Sentencia Penal 2/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 23/2008 de 24 de febrero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00002/2009

SENTENCIA NÚMERO 2/09

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas núm. 2194/07, Rollo de Sala núm. 23/08, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca, seguido por el Procedimiento Abreviado de la Ley 7/88 , por un delito de estafa, contra:

Clara , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacida en Salamanca, hija de Felipe y de Luciana María, con domicilio en Salamanca C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 ), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta en autos, representada por la Procuradora Doña Henar Sastre Minguez y defendida por el Letrado Don Javier Zato Nuño Beato.

Ha sido parte acusadora pública EL MINISTERIO FISCAL, ejercitando la acusación particular Cristina , representado por la Procuradora Doña Purificación Valle Corcho y defendido por el Letrado Don José Angel Ferreras Lorenzo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En base a querella formulada por la acusación particular, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de esta ciudad, incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones tanto pública como particular, solicitaron la apertura del juicio oral, formulando los respectivos escritos de calificación, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y una vez formulado el correspondiente escrito por la defensa de la acusada, se remitió a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El día 17 de Febrero de 2009 tuvo lugar la celebración del juicio oral, al término de cuyo acto el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250 nº 2 del Código Penal , en relación con el art. 248 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada Clara , sin la concurrencia en la acusada de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 € y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

Como responsabilidad civil la acusada deberá abonar a Cristina el montante de las pensiones percibidas indebidamente desde Noviembre de 2000 a Junio de 2004 y que ascienden a 4.720,32 € con el interés legal oportuno, desde la fecha del pago.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal del art. 250.2 del Código Penal en relación con el art. 148 Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor, a la acusada Clara , para la que solicitó la imposición de la pena de tres de prisión y multa de 10 meses a razón de 30 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para cada una de las cuotas en caso de impago. Solicitando que se declare la nulidad parcial del auto de fecha 3 de Marzo de 2005 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Salamanca , ejecución de títulos judiciales 729/2004, declarando que no tenía derecho a cobrar la ejecutante Clara la cantidad de 4.720,34 €, que es la cantidad que ha cobrado en exceso por alimentos desde noviembre de 2000 hasta junio de 2004 a razón de 107,28 € al mes, que hacen un total de 44 meses x 107,28 €= 4.720,34 €, más las costas del procedimiento que no tendría que haber pagado por importe de 1.862,18 €, haciendo un total de (4.720,34+1862,18) 6.582,52 € más intereses desde la fecha de cobro de indebido. Procede exigir la responsabilidad civil de la acusada por importe de 6.582,52 € más intereses legales desde la fecha de cobro. Y abono de las costas.

CUARTO.- En igual trámite por la defensa de la acusada se estimó que los hechos no eran constitutivos de tipo penal alguno, por lo que procedía su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados entiende la Sala que no pueden constituir un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , artículo que castiga a quien, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero (perjuicio propio o ajeno que dice el Código de 12995 ).

Los requisitos que el Tribunal Supremo ha exigido para entender realizada la figura delictiva de la estafa, los refiere con minuciosidad la S. núm. 187 de fecha 08/02/2002 que dice que en los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

En el supuesto presente nos encontramos con la modalidad agravada de la estafa del art. 250.1.2º del Código Penal , que debe realizarse con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal, lo que supone, según ha reconocido el Tribunal Supremo, entre otras en SS de 9-1-03 y 21-2-03 , por citar alguna, que:

"Requiere estructuralmente, como modalidad agravada del delito, todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el artículo 248.1 del Código Penal : el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucho; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Esta modalidad agravada de estafa, tipificada en el artículo 250.1.2 del vigente Código Penal , se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento.

Como recuerda la sentencia 530/1997, de 22 de abril , esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte.

La peculiaridad de esta estafa radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (S. 4 marzo 1997 ).

A su vez este propio Tribunal entre otras en S. de 17-11-01 decía:

"Como declaraba la S.T.S. de 4-3-97 , nos encontramos ante un caso evidente de estafa procesal, figura tratada con detalle en varios trabajos doctrinales publicados en España y reconocida por nuestra jurisprudencia (Sentencias de 10-3-60, 31-10-63, 3-10-67, 7-10-72, 26-6-72, 25-10-78, 4-2-80, 5-10-81, y 19-12-81 , entre otras), que luego fue incorporada por vez primera a nuestro CP, en la importante modificación de 1983, tratándola como una figura más de estafa ordinaria, pues ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la definición genérica del art. 528, pero con una agravación específica, la del núm. 2º del art. 529 , porque al daño que supone para el patrimonio del particular afectado, se une lo que encierra de atentado contra el Poder Judicial al que se utiliza como instrumento - al servicio de ilícitas finalidades defraudatorias.

Como modalidad agravada de estafa, debe reunir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria, como son el engaño, el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse en esta modalidad agravada, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

Pues bien, a la luz de la doctrina antes citada, es evidente que en el presente caso, no concurre uno de los requisitos esenciales de la estafa procesal, cual es el engaño bastante, pues es evidente que la juez de 1ª instancia, en ningún momento fue engañada, ya que el Auto que dictó desestimando la oposición a la ejecución de títulos judiciales se limita, aún sin citarlo, a seguir fielmente lo que establece el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, si el título ejecutivo fuera de una sentencia o una resolución judicial, el ejecutado, solo puede oponerse a ella alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente, o en su caso, la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.

En todo momento, en el acto de la vista, se insistió por la defensa de la ejecutante que las alegaciones del ejecutado deberían hacerse valer a través del procedimiento de modificación de medidas, así se hizo posteriormente.

La Juez de instancia, siguió el criterio formal, generalmente admitido por todas las Audiencias Provinciales, según el cual, el sistema de causas tasadas de oposición a la ejecución, determina un procedimiento de cognición limitada, obligando al ejecutado a acudir al procedimiento de modificación de medidas.

Es decir, en ningún momento puede entenderse que la conducta seguida por Clara , con el asesoramiento de quien entonces era su letrado, indujese a error suficiente en la juez de instancia, como para resolver a favor de sus pretensiones. No debemos olvidar que nos encontramos en el ámbito del derecho penal, en el que deben tenerse en cuenta los elementos del tipo, según la interpretación que de los mismos realiza el Tribunal Supremo y todo ello con independencia de la valoración que la conducta observada por la acusada y en su caso, por los letrados que entonces la asesoraban, pudiera tener a los efectos meramente civiles y sin olvidar que el art. 11 de la LOPJ , obliga a respetar en todo tipo de procedimiento las reglas de la buena fe.

SEGUNDO.- No existiendo delito alguno, no puede hablarse se autoría en los términos previstos en los arts. 27 y ss del C.P .

TERCERO.- En consideración a todo lo expuesto, procede absolver del delito de que era acusado a Clara , sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento, según lo establecido en el art. 123 del Código Penal , debiendo cada una de las partes hacer frente a las causadas a su instancia, ante las circunstancias de hecho que concurran en el presente caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Clara del delito de estafa del art. 250.1.2º en relación con el art. 248 del Código Penal del que era acusada, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo.

Se alzan y dejan sin efecto cuantos embargos o trabas se hubieran practicado sobre la persona y bienes de la acusada, en razón de la presente responsabilidad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a la acusada en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.