisitos de esta circunstancia atenuante, los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en que la aparente confesión se produzca cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad". En igual sentido se manifiesta la STS. de 25 de setiembre de 2000, desestimando la aplicación de la atenuante cuando "... más que una confesión, lo que se produce es una aceptación de la evidencia», y la de 27-12-2000 que señala: "Sin embargo, cuando la identificación y localización del inculpado ya consta en la causa, la presentación pierde prácticamente todo el carácter de acto meritorio que pueda operar con efecto atenuante, dado que, más que de una manifestación de reconocimiento de norma vulnerada se trataría de otorgar efecto atenuante al hecho de no escapar a la acción de la justicia (STS. de 12-5-99). Así, "No resulta de aplicación la misma, pues el acusado reconoció los hechos una vez que fue detenido, constando prueba en su contra, por lo que era ya consciente de que se dirigía contra él un procedimiento judicial" (AUTO T.S. de 29-10-2001, SSTS. de 10-7-2002, 16-12-2002); "no puede apreciarse esta circunstancia atenuante cuando la identidad del acusado era conocida suficientemente desde el primer momento y su confesión fue meramente parcial y sesgada»" (STS de 30-1-2002). "Para poderse aceptar en sus justos términos esta clase de circunstancia modificativa de la responsabilidad, se requiere un mínimo de voluntariedad o intención en el sujeto de facilitar "motu propio» todos estos datos y circunstancias, no cupiendo aceptarse cuando, o bien no tiene más remedio que confesar lo sucedido porque no le cabe otra salida, o bien cuando a ello es forzado (no simplemente aconsejado) por terceras personas. En el supuesto enjuiciado (de la sentencia, idéntico al presente) no se aprecia esa mínima voluntad confesora requerida debido a que: 1º. Dado el lugar en que sucedieron los hechos y las personas que con tal inmediación los presentaron, el sujeto activo de la acción carecía de todo tipo de salida o coartadas que pudieran servirle de defensa ante una futura y segura acusación..." (STS. de 3-2-2004); la STS. de 24-9-2004 "... Pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso cuando el acusado se sabe perseguido como responsable de delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales. (SSTS. de 25-1-2000 y 27-3-200 y Auto T.S. de 17-01-01). Reconocer los hechos con posterioridad lo que supone es su admisión por el imputado". En idéntico sentido la STS. de 6-10-2004. También la STS. de 24-6-04 establece: "Resulta palmario que en esa situación fáctica, descubierto y constatado el hecho ilícito de manera incontrovertible, la "confesión» del acusado no puede calificarse como tal, sino que lo que se produce es una aceptación de la evidencia ante una realidad probadísima e incuestionable, situación ésta que (SSTS. de 23-3-2001 y de 27-11-03) justifica la no apreciación de la circunstancia porque el acusado sólo asume los hechos cuando van apareciendo las evidencias"; la STS. de 17-12-2003 "...el fundamento jurídico séptimo rechaza la atenuación postulada, afirma que la indicación a los agentes de que.. es algo que indudablemente no tardaría en descubrir la policía dado el lugar en que se hallaban...".

Como ya se ha indicado, los juicios de inferencia efectuados por el Jurado y la conclusión definitiva de que el acusado "confesó espontáneamente" o voluntariamente, trasciendo lo meramente coloquial para integrarse, inescindíblemente, con unos elementos de prueba claramente aceptados por ellos, pero inmediatamente sesgados y desvirtuados intelectualmente, en un concepto o elemento jurídico clave para la subsunción o calificación jurídica de los hechos: en la circunstancia atenuante tipificada en el artículo 21.4ª del Código Penal que el Magistrado-Presidente se vio obligado a subsumir.

El motivo ha de ser estimado

(Recurso del acusado).

SEXTO.- Con el amparo que le otorga el artículo 846, bic c) del apartado a) de laLECr., en el primer motivo del recurso se denuncia por el acusado quebrantamiento de las normas y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, en concreto por no constar los votos para rechazar el Hecho Tercero, apartados A), C) y D) (favorables) de la defensa, afectando igualmente al derecho de defensa prescrito en el artículo 24 de la Constitución.

El motivo no puede prosperar por las siguientes razones: Del contenido de los artículos 59, 60 y 61 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, se concluye que en el Acta de la Votación (el documento que recoge las votaciones de los hechos ex art. 59 y sobre la culpabilidad o inculpabilidad, remisión condicional de la pena y petición de indulto ex art. 60) se ha de recoger fundamentalmente el resultado de las votaciones sobre los hechos, y la culpabilidad, o inculpabilidad en las que haya habido las mayorías simples o cualificadas exigidas en los dos artículos precedentes (59 y 60), dándose por entendido fácilmente cuál ha sido el criterio de los miembros del Jurado y teniéndose por no probadas o admitidas las otras proposiciones contenidas en el Objeto del Veredicto. Ello en modo alguno afecta a la proscripción de la indefensión ni al derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución, como tiene manifestado la doctrina y la jurisprudencia. El acta, conforme establece el artículo 61 LOTJ, recoge clarísimamente el resultado de las votaciones del Apartado PRIMERO: HECHO PRIMERO, apdo. A) por mayoría (8 frente a 1) no se aprueba; el apdo. B) Se aprueba por mayoría (8 frente a 1); el apdo. C) No se aprueba, por mayoría (sin especificar número de votos). En cuanto al HECHO SEGUNDO no procedía la votación al haberse declarado Probado el Hecho Primero B). En cuanto al Hecho Tercero, se aprueban por unanimidad (9-0) los apartados B), C) y E) excluyendo en este caso la alusión al arrepentimiento, resultando, pues irrelevante la no mención en el acta de los votos obtenidos por las preposiciones A) y D). Respecto a los Hechos NO PROBADOS, en el apartado SEGUNDO se indica que consideran NO PROBADOS lo esencial de los apartados A) y C) del Hecho

Primero en lo que contradiga a lo Probado del Hecho B) y que tampoco está Probado ni el A) ni el D) del HECHO TERCERO. Consideran por mayoría el acusado culpable del Hecho B) del HECHO PRIMERO (8 votos a favor de la culpabilidad y 1 en contra), señalando que se trata de Asesinato. Igualmente por unanimidad del Jurado se rechazan la petición de indulto y la aplicación de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.

Por consiguiente, la Sala estima que se han cumplido sobradamente los requisitos, máxime teniendo en cuenta: a) Que se han respetado las mayorías cualificadas; b) Que en el folio 177 de los Autos consta la entrega del Objeto del Veredicto en audiencia pública, con presencia del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, hallándose conforme con el mismo las partes; c) Obra también al folio 177-v que en dicha audiencia pública se procede por el Magistrado-Presidente a dar a los Jurados las instrucciones ordenadas por el artículo 54 LOTJ que también se les facilita por fotocopia; d) En el folio 186 de los Autos consta el Acta de entrega del Veredicto, asistiendo también el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, procediendo el portavoz del Jurado a la lectura del veredicto en audiencia pública y se une al acta; e) Ni tuvo lugar devolución del acta por parte del Magistrado-Presidente ni las partes hicieron constar defecto alguno en el acta relativo al procedimiento de deliberación y votación.

Al respecto hemos de señalar que si bien es el Magistrado-Presidente quien puede acordar la devolución del acta ex art. 63.3., si apreciase alguna de las circunstancias a que se refiere el apartado 1 del mismo artículo, también las partes podrían hacerlo en esa audiencia pública una vez leído el veredicto y antes de la disolución del Jurado por el juego propiciado en el artículo 63. 3 en relación con el 53 LOTJ, aunque "no se encuentra expresamente autorizada su intervención, para tal coyuntura procesal, en el texto legal" (STS. de 8-10-98).

El motivo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- Con el amparo del artículo 846 bis c) apdos a) y e) LECR., en el motivo segundo del recurso se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución, se interesa que tras la vista y previo a dictar sentencia, la Sala eleve al Tribunal constitucional cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 59 y 60 LOTJ al establecer como suficiente para la condena, no la unanimidad sino una mayoría, igual para la declaración de hechos desfavorables como probados y para el veredicto de culpabilidad; conculcando con ello el significado constitucional de la presunción de inocencia y del principio pro reo en la interpretación de los hechos y del derecho, vulneración que además de alcanzar el citado precepto constitucional, vulnera también el artículo 11.1 de la declaración universal de derechos humanos y los concordantes de la carta europea, corolario interpretativo del mismo.

El motivo no puede prosperar. Resulta sorprendente que el mismo Letrado, que intervino en el recurso de apelación ante esta misma Sala y que ya tuvo respuesta desestimatoria de la Sala a medio de sentencia n° 1/2003, de 16 de junio, desestimación ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 24 de setiembre de 2004 en Recurso n° 1652/2003, vuelva a reiterar el mismo motivo de apelación doblemente desestimado ya.

En el Fundamento Sexto de la Sentencia de esta Sala, que ahora se reitera, se señalaba: "Ciertamente tal planteamiento no comporta la más mínima base para hacer uso del procedimiento previsto en el artículo 163 de la CE., pues poner meramente en duda la constitucionalidad del sistema basado en las mayorías sería tanto como poner en entredicho la esencia de los Tribunales colegiados de cualquier orden jurisdiccional, y por tanto el sistema judicial prácticamente desde sus orígenes. Incluso la propia Ley del Jurado ha dado un paso más si tenemos en cuenta que para declarar probada la culpabilidad así como los hechos desfavorables al acusado exige una mayoría cualificada". La misma suerte desestimatoria obtuvo del Tribunal Supremo en la citada sentencia en cuyo Fundamento de Derecho Sexto se establece al respecto: "Siguiendo los argumentos esgrimidos en el recurso, en primer lugar, porque el sistema de mayorías en el Procedimiento del Jurado, mayorías además cualificadas, es una opción acogida por el Legislador que no contradice la vigencia del derecho fundamental y por ello en modo alguno puede justificar, como pretende el recurrente, el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad acerca de la acomodación al canon constitucional de los artículos 59 y 60 L.O.T.J. ".

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Con el amparo procesal que le otorga el artículo 846 bis c), apdo b) de la LECr., denuncia vulneración del artículo 139.1° del Código Penal, en relación con el artículo 138, por considerar la existencia de Alevosía sin base fáctica ni probatoria alguna. También por vulneración de derecho a la presunción de inocencia en la estimación de la alevosía, por la vía del apdo e) del mismo precepto.

Los miembros del Jurado votaron como probada (8 a favor-1 en contra) la resultancia fáctica contenida en el apdo. B) del HECHO PRIMERO del Objeto del Veredicto a cuyo tenor, y por lo que al respecto atañe, señala: "Finalmente el acusado decidió acabar con la vida de Julieta y además haciéndole cuanto más daño pudiese, debido a que no toleraba que su relación hubiese acabado, citándose con Julieta el día 18 de septiembre de 2003, sobre las 11 horas, con la excusa de la ropa planchada, aunque en realidad lo que había determinado era acabar con su vida, estableciéndose la cita en la carretera poco frecuentada que discurre de Mallecina a Salas. Habiéndose bajado ambos, Alfonso comenzó a golpearla con un objeto romo y contundente, que no ha sido hallado, intentando Julieta introducirse en el coche para marcharse y al no conseguirlo, echó a correr por la carretera dirección a Pravia, hasta que fue alcanzada por el acusado, que la seguía con el cuchillo en la mano que tenía guardado en el coche para este fin, y recibió una cuchillada en la espalda con dicha arma blanca de 15 cmts de longitud y 3 cmts de anchura de hoja, anulando completamente las posibilidades de defensa de Julieta , continuó asestando hasta un total de 10 puñaladas el cuerpo indefenso de Julieta , de las cuales 4 al menos eran mortales de necesidad, con tal contundencia y entidad que aumentaron de forma muy considerable el dolor de quien resultó víctima ".

Como explicación, motivación o elementos probatorios o de convicción, el Jurado señala: a) Que no se da por probado el planeamiento del hecho por parte del acusado: 1) Por falta de prueba; 2) Por dudas, b) Que la víctima no pudo defenderse por la diferencia física con el acusado, por la sorpresa del ataque y porque él tenía un arma, como se demostró repetidamente en el juicio ("vimos el arma, lo dice el propio acusado, y en el cuerpo de Rocío quedó un trozo de cuchillo como se ve en las fotos y dicen los Forenses").

Como complemento y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 70 LOTJ, el Magistrado- Presidente señala que los miembros del Jurado valoraron "para los efectos de la alevosía, la indefensión de la víctima ante la diferencia física con el acusado, de notable superior envergadura favorecedora de un control efectivo de la mujer, así como en el empleo de un arma blanca ante cuya aplicación se menguan aún más -si no desparecen- las posibilidades de defensa cierta y eficaz y, también aluden a la sorpresa del ataque, entendiendo que en el curso del primero (ataque) en el que el acusado golpeó a la mujer, intentando ella escapar, fue alcanzada por Alfonso que, entonces, ya se emplea con el cuchillo, suponiendo ello una escalada en la agresión, que se desborda ante la exagerada actitud del agresor, que no tenía que ser esperada por Julieta , siendo sorprendida por ese extra en la embestida".

Nada argumenta la defensa del acusado ante el acervo de medios probatorios de que dispuso con carácter de inmediación el Tribunal (jurados y magistrado presidente). A este Tribunal, como ya se ha dicho, le cabe analizar si ha existido prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada y motivada. En este, sentido, aún con la sucinta motivación que los miembros del Jurado realizan, esta Sala considera que existe más que suficiente prueba de cargo y que el relato de los hechos que al respecto da como probado el Jurado, se atiene a las normas de la racionalidad, lógica y coherencia que, por otra parte, se insiste, no han sido atacadas de contrario. No obstante, es cierto que en el presente supuesto, conforme a reiterada jurisprudencia, juega a favor del acusado la presunción de inocencia, al ser la alevosía y el ensañamiento circunstancias inherentes al tipo de delito de asesinato. Por consiguiente, permaneciendo intactos los hechos declarados probados por el Jurado, la Sala considera que la circunstancia inherente al homicidio para ser considerado como asesinato, alevosía en este caso, reúne las características esenciales para ser valorada como tal y calificada jurídicamente de igual modo.

Cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 Decíamos en la STS núm. 1214/2003, de 24 de septiembre, que "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consiste en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas afinidades (STS. un.. 1866/2002, de 7 de noviembre). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS. núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS. 178/2001, de 13 de febrero). Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS. núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente e I carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS. núm. 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho."

La Alevosía, según hemos visto anteriormente, aparece perfectamente descrita en el relato de hechos declarados probados. Existen dos momentos en las agresiones según la valoración del Jurado. El primero, nada más bajarse de los coches " Alfonso comenzó a golpearla con un objeto romo y contundente, que no ha sido hallado.". A él se refieren los informes de los médicos forenses.

Por otra parte, el elemento (inesperado) del ataque sorpresivo coge a Julieta totalmente desprevenida e indefensa. No hace falta mucha imaginación para comprender que una persona (mujer) no se encuentra o va al encuentro de otra (hombre) con la que ha mantenido una relación durante varios años, con el que ha tenido ruptura sentimental, y que la ha agredido y amenazado en ocasiones, en un lugar no frecuentado, con poco tráfico, si tuviera la más mínima impresión de que podía ser lesionada, máxime teniendo en cuenta los antecedentes. Aún en el supuesto de que no hubieran quedado citados en ese lugar y a esa hora, de cruzarse ambos coches, la víctima no se hubiera apeado del coche para darle la ropa planchada y lo habría hecho en cualquier otro momento y en distintas circunstancias. Ello ha de llevarnos a la conclusión misma a la que llegaron los miembros del Jurado: Julieta , la víctima, no esperaba el ataque de que fue objeto, primero con ese presunto objeto romo no hallado y, posteriormente, con el cuchillo que portaba el acusado en su coche. La misma lógica nos conduce, al igual que a los miembros del Jurado, a razonar que la primera intención de Julieta fue la de volver a introducirse en su coche y huir en el mismo. Sin embargo, al no lograr este objetivo, trató de huir corriendo del agresor, el cual la persiguió dándole alcance a unos 28 metros del coche, ahora ya provisto el acusado del cuchillo citado. Resulta indiferente a estos efectos que el acusado hubiera echado mano del cuchillo antes o después de que la víctima comenzase a correr. Lo cierto es que ésta huyó corriendo (así lo manifiesta el propio acusado en el acto del juicio oral -folio 134-v- y en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción de Grado que obra en el testimonio de particulares al señalar que " Julieta escapaba carretera abajo... que después se ofuscó al ver el cuchillo y persiguió a Julieta ... "Folio 56, incorporado al Acta, folio 143, también el testimonio de los forenses, folio 161 in fine y que el acusado fue tras ella con el arma, propinándole las primeras, o de las iniciales heridas por la espalda). La señalada en el informe de los forenses y expuesta en el Pleno con el número 22 "herida inciso-punzante de tres centímetros de longitud y cola de dos milímetros en su ángulo superior, situada por dentro de la región deltoidea, paralela a la línea axilar posterior" (folio 65 del Testimonio de particulares) "dicha herida secciona el pulmón y está causada con gran fuerza" (folio 60-v). Con independencia de que el hecho de llevar un cuchillo suponga o no una "premeditación fáctica", lo que es evidente, tal como señalan los Jurados, es el ánimo de matar. Es lo cierto, y así se declaró por los Forenses como resultado de la autopsia, que la primera "cuchillada" fue por la espalda, lo que, además de la indefensión y el aturdimiento iniciales por los sucesivos golpes, le produjo la anulación completa de las posibilidades de defensa. En todo momento el acusado- agresor tuvo el control o dominio, sin asumir riesgo alguno, de la situación, llevando la iniciativa agresora frente a una persona más débil (el propio acusado declara que " él era mucho más alto que Julieta , dado que mide 1.70 metros y Julieta 1.50 metros aproximadamente, folio 143 del testimonio incorporado al Acta), indefensa, atemorizada, que sólo pensaba en huir, ante lo que se le vino encima sorpresivamente. De ahí que los hechos descritos en el Objeto del Veredicto y dados como probados por los miembros del Jurado sean inherentes a la calificación jurídica dada ya en la propia acta del veredicto como asesinato (lo cual es irrelevante a todos los efectos) al concurrir esta circunstancia de alevosía y en tal concepto subsumido jurídicamente por el Magistrado-Presidente en la sentencia.

El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- Con el amparo procesal del artículo 846, bis c) apdo b) LECr se denuncia la vulneración del artículo 139.3° del Código Penal, por considerar la existencia de ensañamiento, aumentando inhumana y deliberadamente el dolor de la víctima, sin base fáctica ni probatoria alguna. También por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la estimación del ensañamiento, por la vía del apdo e) del mismo precepto.

El Jurado, por 8 votos a favor y uno en contra, dio como probado el HECHO PRIMERO B) (Desfavorable) en el cual, entre otros extremos, se hace constar: "Finalmente el acusado decidió acabar con la vida de Julieta y además haciéndole cuanto más daños pudiese.... Habiéndose bajado ambos (de los coches) Alfonso comenzó a golpearla con un objeto romo y contundente, que no ha sido hallado, intentando Julieta introducirse en el coche para marcharse y al no conseguirlo, echó a correr por la carretera dirección a Pravia, hasta que fue alcanzada por el acusado, que la seguía con el cuchillo en la mano que tenía guardado en el coche para este fin, y recibió una cuchillada en la espalda con dicha rama blanca de 15 cmts de longitud y 3 cmts de anchura de hoja, anulando completamente las posibilidades de defensa de Julieta , continuó asestando hasta un total de 10 puñaladas el cuerpo indefenso de Julieta , de las cuales 4 al menos eran mortales de necesidad, con tal contundencia y entidad que aumentaron de forma muy considerable el dolor de quien resultó víctima", (negrita nuestra)

El Magistrado-Presidente complementa la anterior declaración en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia: "En cuanto al ensañamiento, se alude al lujo de daños, respecto del que había sido suficiente para la muerte, al número de puñaladas, con la fuerza aplicada y los órganos afectados (lo cual no deja de ser expresión del ánimo de matar) causando otras lesiones (sic) dando a entender que en ese plus el autor se recreó para el fin que perseguía, refiriéndose ya en el precedente Fundamento de Derecho el dictamen médico forense en lo que atañe a la aflicción que naturalmente tuvo que suponer para Julieta al verse conscientemente acometida reiteradamente y suplicar por su vida, no pudiendo ser otro el sentido de las propias manifestaciones del acusado cuando declaró que ella llegó a decir en repetidas veces que no le hiciera daño, aunque el agresor, obviamente conocedor de la agónica angustia de Julieta , no se detuvo hasta que materialmente la abatió ". De igual modo, al analizar el ensañamiento de que fue objeto la víctima, en el Fundamento de Derecho Primero señala: "... y en cuanto a la segunda porque la reiteración de los golpes letales, con arma blanca, en una sucesión en la que los últimos supusieron naturalmente el epílogo de la muerte buscada, determinaron un sufrimiento de la víctima que tuvo que soportar verse morir durante el proceso del ataque en el que imploraba al agresor que no le hiciera daño, y pese a lo cual éste se aplicó en el apuñalamiento hasta que la herida del cuello, que pudo ser la última, supuso su abatimiento, informándolo así los médicos forenses, que añaden cómo la mujer era consciente del gravísimo acometimiento, sabiendo lo desfavorable de su situación, pretendiendo eludir la agresión y falleciendo, razonablemente, cuando, abatida, era arrastrada por el acusado, o poco después, porque la consciencia se pierde minutos más tarde de comenzar la pérdida de sangre, y durante ese periodo de sufrimiento físico y moral se ha considerado justificativo del ensañamiento, haciendo partícipe al acusado del mismo como algo que él percibía y pese a lo cual, intencionadamente, siguió con un apuñalamiento innecesario para una muerte que ya se podía haber alcanzado con anterioridad, dada la gravedad de las lesiones producidas con las primeras heridas."

El artículo 139.3° del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Por su parte, el artículo 22.5°, sin utilizar el término, considera agravante genérica "aumentar deliberada e ihumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". La doctrina de nuestro Tribunal Supremo no es pacífica. En la sentencia de 29-10-2002 se establece que tienen idéntico contenido; en otras se estima que "coinciden sustancialmente» (STS. de 11-12-2001 entre otras) y finalmente unas terceras, en cambio, achacan a la circunstancia agravante del artículo 22.5° un carácter genérico y por lo tanto un mayor ámbito, frente al más concreto del artículo 139.3° (STS. de 20-12-2001). Como señala la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 19-11-2003 "en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultando típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ".

Nada aporta el recurrente en el presente motivo de recurso al respecto salvo que no existe base fáctica ni probatoria alguna, lo que forma parte, tal como se ha dicho del fundamento de la presunción de inocencia. Mas en este caso, como también se ha señalado reiteradamente, ha existido prueba suficiente de cargo y ha sido adecuadamente valorada por los miembros del Jurado sin oposición alguna por parte del acusado. Hemos de discrepar, por tanto, de modo absoluto con la mera alegación formulada sin ningún sustento. Ya se ha hecho mención con anterioridad al HECHO PRIMERO apdo. B) declarado probado por el Jurado que si ya de por sí es suficiente, queda totalmente ratificado con la actividad complementaria del Magistrado-Presidente. Sólo hace falta ojear el informe forense de la autopsia para ver las innumerables lesiones en las distintas partes del cuerpo de la víctima y que constan debidamente especificadas en el Antecedente de Hecho Primero apartado PRIMERO de esta resolución tal como se hace constar por los Forenses en el Dictamen de la Autopsia, causadas deliberadamente por el acusado (cabeza, cuello, tórax, extremidades superiores) y el examen interno de la víctima (cabeza, cuello, cavidad torácica y cavidad abdominal). Se determina con toda claridad que la valoración de la prueba efectuada por los miembros del Jurado tanto en su aspecto externo como los juicios de inferencia que constan expresamente en el HECHO declarado Probado y en los elementos de convicción, junto con la también citada actividad complementaria del Magistrado-Presidente, es suficiente para advertir, sin mayor esfuerzo, que se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo delictivo, y a los que también nos hemos referido. El objetivo del acusado era matar a Julieta y sin embargo para tan "sencilla" operación y pese a contar con arma adecuada y el desvalimiento de la víctima, propinó un excesivo número de golpes en todas las partes del cuerpo y heridas con el cuchillo que llevaba. Tanto el número y entidad de los golpes como el exagerado y cualitativo número de cuchilladas que asestó a la víctima, pretendían no directamente la muerte rápida, sino tras una prolongación innecesaria de sufrimientos de la víctima, que falleció tras haberle asestado tantos golpes y cuchilladas.

Con el arma blanca en su poder, dada la indefensión más absoluta y el estado psíquico en que se hallaba la víctima, el acusado pudo haber finiquitado su "faena" sangrienta de un solo golpe certero. Sin embargo además de los múltiples golpes, el acusado causó diez heridas con el cuchillo, siendo así que, de acuerdo con el informe forense en el plenario, cuatro de ellas, por sí sola cada una, ya eran letales (folio 160-v). El propio acusado refiere el dolor innecesario de la víctima al declarar que la víctima le decía que no le causara daño (folios 143 y 148 de la declaración incorporada al Acta). Los médico forenses (folios 160, 160-v y 161 y 161-v), tal como también se recoge en la actividad complementaria del Magistrado-Presidente en el Fundamento Primero de la sentencia, manifestaron que la víctima estuvo consciente y fue consciente de los sufrimientos, cuando, tras la herida también mortal en el cuello, que pudo ser la última, falleció mientras era arrastrada por el acusado o poco después. El acusado hizo caso omiso de las súplicas de la víctima porque, plenamente consciente de lo que hacía, quería aumentar el sufrimiento de aquella antes de morir.

El motivo ha de ser desestimado

DÉCIMO.- Con el amparo procesal que le otorga el apdo b) del artículo 846 bis c) LECr., denuncia el acusado vulneración del artículo 21.1 del Código Penal respecto del veredicto, al no declarar probado que tenía sus facultades volitivas severamente disminuidas, HECHO TERCERO A), pese a la afirmación de los forenses en dicho sentido, que afirmaron que no pudo controlar su voluntad en ese momento. También por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la no estimación de la atenuante como muy cualificada, por la vía del apartado e) del mismo artículo.

Como cuestión previa, la Sala, de acuerdo con las conclusiones definitivas de la defensa del acusado, entiende que la referencia que se efectúa en el recurso al artículo 21.1 exclusivamente, se refiere al artículo 21.1 C.P. en relación con el art. 20.1, como eximente incompleta de enajenación mental. De lo contrario entraría en contradicción con la manifestación de los forenses a la que se refiere, para obtener la consideración de eximente incompleta.

Respecto al fondo de todo este motivo, la Sala se remite a lo ya manifestado en el Fundamento de Derecho SEGUNDO respecto a la atenuante analógica. La alteración psíquica del acusado rayaba la normalidad, según los informes periciales tenidos en cuenta por el Jurado. Cuánto menos motivo para poder ser valorada como eximente incompleta.

En cuanto al amparo procesal de la segunda parte del motivo, se ha de expresar que la presunción de inocencia, según la jurisprudencia, al contrario que sucede respecto a los elementos nucleares del tipo de delito, no proyecta su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de atenuantes o eximentes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios de derecho procesal "onus probandi incumbit qui dicit non el qui negat", "affirmanti, non neganti, incumbit probatio" y "negativa non sunt probanda" (STS. de 18-11-87). A su vez, la STS. de 29-2-88 establece que "la presunción de inocencia opera -como ya se señaló por esta Sala a partir de la Sentencia de 12 de Setiembre de 1986- sobre el campo de la participación, de la intervención de la persona imputada en el hecho o hechos delictivos. En forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal cual una circunstancia de inimputabilidad. Contrariamente, la carga de su concurrencia incumbe a la parte que la invoca y pretende su aplicación. Constantemente viene declarando esta Sala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico mismo." En el mismo sentido, SSTS de 2-6-92 y 30-11-92, con cita ésta última de la STS de 8-11-90, que señala "la presunción de inocencia favorece, efectivamente, a todo acusado de un delito y se extiende a los presupuestos o elementos descriptivos y normativos del mismo, a la participación y a las circunstancias de agravación, pero no sirve de cobertura a las circunstancias de atenuación... "

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- Con el amparo procesal que le otorga el artículo 846.bis c) apartado b ) respecto al veredicto por vulneración del artículo 21.3 del C P., al no haber contemplado la atenuante de arrebato, HECHO TERCERO D) pese a las afirmaciones de los forenses. También por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la no contemplación de la atenuante, por la vía del apartado e) del mismo precepto.

Ningún desarrollo ni argumento ofrece el recurrente a la exposición del presente motivo. En cuanto al amparo procesal de la garantía constitucional de la presunción de inocencia sólo cabe remitirnos a lo manifestado en el ordinal anterior al respecto.

En cuanto al resto, hemos de insistir en que la valoración de las pruebas es competencia exclusiva de los miembros del Jurado los cuales no están obligados por los informes de los forenses salvo que ésta hubiese sido la única prueba practicada al respecto, lo que no ha ocurrido en el presente caso en que, por ejemplo, hubo diversos y no unánimes informes periciales.

Lo que pretende el recurrente es, ni más ni menos, obligar al Jurado a que valore la prueba conforme a los exclusivos intereses del recurrente. Una cosa es la aplicación del principio "in dubio pro reo" y otra muy distinta el que el Jurado haya de someter sus criterios de valoración a los intereses de aquél.

El motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO.- Con el amparo procesal que le otorga el artículo 846 bis c), apdo b) LECr., denuncia el acusado en los motivos séptimo, octavo, noveno y décimo, vulneración del artículo 21 CP en la consideración de los atenuantes al borde de la inanidad lo que ha determinado que no hayan sido tenidas casi en cuenta en la determinación de la pena, vulneración del artículo 66 CP en el descenso en sólo un grado y no en dos de conformidad con los hechos y circunstancias atenuantes probadas, el artículo 68 CP por la misma razón expuesta anteriormente, del artículo 70 por infracción de las normas que figuran en él.

La defensa del acusado recurrente se limita en el presente motivo del recurso a referir unos preceptos que, sin más consideraciones, estima infringidos. Procedería, en consecuencia, igualmente sin más la desestimación del mismo.

La mención de las circunstancias atenuantes "al borde de la inanidad" ha le ser ratificada teniendo en cuenta, por otra parte, que la mera alegación del recurrente quedaría vacía de contenido en virtud de esta sentencia.

Finalmente, y pese a la carencia de argumentos, la Sala manifiesta su total conformidad con la motivación efectuada por el Magistrado-Presidente del Tribunal, haciendo suyos los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

El motivo ha de ser desestimado

DECIMOTERCERO.- Con el amparo procesal del artículo 846 bis c) apartado e) LECr se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en los motivos UNDÉCIMO y DÉCIMOSEGUNDO del recurso, careciendo la condena, por tanto la pena impuesta, de base razonable al no resultar acreditada ni la alevosía ni el ensañamiento y sí por el contrario las atenuantes que no han sido sometidas siquiera a votación y por declarar probado, a la vista de la prueba practicada en juicio, el Hecho PRIMERO B o principal de la acusación particular, sin que obra prueba sobre la gran mayoría de los extremos de dicho relato de hechos.

El presente motivo reitera en su conjunto lo que ya se ha venido manteniendo por el recurrente a lo largo del recurso. La alevosía y el ensañamiento han sido correctamente valorados por los miembros del Jurado en base a los elementos de convicción ya analizados. El resto del Hecho Primero B) está igualmente motivado, habiéndose señalado correctamente por los Jurados las fuentes de prueba y medios de prueba que sirvieron para concluir en la valoración de la prueba, que se refleja en dicho Hecho y en los elementos de convicción. Igualmente, el Magistrado-Presidente ha señalado los medios probatorios a través de los cuales los miembros del Jurado obtuvieron los elementos de prueba o de convicción para declarar tales hechos como probados, por lo que sería reiterativa su enumeración.

De considerar el recurrente que el veredicto adolecía de fuentes de prueba debió advertirlo impugnando el Auto de Hechos Justiciables (ex art. 37 LOTJ); tuvo también ocasión de hacerlo durante la fase de audiencia a las partes antes de hacer entrega el Magistrado-Presidente a los miembros del Jurado del Objeto del Veredicto y finalmente mediante el presente recurso a través del cauce procesal correspondiente denunciando la presunta vulneración del artículo 61.1.d) LOTJ. No ha sido así. El recurrente no cita sobre qué extremos no existe prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Sin embargo, la Sentencia del Magistrado-Presidente resulta impecable al respecto.

Por lo que respecta a las propuestas "no votadas" contenidas en el HECHO TERCERO apdos. A) y D), este aspecto, al igual que los anteriores, ya ha sido examinado y desestimado. Ha de reiterarse que los miembros del Jurado declararon expresamente (aunque ya se sabía por exclusión) que consideraban NO P ROBADAS dichas propuestas, en el Apartado SEGUNDO del Acta del Veredicto.

Los motivos conjuntamente examinados han de ser desestimados

DECIMOCUARTO.- El resultado final ha de ser la declaración de responsabilidad criminal del acusado por la comisión de un delito de asesinato tipificado en el art. 139 del Código Penal en el que concurren las circunstancias de alevosía y ensañamiento (1ª y 3ª del citado artículo) y la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de alteración psíquica leve de las funciones volitivas ex art. 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª del Código Penal.

La pena a imponer por la comisión del delito de asesinato, conforme al artículo 140 del Código Penal es de 20 a 25 años de prisión. Teniendo en cuenta que la Sala reconoce (aunque sea muy benévolamente) la existencia de una única atenuante, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 C.P., se aplica la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito, a tenor de lo establecido en el artículo 66.1.1°, que, en el presente caso, es de veinte años, con la correspondiente accesoria de inhabilitación.

DECIMOQUINTO.- Se mantiene la misma indemnización acordada en la sentencia de instancia.

DECIMOSEXTO.- En cuanto a las costas procesales causadas, deben ser impuestas al condenado conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y siguientes LECr., debiendo comprender las causadas por la acusación particular habida cuenta de su eficaz actuación procesal merced a la cual se han acogido prácticamente todos sus pedimentos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de legal y pertinente aplicación al caso, la SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS, actuando como SALA DE LO PENAL,

dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercitada por D. Simón y Doña Camila , representados por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey, bajo la dirección letrada del Abogado D. José Carlos Botas García, debemos anular y anulamos en parte la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2004 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo -Sección Tercera-, revocándola en el sentido de apreciar solamente la existencia de la circunstancia atenuante de trastorno mental, condenando a D. Alfonso a la pena de VEINTE AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo de abonar el importe de las costas procesales causadas en ambas instancias, con inclusión de las devengadas por la acusación particular e indemnizar a D. Simón y a DOÑA Camila en la cantidad de 60.000 (sesenta mil) euros a cada uno de ellos, devengando los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Devuélvase la causa a la Audiencia Provincial a los efectos referidos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta mi sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, IGNACIO VIDAU ARGÜELLES; JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL; JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ.