Sentencia Penal Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 9/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00002/2009

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00002/2009

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00002/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 2/2009

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 9/2008

SUMARIO Nº 1/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE CÁCERES

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En Cáceres, a nueve de febrero de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de CÁCERES, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el procesado Bruno , nacido en Mérida (Badajoz), el 15-7-1957, hijo de Juan y de Filomena, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Casar de Cáceres (Cáceres), con instrucción y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, habiendo estado detenido por esta causa desde el 10-6-08 hasta el día de la fecha en que continúa, estando representado por la Procuradora Sra. Hernández Castro y defendido por el Letrado D. Santiago Hurtado Simón y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas (grave daño a la salud), en establecimiento abierto al público, de los arts. 368 y 369 párrafo 4º del Código Penal . De estos hechos es responsable el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 3.000 euros.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del procesado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . (tenencia ilícita de sustancias estupefacientes). Es responsable de referidos hechos nuestro representado. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.2 del C.P . Procede imponer la pena de tres años de prisión, multa de 3.000 euros, accesorias y costas. Procede, así mismo, la devolución de resto del dinero intervenido, una vez descontada la cantidad del importe de la multa.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Mº Fiscal modifica sus conclusiones en el sentido siguiente: en la conclusión 1ª ha de corregirse un error material en cuanto que la cantidad encautada asciende a un total de 18.820 ?. La 5ª en cuanto que la multa que ha de imponerse es de 9.000 ? y ha de decretarse el comiso tanto de la droga intervenida procediéndose a su destrucción como del dinero intervenido conforme al art. 127 y 374 del C.P ., elevándose el resto a definitivas.

La defensa eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO .

Hechos

El procesado Bruno , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación (fue condenado en sentencia de 15 de marzo de 1.996 por un delito de tráfico de estupefacientes) regenta el bar "Atenea" situado en la calle Trajano nº 8 de Cáceres.

Sospechando que el mismo pudiera dedicarse al tráfico de estupefacientes, la Policía Judicial estableció un dispositivo de vigilancia sobre el local, en el que observaron la presencia de determinadas personas, algunas conocidos consumidores de estupefacientes, que acudían al mismo y salían tras permanecer tan solo unos minutos. Dos de ellos fueron interceptados tras su salida del bar con el fin de comprobar si portaban sustancias estupefacientes, si bien a ninguno se le encontró algo de interés tras ser registrados.

Entendiendo que sus sospechas eran fundadas por el tipo de clientela observada, la Policía Judicial decidió realizar un registro del local, lo que se hizo en la tarde del día 10 de junio de 2.008, hallando en la cocina un estuche negro que contenía una cuchara con restos no cuantificables de lidocaína y dos bolsas de plástico con una sustancia blanca en "roca" que, una vez analizada, resultó ser cocaína, arrojando un peso de 48,92 gramos y una pureza media del 45,9 %, valorada en 2.917,10 euros. Además, encontraron una caja metálica con cuatro papelinas de cocaína (cuyo concreto peso y concentración no consta ya que el análisis se hizo previa homogeneización de todas las muestras) y dos trozos de hachís que pesaron en total 6,89 gramos. También encontraron una bolsa de plástico con huecos circulares compatibles con los envoltorios de las papelinas citadas y una báscula doméstica cuyo margen de precisión es de un gramo, así como 490 euros.

Posteriormente, y con autorización del procesado, se procedió al registro de su vivienda en la que encontraron, en bolsillos de prendas de vestir colgadas en un armario, la cantidad de 18.820 euros.

El procesado es adicto a la cocaína y sus derivados. En las fechas anteriores a su detención su promedio de consumo era alto, si bien sus facultades intelectivas y volitivas no estaban deterioradas. La cocaína intervenida estaba destinada en parte a ese consumo y en parte a su venta, no habiendo sido suficientemente acreditado que dicha venta la realizara en el bar que regentaba.

Bruno lleva privado de libertad por esta causa desde el 10 de junio de 2.008.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista o reproducidas en ella. Así, el procesado reconoció en el juicio, como ya había hecho en instrucción en sus declaraciones policial (folio 13) y judicial (folio 29) que, previa lectura, ratificó en el juicio, que parte de la droga que le fue hallada en su bar estaba destinada a su venta y, de hecho, en sus conclusiones tanto provisionales como definitivas se reconoce la comisión de un delito contra la salud pública. El objeto del debate se ha centrado en la concurrencia o no del tipo cualificado al que se refiere el artículo 639.4º del Código Penal (venta en establecimiento abierto al público) y a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª de dicho Código .

Segundo.- En cuanto a la primera cuestión, no obstante existir sospechas de que el procesado pudiera haber vendido cocaína en su bar, la Sala no ha formado una sólida convicción sobre tal circunstancia objeto de acusación, de la que existen dudas que han de conducir a una sentencia condenatoria únicamente por el tipo básico del artículo 368 del Código Penal . No hay que olvidar que la convicción del Tribunal en este sentido ha de ser absoluta, sin ningún resquicio para la duda, y que la diferencia entre la penalidad mínima de ambos tipos penales es de, nada menos, seis años de privación de libertad.

Para declarar concurrente el subtipo cualificado del número 4 del artículo 369 del Código Penal habría de constatarse que el procesado se aprovechaba de la normal explotación de un establecimiento como es un bar para el tráfico de sustancias estupefacientes, difundiéndolas con la misma naturalidad que las bebidas, sirviéndose además (a efectos de volumen de negocio y seguridad en la actividad) de las facilidades que propicia un aparente marco de legalidad. Solo así podríamos encontrarnos ante un supuesto típicamente subsumible en la cualificación del precepto especial, tanto en su letra como en su finalidad, ya que ésta es el mayor peligro que para el bien jurídico protegido por este delito supone el aprovechamiento de esa facilidad que propicia el establecimiento.

En este sentido es cierto que los miembros del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial relataron haber presenciado la entrada y salida del bar de conocidos consumidores de estupefacientes, y que en dicho establecimiento se halló la droga; pero esas circunstancias, por si solas, no sirven sino para infundir sospechas de que allí se realizaba la actividad ilícita, no para declararla plenamente acreditada. Así, resulta significativo el escaso número de papelinas preparadas para el consumo que fueron halladas (tan solo cuatro) y la inexistencia de los instrumentos necesarios para convertir en dosis la roca hallada allí, especialmente una balanza de precisión pues la que se encontró no es más que una báscula doméstica de cocina con un margen de precisión (según ha comprobado el Tribunal examinando la pieza de convicción) de un gramo, insuficiente para la elaboración de dosis destinadas a la venta. También lo es el hecho de que ni uno solo de los pretendidos adquirentes portaran encima papelinas de cocaína, sin que existan datos de que hubieran podido consumirla en el propio local antes de salir ya que, por un lado, esa acción no es compatible con el escaso tiempo que, según la Policía, permanecían en el local y, por otro, en el establecimiento no se encontraron restos (papelinas vacías, canutillos, etc.) reveladores de que allí se consumiera. Es cierto que, de los 50 gramos que el procesado reconoció haber adquirido aquella mañana, faltaba poco más de un gramo, pero dado que el local cierra al medio día es perfectamente posible que esa diferencia fuera vendida, como dijo el procesado, fuera del local en el periodo de cierre o, incluso, siendo él mismo consumidor, que la hubiera destinado a sí mismo; también cabe la posibilidad de que se corresponda con la hallada en las cuatro papelinas ya preparadas para el consumo.

Los agentes, que no tenían acceso visual del bar, no pudieron por ello afirmar haber presenciado concretas transacciones de cocaína y no tenemos la declaración de consumidores que manifestaran en el juicio haber comprado allí, por lo que carecemos de prueba directa de los hechos imputados, siendo así que la hipotética condena debía basarse en prueba indiciaria, sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional -sentencias nº 174 y 175 de 1.985, doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97 , etc.- como también el Tribunal Supremo -SS 7/10/86, 10/1/92, 31/5/94 , ...-, y cuyos requisitos exigidos, sobradamente conocidos, son la plena acreditación de una serie de hechos -los indicios- que han de ser plurales, si bien excepcionalmente se admite uno solo muy cualificado, y entre ellos y el elemento del tipo que se pretende acreditar ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Dos son, como decíamos, los indicios sobre los que podría fundarse la conclusión de que el procesado vendía la cocaína en su bar: El hallazgo de la cocaína en el mismo y la, según la Policía, relativa afluencia de toxicómanos que permanecían poco tiempo allí.

En cuanto al primero, el hecho de que la droga sea encontrada en un establecimiento abierto al público no es suficiente por sí solo para configurar el tipo cualificado (en este sentido S.T.S. de 28 de mayo de 2.004 , entre otras) y, respecto del segundo, ya hemos señalado su insuficiencia a la vista de que a ninguno de esos pretendidos compradores se le halló droga al ser cacheados, ni en el local se observaron indicios de consumo. Así las cosas, podemos tener sospechas, pero no puede afirmarse con rotundidad que exista una pluralidad de indicios inequívocamente incriminatorios que contrarresten el derecho de presunción de inocencia que ampara al procesado, concretado en su negación de que hubiese procedido a la venta de cocaína en el interior del bar del que era titular, y por ello debe rechazarse la concurrencia del tipo cualificado previsto en el número cuarto del artículo 369 del Código Penal y condenarle únicamente por el básico del artículo 368 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Tercero.- De tal delito es responsable en concepto de de autor el procesado Bruno , quien realizó personalmente los hechos (tenencia de droga destinada al tráfico) a que se refiere el precepto penal citado.

Cuarto.- La Sala no aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción (2ª del artículo 21 del Código Penal, "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior") alegada por la defensa del procesado.

Para que se aprecie esta circunstancia no basta con constatar la realidad de una adicción (de la que no podemos dudar en el caso de Bruno , a la vista del informe forense que obra a los folios 238 al 240 y de lo que expusieron en el juicio, constando documentados en el Instituto de Medicina Legal de Cáceres antecedentes de consumo ya en 1.996) sino que, además, ha de ser esa adicción y la correlativa necesidad de procurarse recursos económicos para satisfacerla lo que mueva al culpable a la comisión del delito, y es esto último lo que no se aprecia en el procesado. Su caso no es el de un adicto a estupefacientes carente de recursos propios suficientes para atender a su consumo que necesita vender droga para, con su beneficio, disponer de sustancia para sus propias necesidades, sino el de una persona que, por un lado, no precisaba de importantes desembolsos económicos para satisfacer su adicción (a los forenses, en su exploración, folio 239, les dijo que últimamente consumía de 1,5 a 2 gramos a la semana, lo que suponía un gasto de unos 100 euros semanales) y, por otro, disponía de recursos propios suficientes para atender a esa adicción, recursos de los que son muestra no solo la titularidad de un bar, sino también la importante cantidad de dinero hallada en su domicilio en metálico y que, según sostiene (y corroboró documentalmente), procedía de la venta de un inmueble y de millonarios premios obtenidos en el bingo. Siendo así, ninguna necesidad tenía de traficar para atender a su consumo.

Quinto.- En cuanto a la pena a imponer, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.6 del Código Penal y teniendo en cuenta como circunstancias personales del procesado la insuficiencia que, a efectos de su rehabilitación y consiguiente prevención de la reiteración delictiva, tuvo el tratamiento penitenciario recibido en la pasada década y, como datos de la gravedad del hecho, la cantidad de droga ocupada (casi cincuenta gramos), relativamente importante, la Sala considera procedente la de cinco años de prisión que, aún dentro de la mitad inferior, constituye un tercio del margen penológico establecido para este delito, pena que llevará aparejada la de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco mil euros, aplicando similar regla sobre el valor de la droga (casi tres mil euros), con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.

Sexto.- Procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , decretar el comiso de las drogas intervenidas, a las que se dará el destino legal, y de la cuchara en la que se detectaron restos de lidocaína; no así de la balanza y el resto de los efectos aprehendidos en cuanto que no se ha acreditado que fueran utilizados para la comisión del delito.

Respecto del dinero, si bien se aprecia conexión entre el intervenido en el bar y la droga (por el hecho de que no se encontraba en la caja del establecimiento sino en la misma dependencia que la cocaína) y, en consecuencia, ha de ser igualmente decomisado, no ocurre lo mismo con la hallada en su domicilio, ya que no se ha acreditado una actividad de tráfico de entidad suficiente como para producir tales beneficios y, por el contrario, el procesado ha constatado documentalmente la enajenación de un inmueble que corroboraría su declaración (ya desde el mismo momento en que se halló la cantidad, como declaró el Policía Nacional NUM002 ) de que aquel dinero era parte del precio obtenido, como también corrobora la veracidad de su afirmación de haber obtenido premios millonarios en el bingo el hecho de proponer como prueba su constatación a través de sus declaraciones tributarias, aunque al final por razones que desconocemos no aportara dicha documentación antes del juicio, por todo lo cual existen dudas sobre un posible origen ilícito de dicha cantidad incompatibles con la imposición de la pena de comiso de la misma.

Séptimo.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir:

1º. En declarar la costas de oficio.

2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

El art. 123 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; las aludidas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al procesado las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Bruno , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, y MULTA DE CINCO MIL EUROS (5.000 ?) con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Se decreta el COMISO de las sustancias estupefacientes intervenidas y de la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS (490 ?); el resto de los bienes intervenidos le serán devueltos, como también el resto de la cantidad de dinero intervenida por la Policía, sin perjuicio de que, de la misma, se detraiga el importe de la multa si no hubiera sido abonada con anterioridad.

Las costas procesales de esta causa se imponen al procesado.

Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del condenado.

Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.