Sentencia Penal Nº 2/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2009 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SALA DE LO CIVIL - PENAL

33003 - OVIEDO

ROLLO DE APELACIÓN

PROCEDIMIENTO DEL TRIBUNAL DEL JURADO N° 2/09

SENTENCIA N° 2/09

Oviedo, veinticuatro de Marzo de dos mil nueve.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. IGNACIO VIDAU ARGUELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación

interpuesto por la Procuradora DOÑA MYRIAN SUÁREZ GRANDA en nombre y representación de Landelino contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo 2/00 de la Sección

2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, procedente del Juzgado de Instrucción n° 5 de Aviles, por un delito de Asesinato,

formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente SENTENCIA:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Julio García-Braga Pumarada se dictó sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil ocho , del siguiente tenor literal:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Landelino , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, concurriendo en el mismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la agravante mixta de parentesco así como la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar a la pena de veintitrés años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y a que en concepto de indemnización civil abone a la menor Guillerma la cantidad de doscientos mil (200.000 euros) y a la madre de la víctima Sandra , juntamente con los hermanos de la misma en la suma de ciento cincuenta mil (150.000 euros) por los perjuicios y daños morales causados a dichas personas, ambas cantidades le será de aplicación lo previsto en el art. 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el pago de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por las acusaciones particulares.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes en tiempo y forma, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Landelino , siendo admitido dicho recurso y emplazadas las partes a personarse ante esta Sala.

TERCERO.- Habiéndose personado las partes ante esta Sala se señaló para el 17 de Marzo a las 10'30 horas, la vista del Recurso interpuesto, la cual tuvo lugar en la sede de éste Tribunal Superior de Justicia, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE EL ITLMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL, MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el presente recurso de Apelación se impugna la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en la causa N° 2/08 . Dicha sentencia, de acuerdo con el veredicto del Jurado, condena al apelante, Landelino , 'como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido concurriendo en el mismo como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la agravante mixta de parentesco así como la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar a la pena de veintitrés años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y a que en concepto de indemnización civil abone a la menor Guillerma la cantidad de doscientos mil (200.000 euros)y a la madre de la victima Sandra juntamente con los hermanos de la misma en la suma de ciento cincuenta mil (150.000 euros) por los perjuicios y daños morales causados a dichas personas, ambas cantidades les será de aplicación lo previsto en el art. 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el pago de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por las acusaciones particulares'.

SEGUNDO.- Con carácter general, y antes de entrar en el conocimiento y resolución de los concretos motivos impugnatorios propuestos por la parte apelante, conviene hacer algunas precisiones acerca de la naturaleza jurídica de este especial recurso de Apelación. Al respecto es de destacar, como ya hizo el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Marzo de 1998 , que la modificación operada por la Ley Orgánica 5/1995 , en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y de casación, lo que realmente se ha hecho es instaurar dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de ellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso, extraordinario y atípico en nuestro clásico ordenamiento jurídico-procesal, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', ciertos rigorismos formales.

Estos motivos tasados vienen recogidos en el Artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es del tenor siguiente:

'El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación.

Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros:

Los relacionados en los arts. 850 y 851, entendiéndose las referencias a los Magistrados de los núms. 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada.

b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.

d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo.

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada'.

Igualmente resulta pertinente significar lo siguiente:

1º) Como premisa fundamental debe dejarse consignado que, esta singular apelación contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado veda la posibilidad de que la Sala de lo Civil y Penal pueda revisar sin más la valoración de la prueba realizada en la instancia.

En efecto, esta Sala ha señalado en ocasiones precedentes que ninguno de los motivos que figuran en el artículo 846 bis c) Lecrim (únicos que pueden alegarse en el recurso de apelación) autoriza al Tribunal 'ad quem» a una valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado, pues sería suplantar al Jurado en su función exclusiva de valoración de la prueba practicada en su presencia.

2º) La invocación del derecho a la presunción constitucional de inocencia no permite en la segunda instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una por el Tribunal de Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente.

En términos de la Jurisprudencia (STS 20-9-2000 ) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia.

Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral (STS 31 de mayo de 1999 y 20 de septiembre de 2000 , dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). Lo contrario sería quebrantar las normas del procedimiento ante el Jurado (art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario (art. 741 Lecrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia.

Sentado lo anterior procede entrar en los concretos motivos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado-condenado por el Tribunal del Jurado.

TERCERO.-El primero de los motivos fundamentadores del presente recurso presentado por la defensa del condenado, viene a denunciar, respecto de la circunstancia agravante de alevosía, 'con base en el articulo 846 bis c) letra b) infracción del articulo 24.2 de la Constitución española por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y, a su vez, defecto en la calificación jurídica de los hechos por indebida aplicación del art. 139.1 del Código penal y como segundo motivo con base en el art. 846 bis c), letra, e) vulneración del derecho a la presunción de inocencia atendida a la prueba practicada en el acto de juicio careciendo de razón la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía', (sic).

En este primer motivo se mezclan dos diferentes en relación con la apreciación por el TJ de la circunstancia de alevosía, especifica del delito de asesinato, por el que fue condenado el acusado, a saber: vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que se residencia en el apartado e) del art. 846 , bis c) de la Lecrim; y defecto en la calificación jurídica de los hechos por indebida aplicación del art. 139.1 del CP , que ha de encontrar acomodo procesal en el apartado b) del referido precepto de la Ley procesal penal.

Basta para rechazar la vulneración de la presunción de inocencia la propia argumentación del recurrente que viene a reconocer que en el juicio se practicó prueba de cargo al respecto, extendiéndose luego en el análisis del informe de los médicos forenses, para concluir, de conformidad con su interesada interpretación, que no cabe apreciar la circunstancia de alevosía, pero sin que en ningún momento denuncie que el Jurado aprecio la prueba practicada de forma arbitraria, irrazonable o carente de toda lógica. En definitiva pretende que esta Sala sustituya la valoración de la actividad probatoria realizada por el TJ, lo que legalmente le esta vedado, tal y como anteriormente se puso de manifiesto.

Lo que realmente quiere denunciar el apelante es una infracción legal en la apreciación de la circunstancia de alevosía, por entender que el sustrato fáctico que se recoge en la sentencia en el apartado de 'hechos probados' no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales para estimar su concurrencia.

La sentencia apelada en los hechos que declara probados afirma que: el acusado ' con un objeto contundente no identificado golpeó varias veces a Carolina anidando toda posibilidad de defensa por parte de la misma ya que tan solo pudo realizar un acto instintivo de protección, causándole la muerte. '.

Estos hechos probados, apreciados por el Jurado, resultan inatacables, por ser el resultado de la valoración de la prueba practicada con inmediación, por lo que no puede considerar esta Sala la argumentación del apelante tendente a desvirtuar y sustituir tal valoración en una nueva reinterpretación y valoración de la actividad probatoria que, como se dijo, esta vedada en esta segunda instancia.

Partiendo, pues, de los referidos hechos (secuencia histórica) hemos de analizar si se dan o no los requisitos de la alevosía.

El art. 22,1ª del CP . establece que 'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 20-12-2007 sienta la siguiente doctrina: 'Como recordábamos en nuestra STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 1031/2003, 8 de septiembre , una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho '.

El relato de hechos recogido en la sentencia responde nítidamente al tipo de la alevosía sorpresiva ya que la victima solo pudo realizar un acto instintivo de protección, con toda seguridad después de recibir el primer impacto, lo que constituye un acto de mera defensa pasiva compatible con la concurrencia de la actuación alevosa, (TS Sala 2ª, A 31-3-2006, n° 723/2006, TS Sala 2ª, S 7-2-2005, n° 133/2005 , entre otras).

Consecuentemente con lo expuesto este primer motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación contiene igual planteamiento que el anterior respecto a la apreciación de la agravante especifica del delito de asesinato de ensañamiento.

En consecuencia ha de tenerse aquí por reproducido lo antes dicho acerca de la no vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ya que en realidad la discrepancia del apelante se refiere a la calificación como ensañamiento de los hechos que el Jurado considera constitutivos de esta agravante y tal denuncia ha de residenciarse en el apdo b) del art. 846 , bis c).

El fundamento fáctico del ensañamiento lo centra la sentencia apelada en que el acusado 'no sabia si había dejado viva o muerta a Carolina , (sin cerciorarse si la misma vivía o estaba muerta dice el relato de 'hechos probados'), dejándola por tanto en estado de sufrimiento, así como ante los reiterados golpes', según razona el Magistrado-Presidente en el primer Fundamento de Derecho 'in fine'.

La sentencia del TS. de 4 de Julio de 2007 (n° 611/07 ) es paradigmática y en lo que aquí interesa establece: 'El artículo 139.3° del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. Por su parte, el artículo 22.5ª , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, (STS núm. 1554/2003, de 19 de noviembre ). Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima. (STS 1109/2005, de 28 de setiembre ) '.

En el caso de autos resulta evidente que no concurren ni el elemento objetivo ni el subjetivo, ya que del relato fáctico no puede inferirse razonablemente que la repetición de golpes fuera innecesaria para causar la muerte de la victima, es decir para alcanzar el resultado típico querido por el asesino, y que con ellos solo quisiera causar los llamados 'males de lujo' tendentes a aumentar deliberadamente el sufrimiento de la victima. Por lo demás la circunstancia de ausentarse del lugar el autor del crimen, después de esconder el cuerpo de la victima entre maleza, sin cerciorarse de si la misma vivía o estaba muerta, responde a la intención de procurar su impunidad ocultando el cuerpo del delito, pero no a una voluntad consciente y deliberada de aumentar el sufrimiento de la victima con males innecesarios, que es lo que técnicamente constituye la agravante de ensañamiento. En el mismo sentido y en asunto similar se pronuncia el TS. en sentencia de 19 de Abril de 2007 (n° 179/07 ) 'No se refleja en el relato de la agresión ninguno de los elementos que determinan la concurrencia de la agravante postulada, precisamente porque la Sala de instancia al valorar las pruebas concluyó que no consta que se aumentase deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido no sólo porque se desconoce el orden exacto en que fueron inflingidos los distintos golpes y heridas sino porque la versión del acusado -a la que acude el recurrente-atribuye las heridas con cuchillo a motivos que nada tienen que ver con ese aumento del sufrimiento y porque todos los golpes y heridas parecen destinados a dar muerte a la víctima sin que conste si existió ese aumento de dolor o sólo una reiteración de agresiones en una situación en que la víctima si no había fallecido, estaba en circunstancias tales de pérdida de sensibilidad y conciencia que la reiteración de golpes no tenían la inhumana finalidad de aumentar el dolor sino la exclusiva de lograr la absoluta certeza del inmediato fallecimiento '.

Consecuentemente con lo expuesto este motivo debe ser acogido y afirmar que no concurre la agravante especifica de ensañamiento, revocando la sentencia apelada en este extremo.

QUINTO.- El tercer motivo de apelación se refiere a la apreciación por el TJ, y en la sentencia apelada, de la circunstancia de parentesco como agravante, encauzándolo el apelante por las mismas vías procesales que los dos anteriores.

Descartando, por lo anteriormente argumentado, vulneración de la presunción de inocencia, hemos de analizar el motivo desde la óptica de la infracción legal exclusivamente.

Como es sabido el CP en su art. 23 regula la circunstancia mixta de parentesco estableciendo, tras la reforma operada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre , lo siguiente 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente '.

Afirma la defensa del apelante que las circunstancias acreditadas en las actuaciones, de las que hace relación, acreditan la ruptura de la relación sentimental y de convivencia del condenado y de la victima, así como la desaparición de la 'afectio', que constituye el elemento subjetivo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal aquí considerada, sin cuya concurrencia resulta improcedente apreciarla como agravante. En síntesis, este es el argumento que sostiene el presente motivo de apelación.

La sentencia apelada en los hechos que declara probados afirma que: 'El acusado Landelino había mantenido una relación sentimental de convivencia con Carolina , quien residía con su madre en Aviles. Tal relación aunque estaba rota no era obstáculo par que continuaran siguiéndose viendo, así lo hicieron el 14 de Junio de 2007'. En coherencia con lo probado, en el Fundamento de Derecho Tercero sienta lo que sigue: 'Concurre la agravante del art. 23 del Código Penal , al considerar el jurado por unanimidad que existe un mayor desvalor en relación con el hecho ilícito cometido, según testimonio tanto de los familiares de ambas partes, es decir del acusado y de la victima, así como de los testigos de los propietarios de los negocios de hostelería que frecuentaban, ya que no solo habían mantenido una relación sino que esa relación aun en mayor o menos medida continuaba'.

Esta misma Sala en su sentencia de 7-12-2007 señala que con respecto a esta circunstancia el Tribunal Supremo en la sentencia 742/2007 de 26 de septiembre tiene declarado que: ' la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esta clase de conductas en esos casos, o como se declara el la STS 147/2004 de 6 de febrero , la justificación del incremento de la pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por

esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo este dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto, porque como tal exigencia, vendría a hacer imposible la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo en los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

Es cierto que esta Sala ha entendido que no es apreciable la agravante de parentesco cuando

pueda entenderse que han desaparecido, incluso de hecho, las razones que justifican su apreciación, en los casos en que la relación, normalmente, matrimonial tenga tal grado de deterioro que no pueda presentar un fundamento suficiente para justificar una mayor responsabilidad del actor. Pero por otra parte, la redacción dada al artículo 23 del Código Penal por la Ley Orgánica 11/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003 , modifica estas consideraciones en la medida en la que establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación. En esta dirección la STS 503/2006 de 4 de mayo precisa que la agravante de parentesco tiene su fundamentación en la valoración de una serie de circunstancias estrechamente relacionadas con la situación personal entre autor y sujeto pasivo que pueden derivarse de vínculos ancestralmente reconocidos y valorados como los derivados de la sangre entre ascendientes y descendientes y otros que socialmente son relevantes como lo que naturalmente se establece entre personas que han decidido unir sus vidas para formar una comunidad de convivencia formalizada por las vías legales o simplemente de hecho cuando exista análoga relación de afectividad. '

Es decir que, para la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco ya no es precisa la concurrencia de la 'afectio' como elemento subjetivo, siendo suficiente el conocimiento por el agresor de los lazos matrimoniales o meramente de hecho que lo unen con la victima, que en este caso lo fue precisamente por haber mantenido con el condenado una convivencia estable, que aunque en ese momento ya no existía, si continuaban la relación con encuentros como el que antecedió al lamentable resultado aquí enjuiciado.

En consecuencia este motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Con el mismo encaje procesal que los anteriores motivos de apelación, viene a criticar el apelante la apreciación por la sentencia apelada de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, previstas en el art. 22.2 del CP .

Para el rechazo del motivo basta reseñar lo que se recoge en relato de 'hechos probados' de la sentencia impugnada: 'trasladándose hacia las 22.30 horas de la noche a un lugar despoblado, lejos de toda zona urbana y carente de iluminación conocido como el Alto de la Degollada.'.

Es indiscutible que tal descripción del lugar del crimen se corresponde con el típico y clásico 'despoblado' que la jurisprudencia define como lugar solitario donde no existe población ni afluencia de gente, y está alejado de puntos habitados que dificulta la petición de auxilio de la victima. (SSTS de 30-4-1991,18-11-1992, 8-11-2005 , entre otras muchas).

También concurrió como circunstancia de tiempo la nocturnidad, pues resulta notorio que a las 22.30 h del mes de Junio es de noche como con todo acierto aprecio el Jurado y la sentencia.

Ambas circunstancias de lugar y tiempo fueron aprovechadas por el condenado para facilitar la comisión del delito y procurar su impunidad.

En consecuencia este motivo ha de ser igualmente desestimado

SÉPTIMO.- El último motivo de recurso siguiendo la línea procesal de los anteriores impugna la sentencia por no haber apreciado la concurrencia de la circunstancia semieximente de alteración psíquica y enajenación mental transitoria (art 21.1 en relación con el 20.1 del CP), ni tampoco la atenuante muy cualificada de embriaguez y consumo de sustancias estupefacientes (art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP).

En síntesis alega el apelante que tanto los psiquiatras como los médicos forenses que llevaron a cabo la pericia, concordaron que el acusado padece un trastorno limite de la personalidad asociado al consumo de sustancias estupefacientes, alcohol y diversas drogas. Así como que existe un informe del Instituto Nacional de Toxicología que acredita el consumo repetido de cocaína en los cuatro o cinco meses anteriores al corte del mechón (de pelo del acusado).

Al respecto la sentencia apelada argumenta en su fundamento de derecho tercero lo que sigue: 'Finalmente el jurado igualmente entiende por unanimidad que Landelino , en base a los testimonios de los doctores psiquiatras y forenses, pese a padecer un trastorno limite de la personalidad sus facultades volitivas en el momento de los hechos eran normales, pues el resto de sus actos, así lo demuestran, como es el conducir por una carretera de difícil transito, el aparcar después su vehículo en el garaje, la conversación telefónica con la madre de la victima y teniendo en cuenta además por el testimonio del propietario del ultimo bar al que asistió que se encontraba en un estado normal, ya que mantenía una conversación normal, por lo que en consecuencia no es de apreciar la semieximente alegada por la defensa.

Por ultimo tampoco es de apreciar en el acusado la atenuante muy cualificada del art. 21.1 y 20.2 igualmente invocada por la defensa de dicho acusado pues aun en el caso de que era un consumidor habitual de estupefacientes, e ingiriese alcohol, en base a las pruebas toxicológicas el jurado considera por unanimidad que no estaba demostrado que el día de los hechos las haya consumido '.

Resulta evidente pues que el Jurado valoró las pruebas periciales y testificales a las que alude la defensa del condenado, como con toda nitidez se desprende de lo expresado en el punto cuarto apartados 6 y 7 del acta del veredicto, cuyos argumentos son trasladados por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente a la sentencia en los términos que quedan expuestos. Y dicha valoración se acompaña de una motivación suficiente, lógica y razonable que da lugar a la exclusión en el caso de autos de las atenuantes alegadas por la defensa. En definitiva desde la óptica de la valoración de la prueba realizada por el Jurado la sentencia resulta inatacable.

Cuestión distinta es el determinar si el reconocimiento y afirmación del padecimiento de un trastorno limite de personalidad por el condenado asociado al consumo habitual de estupefacientes, merece o no atenuar su responsabilidad penal, por ser materia que pertenece al ámbito de lo legal al afectar a la calificación jurídica de los hechos con la correspondiente repercusión punitiva, y por consiguiente incardinable en el apdo b) del art. 846 , bis c) de la Lecrim.

Es de resaltar que el trastorno limite de personalidad que padecía el condenado se halla asociado al consumo de drogas, y conforme a la jurisprudencia existente en torno a la drogadicción y su tratamiento como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la 'eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21-1º CP .). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas'. (A. TS Sala 2º de 10 de Enero de 2008 ).

Es incuestionable que la situación psíquica del condenado no encaja en ninguna de las contempladas por el Alto Tribunal para apreciar la semieximente postulada por la defensa.

Pero tampoco en la atenuante, que además se solicita como muy cualificada, pues el TS en la resolución antes reseñada exige par su apreciación 'la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP., en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26-7 recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta. '

Consecuentemente con lo expuesto procede la desestimación de este último motivo de apelación.

OCTAVO.- A tenor de lo razonado procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado, en el sentido de significar que no concurre la circunstancia de ensañamiento, especifica del delito de asesinato por el que fue condenado, y por consiguiente no es de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 140 del CP . Debiendo aplicarse en orden a la determinación e individualización de la pena a imponer lo previsto en el art. 139 en relación con lo dispuesto en el 66-3ª del CP, al concurrir dos agravantes genéricas, estimando la Sala que dentro del arco punitivo (mitad superior de la pena de quince a veinte años de prisión) procede imponer la pena de veinte años de prisión, máxima de la prevista legalmente, en atención a la especial vileza demostrada por el autor en la perpetración de los hechos por los que fue condenado por el Tribunal del Jurado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL, DICTA EL SIGUIENTE

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da MYRIAM SUÁREZ GRANDA, en nombre y representación de Landelino , contra la sentencia de 4 de Noviembre de 2008 , dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en la causa N° 2/08 , que se revoca parcialmente, imponiendo al condenado la pena de veinte años de prisión, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía y concurriendo las circunstancias agravantes genéricas de parentesco y aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar. Desestimando el recurso en todo lo demás, confirmando la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.