Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 40/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00002/2010

Rollo P.A. nº 40/09

Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 5527/08

SENTENCIA Nº 2/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA MARÍA TARDÓN OLMOS

MAGISTRADOS:

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

DÑA. LOURDES CASADO LOPEZ

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez.

Vista por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en juicio oral y público el rollo número 40/09 procedente del Juzgado de Instrucción número 27 de. Madrid (P.A. nº 5527/08) por delito. contra la salud pública contra Eusebio mayor de edad, nacido en Pereira (Colombia) el día 23/10/67 hijo de Fabio y de Lola, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Pinto (Madrid), actualmente en prisión provisional por esta causa sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por la Procuradora Dña. Maria Luisa Estrugo Lozano y defendido por el Letrado D. Carlos Orbañano Llantero y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso primero y 374 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al mismo la pena de cinco años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,multa de treinta mil euros, comiso de la sustancia intervenida y abono de las costas procesales .

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como no constitutivos de delito y solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente, calificó los hechos como un delito contra la salud pública en grado de tentativa artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, solicitando la imposición de una pena de un año y tres meses de prisión, con sustitución de la misma por la expulsión del territorio nacional del artículo 89 del Código Penal .

Fundamentos

º0 PRIMERO: Aunque no se planteó en el acto del juicio oral como cuestión previa de las previstas en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede hacer, no obstante, mención a la invocación de nulidad que efectuó la defensa del acusado en primer lugar en relación con la apertura del paquete por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid-Barajas sin autorización judicial, pretensión que no ha de ser acogida.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000 que " La jurisprudencia de esta Sala sostiene uniformemente --SS. de 23 Dic. 1994, 9 May. 1995, 5 Oct. 1996, 5 Feb. 1997 y 4 Feb. 1999 , entre otras muchas-- que dentro del concepto de "correspondencia postal", a efectos de la garantía constitucional de su secreto, deben ser incluidos los "paquetes postales" por la posibilidad de que quienes los remitan incluyan en los mismos mensajes personales dignos de ser amparados por el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE , por lo que una apertura de "paquete postal" no autorizada por auto motivado de la Autoridad judicial y no rodeada de las garantías establecidas en los arts. 583 y ss. LECr . percutirá en el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE y no podrá surtir, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ , efecto probatorio alguno, ni directa ni indirectamente. Pero también " continúa diciendo la citada resolución " ha establecido la doctrina de esta Sala, en SS. como las de 15 Nov. 1994, 18 Jun. 1997, 7 Ene. 1999 y 19 Abr. 2000 que de la mencionada extensión del concepto de "correspondencia postal" deben ser excluidos los "paquetes" cursados bajo el régimen de «etiqueta verde», a que se refiere el art. 117.1 del Reglamento del Convenio sobre "paquetes postales" de 14 Dic. 1989 , en cuya envoltura exterior el remitente haya hecho constar su contenido, pues ello implica, por parte de aquél, el reconocimiento de que no envía mensaje cuya reserva le interese y la aceptación de la posibilidad de que el "paquete" sea abierto por las autoridades competentes para el control de lo que efectivamente contiene.".

Aplicando la doctrina expuesta la caso presente, dado que fue precisamente esta modalidad de envío la utilizada, pues la sustancia estupefaciente llegó a nuestro país en un paquete en que en la etiqueta verde se consignaba que el contenido del envío era un "recordatorio bandera " ha de entenderse que nos encontramos ante un supuesto en el que el remitente (como en el de la sentencia anteriormente citada ) había renunciado al derecho que pudiera tener al secreto de su contenido, y sin que (tampoco en este caso ) el destinatario, esto es, el acusado " pueda hacer valer, como pretende, un supuesto derecho al secreto de una comunicación cuya inexistencia había declarado formalmente el remitente.".

Ha de concluirse, pues, que con el punzamiento para la extracción de una muestra de la droga no se vulneró, el derecho acusado al secreto de las comunicaciones.

Por cuanto respecta las irregularidades a las que también se hizo referencia por la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales, tampoco cabe tengan acogida ,pues ninguna indefensión se ha ocasionado al acusado al no hacerse constar en el auto por el que se autorizaba la entrega controlada el nombre del agente que actuó efectuando la entrega del paquete, cuando éste quedó debidamente identificado en las actuaciones y fue sometido al correspondiente interrogatorio en el acto del juicio oral, no pudiendo hablarse de irregularidad alguna al llevarse a cabo la entrega controlada a que el presente procedimiento se contrae, habiendo de hacerse otra vez referencia al sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000 , según la cual la circulación o "entrega" vigilada de sustancias estupefacientes, regulada por el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado conforme a la LO 8/1992 , no es " sino una técnica policial de investigación, "rodeada de ciertas cautelas por el riesgo que objetivamente comporta, cuya adopción depende de lo que en cada caso se considere más conveniente para la investigación del delito; "En este caso, al igual que en el de la resolución citada, " la correcta forma como se ordenó y llevó a efecto, en este caso, la circulación y "entrega" vigilada de la droga no lesionó ningún derecho o garantía "del acusado, habiéndose, además procedido a la apertura del paquete en las dependencias judiciales, previa la oportuna resolución autorizando la misma.

No cabe tampoco acoger las invocaciones de la defensa del acusado, de que nos encontramos ante un delito provocado por la actuación policial.

Como señala la sentencia de 17 febrero 2003 en dicha figura" es la policía la que crea intención delictiva en el sujeto "provocado", lo que supone una perversión del quehacer policial en la medida que su función es prevenir el "delito", no instigar a su comisión -- entre otras SSTS 2470/2001 de 27 Dic., 789/2002 de 30 Abr. y 12 Jun. 2002 - ".

En el caso enjuiciado en la referida resolución, al igual que en el que nos ocupa " el paquete procedía de Colombia, y la actuación policial no tuvo por efecto incentivar a persona alguna a cometer el "delito" sino a detener al destinatario real del paquete, una vez tuvo conocimiento de que el destinatario formal era ajeno al tráfico de drogas." (en nuestro caso, como luego veremos, ni siquiera consta que tal persona exista).

SEGUNDO: Hechas las observaciones contenidas en el anterior Fundamento Jurídico y pasando a la calificación de los hechos declarados probados, constituyen los mismos un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , al concurrir en ellos todos los elementos integrantes de dicho ilícito, pues el acusado fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil al recibir un paquete postal que contenía drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, ya que se trataba de cocaína (así, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1985 y 4 de marzo de 1998 ) y dada la cantidad de la misma (319,9 gramos, con pureza del 77,6 %) ha de entenderse que, sin duda, se encontraba destinadas al tráfico con terceros.

En este punto puede hacerse mención a la sentencia del Tribunal Supremo de cinco de julio de 2002 según la cual: "En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos en las sentencias de esta Sala de 28 Abr. 1993 y 29 Abr. 1995 , y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. 7 Nov. 1991, 22 Sep. 1992, 5 Oct. 1992, y 19 Abr. 1993 )", señalando la sentencia del Alto Tribunal de 22 de septiembre de 1993 que la " ulterior finalidad de tráfico de la posesión de drogas no es susceptible por lo general de prueba directa al pertenecer a la esfera íntima del poseedor, por lo que también de manera casi exclusiva ha de acreditarse mediante prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios en las condiciones establecidas en los artículos 1249 y 1253 del Código Civil y así lo viene constantemente declarando la jurisprudencia de esta Sala (Por todas, Ss. de 11 de julio de 1986, 18 de julio de 1988, 3 de febrero de 1989, 21 de noviembre de 1990 y 1 de diciembre de 1992), siendo relevante la cantidad aprehendida cuando exceda de las previsiones de un consumidor normal.".

A la vista de lo expuesto, es indudable que la cantidad y naturaleza de la droga que contenía el paquete incautado, acreditada por la prueba pericial de la Agencia Española del Medicamento no permite otra interpretación que la de que la misma iba a ser destinada a su distribución a terceros, constituyendo, pues, la intervención del acusado el delito anteriormente indicado, pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2002 : " no hay que olvidar que el tipo penal descrito en el art. "368 " -- entre otros verbos nucleares-- considera típicas las conductas consistentes en «promover», «favorecer» y «facilitar» el consumo ilegal de este tipo de sustancias " y es evidente que la recepción de un paquete conteniendo una importante cantidad de droga ha de estimarse constituye una conducta directamente encaminada a facilitar la difusión de la misma a los efectos del referido tipo penal.

TERCERO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Eusebio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Así es: si bien el acusado ha mantenido una versión exculpatoria de lo ocurrido, manifestando ignorar el contenido del paquete que contenía la sustancia estupefaciente, el Tribunal considera que, a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, existen indicios suficientes para concluir que no se trató de un error la aceptación por parte de dicho acusado el referido paquete, sino que el mismo era perfecto conocedor del envío de la droga.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de cinco de junio de 2003 : "De todos es conocido cómo la prueba de "indicios", indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 Dic ., y desde entonces tanto dicho Tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3 May. 1999 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como "indicios", han de estar debidamente probados, como exige ahora el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que ha venido a sustituir en este punto a los arts. 1.249 y 1.252 del Código Civil .

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», como dice el citado art. 386.1 LECr . Es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de "indicios". Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos ("indicios") al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.".

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos con que se produjo el envío de droga que por su cantidad había de estar destinada al tráfico con terceros, que el envio de droga lo fue al domicilio del acusado y que las circunstancias en las que produjo la recepción del citado paquete por parte del mismo han de llevar a la conclusión de que el tan citado acusado era conocedor del contenido ilícito del paquete, habiendo de integrarse, pues, su conducta en el tipo penal anteriormente referenciado.

Y ello porque el tan citado paquete se enviaba a una persona llamada " Torcuato " que no vivía en el domicilio del acusado, extremos que se infieren no solo del atestado elaborado por la guardia civil (así, se hace constar que tal persona no aparece en el padrón municipal) sino que fueron incluso reconocidos por el propio acusado, el cual manifestó en el acto del juicio oral vivir solo con su cuñada y no esa persona.

A pesar de ello el acusado se prestó a recibir el paquete. Sí se manifestó por el mismo que recogió el paquete porque quienes se lo entregaron se identificaron como funcionarios de Correos, pero tal alegación no puede considerarse dotada de efectos exculpatorio alguno, ya que lógicamente el acusado no iba a recoger el envío de la droga si supiera que quienes se lo entregaban eran policías cuando era consciente de la ilicitud del contenido del envío.

El acusado, pues, aunque el paquete no iba dirigido a su nombre ni a persona que viviera en el domicilio ni él conociese, aceptó recepcionar el paquete y ello no tiene otra explicación que la que ofrece la acusación, esto es, que era perfecto conocedor de lo que el paquete contenía y que dicho contenido iba a ser destinado a operaciones ulteriores de tráfico de drogas.

El acusado, no obstante, trató de justificar su conducta aduciendo que pensó que el paquete podía esta relacionado con un amigo de la infancia secuestrado en Colombia llamado Gines , alegaciones que en absoluto justifican la tan citada recepción del envío, cuando incluso el paquete no iba ni remitido por una persona llamada Torcuato sino que éste ( y además Torcuato , no Gines ) era el destinatario del envío y cuando, a mayor abundamiento, el paquete procedía de Argentina, no de Colombia u otro país con el que tuviese el acusado algún tipo de relación.

Frente a estas declaraciones del acusado encontramos los testimonios de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en las actuaciones, los cuales coincidieron al relatar cómo el acusado aceptó el envió sin mostrar duda ni sorpresa alguna, diciendo que la persona a quien el paquete iba dirigido no se encontraba en aquellos momentos en el domicilio.

A este respecto testificó el agente NUM003 relatando ser el instructor de las diligencias y cómo presenció la apertura de la droga en la sede judicial y anteriormente solicitaron la autorización para la entrega controlada.

El guardia civil NUM004 relató haber participado en la entrega, encontrándose en el inmueble cuando ésta se efectuó, oyendo la conversación entre el funcionario portador del paquete y el acusado, explicando cómo llamaron al portero automático, dijeron que había un paquete para Torcuato y el acusado les dijo que subieran, manifestando entonces que el destinatario no se encontraba en aquellos momentos en el domicilio pero que se hacía cargo del envío. Declaró también este agente que al acusado se le hizo saber el remitente y procedencia del paquete y que se le detuvo cuando se hizo cargo del albarán.

En el mismo sentido que su compañero declaró el guardia civil NUM002 , que, según sus manifestaciones, hizo de cartero, relatando, al igual que el anteriormente reseñado, que preguntó abajo por el destinatario del paquete y cundo subió a la casa el acusado le dijo que vivía allí y que él se hacía cargo, añadiendo que el acusado no se mostró reacio a hacerse cargo del envío y que afirmó que Torcuato habitaba en aquel domicilio.

Corroboraron también estos testimonios el agente números NUM005 , que dio protección al compañero que actuaba como funcionario de Correos y dijo haber oído cómo el acusado dijo que se hacía cargo del paquete y el NUM006 que relató que el acusado manifestó que el destinatario del envío vivía allí y que él se hacía cargo del paquete.

Todo lo expuesto, ha de conducir, pues, como ya se ha enunciado, a considerar que existen datos suficientes para entender que el acusado sabía que le iba a ser enviado el paquete de la droga con un destinatario ficticio, siendo por ello que, a pesar de no existir el mismo, afirmó que éste vivía en su casa, aceptando recogerlo sin ningún problema e incurriendo con ello en la comisión del tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal , descrito en el Fundamento Jurídico anterior.

TERCERO: Plantea la defensa como alternativa a la absolución la consideración de que nos encontremos ante un delito del artículo 368 del Código Penal pero perpetrado en grado de tentativa, alegato que no ha de tener acogida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de de 14 de febrero de 2007 que "Como decíamos en la STS. 323/2006 de 8.3 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala, que ha mantenido un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos (SSTS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de "peligro abstracto" y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual "peligro" que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309/2003 de 3.10 ).

Es relevante, a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el "peligro" que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes o los destinatarios finales de la droga y que no han llegado a poseer, en términos de materialidad la droga con la que operan (SSTS. 7.1.99, 19.1.2001 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al trafico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001.20.5.2003 ).

El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada".

No es aplicable al caso la doctrina alegada en el motivo que se refiere a los supuestos de envío de droga desde el extranjero, por paquetes u otro medio similar, en los que la tentativa seria admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus finales destinatarios, pero: 1) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (SSTS. 26.3.97, 3.3.99, 12.5.2001, 12.12.2001, 3.11.2004 ), doctrina que, sin embargo, la misma jurisprudencia, rechaza, cuando el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación o estuviese concertado con el destinatario final de la droga, supuestos en los que se reafirma la regla general de considerar perfeccionada la consumación, por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SSTS. 12.5.2001, 29.9.2002 ).".

Aplicando la doctrina expuesta la caso presente, apareciendo el acusado como el destinatario del paquete de la droga en su domicilio, por las razones expuestas en el anterior Fundamento Jurídico, no cabe calificar su conducta de colaboración accesoria o secundaria, de acuerdo con la sentencia anteriormente transcrita, siendo por ello que no cabe acceder las pretensiones de su defensa.

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TERCERO: En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: Por lo que se refiere la pena a imponer considera el Tribunal procede la mínima de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio multa de 11.569,13 euros con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago y comiso de la sustancia intervenida (de acuerdo con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal ).

QUINTO: Por cuanto se refiere a la pretensión de la defensa del acusado, en relación con que al mismo le sea sustituida la pena que se le imponga por la expulsión del territorio nacional, conforme la artículo 89.1 del Código Penal , la misma no ha de tener acogida.

Así es: establece el citado artículo 89 que 1 . Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal ".

Ha de señalarse en primer lugar que no ha resultado acreditado que el acusado cumpla las condiciones establecidas en el precepto, al no constar se encuentre de forma irregular en nuestro país cuando precisamente por la defensa que ahora propugna la expulsión lo que aparece en autos a través de la documental aportada en los folios 168 y siguientes, a fin de apoyar la petición de libertad provisional del imputado que se efectuaba en 21 de enero de 2009, es que el acusado se encontraba en nuestro país de forma regular gozando de permiso de residencia y de contrato de trabajo.

Además de lo expuesto, y aunque se trate de una petición llevada a cabo por su defensa, no se ha oído al acusado en relación con la meritada petición, audiencia que viene señalándose como necesaria por la doctrina jurisprudencial para adoptar la resolución de sustitución de pena que se pretende.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004 que el artículo 89.1 ha de interpretarse " desde una lectura constitucional ante la realidad de la afección que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona- sea o no inmigrante, ilegal o no, que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado." En el mismo sentido, la STS 1231/06, de 23 de noviembre de 2006 recuerda que "la expulsión no puede ser automática y que, en todo caso, los efectos de esta decisión que entraña la sustitución de una pena grave, no pueden adoptarse sin tenerse en cuenta todos los intereses en conflicto. Tanto los personales de la persona condenada que tiene derecho a una individualización racional de la pena, teniendo en cuenta sus circunstancias familiares y laborales o los derechos de la propia víctima, que se ven frustrados al introducir en la legalidad penal una decisión de política administrativa de emigración".

Por ello, el Tribunal Supremo ( en las resoluciones anteriormente citadas, así como en la de 7 de junio de 2005 ) en una relectura constitucionalizada del precepto referido , ya anticipada por el Tribunal Constitucional ( SSTC 24/2000, 99/85, 242/94 y 203/97 ) ha venido a exigir de forma preceptiva la previa audiencia del acusado como condición necesaria para acordar en sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión y motivar o justificar de forma adecuada la procedencia de esa opción legal. Solo mediante esa audiencia podrá lograrse la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, siendo para ello imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad (STS 901/2004 ).

Pero es que, además de todo lo expuesto, ni aun constando la aquiescencia del acusado a la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión, procedería adoptar en el caso presente tal resolución, dada la naturaleza del ilícito por el que se le condena y es objeto del presente procedimiento esto es, un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y ello de acuerdo también con los postulados que a este respecto viene manteniendo la doctrina jurisprudencial.

Señala así la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 que: "la aplicación automática del art. "89" del Código Penal está y ya promoviendo la comisión de delitos graves dentro del territorio español que quedan impunes desvirtuándose así el efectos de prevención general y especial que tienen las penas y ocasionando evidente discriminación respecto a españoles, extranjeros legalmente residentes en España y ciudadanos de la Unión Europea.- Consecuentemente con lo expuesto, como antes se expresaba, este Tribunal considera improcedente la sustitución de las penas que se imponen al acusado Jose María, pues solo su ejecución garantiza los fines de rehabilitación, reeducación y reinserción que debe cumplir toda pena, que se haría ilusoria con la simple aplicación mecánica y automática de la expulsión del territorio nacional, sin la contemplación de factores que, como los expresados, hacen repudiable que se aluda, por tal vía, el cumplimiento de las penas impuestas".

Y abundando en lo expuesto, indica la de 24 de octubre de 2005 que :" nuestra Sentencia de fecha 8 de Julio de 2004 (que ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras como las de 28 de Octubre y 21 de Diciembre de 2004 y 4 la recientísima de Octubre de 2005), en interpretación del precepto que se dice infringido, aunque para supuesto diferente del que ahora examinamos puesto que allí era el propio condenado quien manifestaba interés en eludir la automática aplicación de la expulsión por el grave perjuicio que le ocasionaba tal medida, señaló con carácter general la posibilidad de acudir a interpretaciones de la norma que no habrían de conducir obligadamente a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, como parecería deducirse de una lectura literal de los términos del artículo "89" del Código Penal, tras la reforma operada en el mismo por la LO 11/2003, de 29 de Septiembre .

Con ello se abrían por tanto expectativas de interpretación del precepto, alejadas de automatismos simplistas, que permiten avalar plenamente en esta ocasión el criterio seguido al respecto por la Resolución de instancia y que tan razonablemente encuentra en la misma fundamento por estrictas razones de cumplimiento de los fines del sistema penal, cuando advierte, con toda sensatez, que "La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva).".

En definitiva, es de todo punto correcto sostener que, permitiendo precisamente el propio artículo "89".1 la excepción debidamente motivada a la regla inicial de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al extranjero sin residencia legal en nuestro país, es en supuestos tanto de justicia material favorable al reo como de eficacia del sistema penal en su contra, en los que el apartamiento de la regla general alcanza cabal sentido."

La doctrina reseñada, totalmente extrapolable al caso que nos ocupa impide como se ha hecho constar por las razones que en la misma se señalan, acceder a la pretensión de sustitución de la pena solicitada por la defensa del acusado.

SEXTO: Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eusebio como responsable penalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11.569,13 (once mil quinientos sesenta y nueve euros con trece céntimos) euros, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago, y así como al abono de las costas del presente juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta sentencia, de la que se llevara Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.