Sentencia Penal Nº 2/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Antonio Castro Feliciano.

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Fernando de Lorenzo Martínez.

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus (Ponente).

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2010 .

Visto el recurso de apelación seguido bajo el Rollo nº 2/2010 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2009, proveniente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo nº 2/2009, se dictó Sentencia de fecha 15 de enero de 2010, actuando como Magistrado-Presidente el Ilmo. Sr. D. Carlos Vielba Escobar, y cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Simón como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con la circunstancia agravante de parentesco a la pena de VEINTICUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena con la imposición de las costas devengadas.

Simón indemnizará a los legítimos herederos de Rocío en la cantidad de 180.000 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil

Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa

Se acuerda el comiso de los efectos e instrumentos del delito intervenidos.'

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó procedimiento de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 1/2009, por el presunto delito de asesinato, remitiendo las actuaciones a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, al Rollo nº 2/2009, habiendo recaído sentencia de fecha 15 de enero de 2010, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

'ÚNICO.- El Jurado ha declarado probado los siguientes puntos del objeto del veredicto (en todos los casos por unanimidad salvo los puntos decimotercero y vigésimo segundo que lo fueron por mayoría:

'PRIMERO.- Si el acusado Simón mantenía una relación sentimental, sin convivir en el mismo domicilio, con Rocío.

SEGUNDO.- Si ambos habían decidido contraer matrimonio en su país de origen, la República de Bolivia, habiendo adquirido los pasajes de avión para trasladarse a dicho país el 9 de enero de 2009, si decido bien ambos no mostraban su total conformidad, habiendo decidido Rocío trasladarse a la República de Bolivia con independencia de que Simón le acompañara, habiendo incluso adquirido con anterioridad el pasaje para ella.

TERCERO.- Si ambos, el acuxsado Simón y Rocío acudieron al Hotel Valencia de esta capital, registrándose sobre las 20.00 horas del día 27 de diciembre de 2008 ocupando la habitación 218.

NOVENO.- Si con la finalidad de acabar con la vida de Rocío, el acusado Simón, tiro a aquella al suelo entre las dos camas de la habitación, poniéndose encima de ella, agarrando su cuello y comenzando a golpear en repetidas ocasiones y con mucha fuerza la cabeza de Rocío contra el suelo, perdiendo esta el conocimiento, siendo escuchdos los golpes y los gritos de Rocío por el personal del hotel.

DECIMO.- Si con la intención de defenderse de la agresión, Rocío agarró al acusado por el brazo, causando al mismo las excoriaciones de disposición radial a nivel del brazo y codo derecho apreciadas por el médico forense. Estando ocasionadas las contusiones que el acusado presente en ambas rodillas por la presión efectuada al sostener a Rocío contra el suelo.

UNDECIMO.- Si el acusado, una vez Rocío en el suelo, se puso encima de la misma con la intención de impedir cualquier actuación de defensa por parte de la misma que pudiera impedir su actuación, facilitando así la comisión de los hechos.

DECIMOTERCERO.- Si el acusado en su actuación y de forma voluntaria aumento innecesariamente el sufrimiento de Rocío.

DECIMOQUINTO.- Si el acusado hizo caso omiso, de forma voluntaria, a los requerimientos efectuados por el personal del hotel y posteriormente por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, abriendo finalmente la puerta cuando la misma ya había sido 'apalancada' por dichos Agentes.

DECIMOSEXTO.- SOLO PARA EL CASO QUE NO SE TENGAN POR PROBADOS LOS HECHOS CUARTO A SEPTIMO.- Si el corte que presentaba Rocío en su muñeca izquierda fue efectuada por el acusado para fingir un intento de suicidio. (HECHO DESFAVORABLE REQUIERE SIETE VOTOS PARA TENERLO POR PROBADO).

DECIMOSEPTIMO.- Si como consecuencia de la referida agresión por parte del acusado, Rocío falleció al poco tiempo de su ingreso en el Hospital Doctor Negrín de esta capital, siendo la causa del fallecimiento: traumatismo cráneo-encefálico severo con hemorragia intracraneal (fractura de cráneo), unido a anoxia (asfixia) y destrucción de centros vitales cardiorrespiratorios del encéfalo.

DECIMONOVENO.- Si el acusado Simón es el autor de la muerte de Rocío ocasionando esta de forma voluntaria.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Si, habida cuenta la relación sentimental que unía a Simón y Rocío, esta circunstancia ha de ser tenida en cuenta para agravar la responsabilidad.

VIGESIMOCUARTO.- Si Simón ES CULPABLE de la muerte, ocasionada de forma voluntaria, de Rocío'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación del condenado Simón interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Dentro del plazo concedido por la Ley se presentó escrito de personación ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en calidad de apelante, por la Procuradora Dª Araceli Colina Naranjo en nombre y representación del condenado Simón, y en calidad de apelados por el Ministerio Fiscal; por el Procurador D. Carlos Sánchez Ramírez, en nombre y representación de Dª Marí Jose; por la Procuradora Dª Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación del Instituto Canario de la Mujer; por el Procurador D. Óscar Muñoz Correa, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y por la Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, asistida por el Abogado del Estado.

El señalamiento fijado para la celebración de la vista del recurso de apelación se llevó a efecto en el día y hora fijados: 13 de abril de 2010 a las 10:30 horas, según consta en acta y compareciendo los relacionados en la misma.

Se designó ponente de las actuaciones a la Magistrada de esta Sala, la Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, a quien por turno corresponde, y que expresa en la sentencia la voluntad unánime de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades básicas y esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Simón se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010, aunque por error se consigna como fecha de la misma el día 15 de enero de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2009, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Las Palmas.

Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la L.E.Criminal, esto es, por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, el recurso formulado se articula por los siguientes motivos: 1º) por aplicación indebida de los artículos 139.1º y 22.1ª del Código Penal, y de la circunstancia agravante de alevosía que en ellos se establece; 2º) por aplicación indebida de los artículos 139.3º y 22.5ª del Código Penal, y de la circunstancia agravante de ensañamiento a que dichos preceptos se refieren; 3º) por infracción de los artículos 25 y 9.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 23 del Código Penal, por la indebida apreciación de la circunstancia agravante mixta de parentesco; y, 4º) por infracción de ley en la aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, respecto de la cuantía de la indemnización por la que, en concepto de responsabilidad civil, resultó condenado el apelante.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de su recurso, estima la parte apelante que en la sentencia se ha producido una indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía, que regula el artículo 22.1 del Código Penal y que, conforme establece el artículo 139.1 del referido Código Penal, transmuta el homicidio en el más grave delito de asesinato.

Con carácter previo y con relevancia y aplicación para todos los motivos de recurso esgrimidos, ha de recordarse que el fundamento en la infracción de Ley bajo el que se amparan los cuatro motivos de recurso, exige partir de la inalterabilidad de los hechos declarados probados y su intangibilidad para este Tribunal ad quem.

En el presente caso, en la sentencia no se consigna propiamente una declaración de hechos probados, sino que lo que en la misma se contiene como tales viene a ser la transcripción de los hechos contenidos en la redacción del objeto del veredicto que fueron aprobados, unos por unanimidad y otros por mayoría, por los miembros del Jurado.

A los efectos del estudio del primer motivo del recurso se ha de hacer constar que los Jurados estimaron probados por unanimidad los hechos Noveno, Décimo y Undécimo del objeto del veredicto, según las cuales consideraron acreditado que 'con la finalidad de acabar con la vida de Rocío, el acusado Simón, tiró a aquella al suelo entre las dos camas de la habitación, poniéndose encima de ella, agarrando su cuello y comenzando a golpear en repetidas ocasiones y con mucha fuerza la cabeza de Rocío contra el suelo, perdiendo ésta el conocimiento, siendo escuchados los golpes y los gritos de Rocío por el personal del hotel (hecho Noveno); que con la intención de defenderse de la agresión, Rocío agarró al acusado por el brazo, causando al mismo las excoriaciones de disposición radial a nivel del brazo y codo derechos apreciadas por el médico forense, estando ocasionadas las contusiones que el acusado presenta en ambas rodillas por la presión efectuada al sostener a Rocío contra el suelo (hecho Décimo); que el acusado, una vez Rocío en el suelo, se puso encima de la misma con la intención de impedir cualquier actuación de defensa por parte de la misma que pudiera impedir su actuación, facilitando así la comisión de los hechos (hecho Undécimo)'.

A juicio de este Tribunal de apelación, en la acción desarrollada por el acusado que el Jurado da por probada no concurre la circunstancia agravante de alevosía que establece el artículo 22.1ª del Código Penal y que, conforme al artículo 139.1 del mismo Código permite calificar la causación de la muerte de una persona como constitutiva de un delito de asesinato. El motivo deducido ha de ser estimado.

Es reiteradísima la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras muchas, en STS 1472/2005, de 7 de diciembre -RJ 2006/571-, STS 263/2009 de 18 de marzo -RJ 2009/1677-, STS 349/2009, de 30 de marzo -RJ 2009/2380-, y ATS 29/2008, de 10 de enero -RJ 2008/38143-) que establece lo siguiente: 'Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante el ejecutar el hecho con alevosía, y que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido... Se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución, con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero)'.

En el presente caso, la concurrencia de la agravante de alevosía se considera acreditada por el hecho de que el acusado, una vez la víctima en el suelo, se puso encima de ella con la intención de impedirle cualquier actuación defensiva. En el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia se expresa que el acusado actuó de forma alevosa pues se aprovecha de la evidente desproporción física que hay entre el agresor y la víctima, y se razona, con resultancia fáctica, 'que el acusado ejecuta el hecho de forma tal que impidió cualquier actuación defensiva por parte de la fallecida, como lo evidencia la localización de las lesiones en el cuerpo de Rocío (parte antero-posterior de la cabeza, así como en el cuello), que evidencian que su agresor le agarraba por delante fuertemente, y por otro lado las marcas de presión que éste tenía en ambas rodillas significan que estaba encima del cuerpo de la fallecida, presumiblemente en la zona del tórax, ejerciendo una fuerte presión del cuerpo de Rocío contra el suelo.' Se menciona asimismo en dicho Fundamento Jurídico la ausencia de lesiones de defensa.

El juicio de inferencia que realiza el Jurado respecto al ánimo alevoso que se atribuye al acusado, al considerar que éste se pone encima de la víctima para impedirle cualquier actuación defensiva, es revisable en esta alzada. De una parte, la acción nuclear que se describe en el hecho Noveno del objeto del veredicto y que se da por probado por unanimidad, no parece poder encuadrarse en ninguno de los supuestos del asesinato alevoso que ha señalado la Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. No hay una alevosía proditoria o traicionera; no se describe tampoco una alevosía sorpresiva, caracterizada por un ataque inesperado o súbito, y tampoco existe descrita la especial situación de desamparo o desvalimiento de la víctima que le impidiera cualquier reacción defensiva. Antes al contrario, cuando el Jurado declara probado el hecho Décimo del objeto del veredicto lo que se viene a dar por acreditado es que 'con la intención de defenderse de la agresión, Rocío agarró al acusado por el brazo, causando al mismo las excoriaciones de disposición radial a nivel del brazo y codo derecho apreciadas por el médico forense'. No parece existir, por tanto, una exclusión total de las posibilidades de defensa de la víctima, aunque el acusado se hubiera colocado encima de ella.

Además, el hecho dado por probado al votar por unanimidad esta proposición Décima vendría a contradecir esa intención que se atribuye al acusado cuando se declara probada también por unanimidad la proposición Undécima. No queda claro en el objeto del veredicto sí, partiendo del hecho de que el acusado se colocó encima de la víctima, quedaron o no anuladas las posibilidades de defensa de aquella.

De otra parte, a la vista de las consideraciones jurídicas de la sentencia a las que antes se hacía referencia, entre las que consta la afirmación fáctica de que las marcas de presión que tenía el acusado en sus rodillas eran debidas a que se puso encima del cuerpo de la víctima, presumiblemente en la zona del tórax, se hace necesario para este Tribunal el acudir al dictamen prestado en el plenario por los Médicos Forenses. Así, el perito D. Abilio que fue quien observó al acusado, afirma que el acusado tiene lesiones en la rodilla, 'parece una presión sobre esa zona, sobre superficie rígida. Parece ser que pudiera estar apoyado en el suelo sobre sus rodillas'. Los peritos forenses D. Constantino y Dª Paula, quienes realizaron la autopsia de la fallecida exponen que 'si el acusado tenía contusiones en la rodilla concuerda perfectamente, pudiera ser que estuviera tiempo en el suelo inmovilizándola'.

Sin embargo, ni en tales dictámenes ni en la descripción del conjunto de circunstancias que rodearon la agresión del acusado, se relata que el acusado su pusiera de rodillas sobre el cuerpo de la víctima, de forma que le impidiera completamente cualquier reacción defensiva, o que existiera una inmovilización que afectara a todos los miembros del cuerpo de Rocío. No existen otros hechos que los resultantes de las proposiciones expresamente declaradas probadas por el Jurado que permitan conocer como se desencadenaron los hechos. Sí que consta, también por declaración de los miembros del Jurado, que el acusado y la fallecida acudieron de común acuerdo al Hotel donde unas horas más tarde se desencadenaron los hechos y que los gritos de la víctima pudieron ser escuchados por el personal del Hotel; estos datos permiten concluir que no se buscó de propósito un lugar o una situación que favoreciera la indefensión de la víctima.

De los hechos probados que hay que entender resultantes de la deliberación y votación realizada por el Jurado sólo cabe concluir en que, por circunstancias previas totalmente desconocidas y después de pasar unas horas juntos en la habitación del Hotel al que ambos habían acudido voluntariamente y de común acuerdo, el acusado tiró a la víctima al suelo, entre las dos camas existentes en la habitación, y colocándose encima de ella la agarró por el cuello y comenzó a golpearle la cabeza contra el suelo, causándole las lesiones descritas en la sentencia. Parece que se viene a actuar con una mecánica comisiva combinada, de sujeción y presión en el cuello para, a su vez, sujetar la cabeza y golpear ésta contra el suelo.

Ahora bien, como arriba hemos expuesto, en dicha acción no se describe con la nitidez necesaria una actuación en la que se prive a la víctima de toda posibilidad de defensa, o en la que se suprima cualquier eventual riesgo para el acusado procedente de la agredida, y, por el contrario, se afirma que, con la intención de defenderse, Rocío agarró al acusado por el brazo causándole unas excoriaciones. La acción violenta que lleva a cabo el acusado va dirigida directamente a causar la muerte, pero no puede entenderse alevosa.

Como señala la STS núm. 349/2009, de 30 de marzo, 'Para la estimación de la alevosía es preciso que las bases fácticas consten con claridad, sin que sea posible presumir su existencia. La alevosía es una circunstancia cualificativa del asesinato, por lo cual la extraordinaria exacerbación penológica que ello supone impone lógicamente un criterio sumamente riguroso a la hora de admitir la concurrencia de la citada agravante cualificativa'.

En base a los propios hechos que han de entenderse como probados, y aunque como hemos razonado, no se puede dar por concurrente la circunstancia agravante de alevosía, es lo cierto que puede considerarse que la víctima tenía mermadas sus posibilidades de defensa, aunque no se acredite que las tuviera anuladas por completo, dado el desequilibrio de fuerzas que suponía para la víctima la mayor corpulencia del agresor (como se indica en los razonamientos jurídicos de la sentencia) y la mengua de la capacidad defensiva que había de suponer para ella el tener al agresor encima. Por ello resulta indudable que el acusado, al utilizar un medio de ataque manifiestamente desproporcionado respecto de la situación en la que se encontraba la víctima, obró prevaliéndose sobre ella de la notoria ventaja que le facilitaba el medio empleado. Estas circunstancias permiten estimar que concurre, en este caso, la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del CP, considerada doctrinal y jurisprudencialmente como una alevosía de menor grado, caracterizada por un debilitamiento de la defensa de la víctima, como consecuencia de la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, buscada o simplemente aprovechada por el agresor. (vid. STS 349/2009, de 30 de marzo)

La estimación de esta agravante, por lo demás, respeta las exigencias del principio acusatorio, por tener el mismo fundamento que la alevosía y, al propio tiempo, tener una consecuencia penológica de menor entidad.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso se denuncia la infracción legal en la calificación jurídica, por la indebida aplicación en la sentencia de instancia de la circunstancia agravante de ensañamiento que regula el artículo 22.5ª del Código Penal, y que conforme al art. 139.3 del mimo Código cualifica al delito de asesinato.

Como señala la STS núm. 909/2009, de 17 de septiembre (RJ 2009/5511), 'Debe hacerse notar que la noción elemental del ensañamiento como acción y efecto de ensañarse, esto es, 'irritar, enfurecer, encarnizarse, mostrarse cruel con el vencido o indefenso', no coincide plenamente con la empleada en el CP. Este va más allá al consignar las expresiones 'Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. Ello implica que la existencia probada de una pluralidad de golpes infligidos por el agresor a la víctima no constituye, sin más, el ensañamiento a efectos jurídico- penales.

Tiene dicho esta Sala -véanse sentencias de 28/9/2005 (RJ 2005,7408) y 19/11/2003 (RJ 2003, 9247) - que la circunstancia de ensañamiento requiere la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado mortal, en su caso, que aumenten el dolor o el sufrimiento de la víctima, y que el agresor ejecute consciente y deliberadamente con ese fin. La conducta extiende su lesividad material más allá de la muerte y revela un mayor desprecio a la dignidad de la persona, dignidad protegida, como la vida, constitucionalmente... Y tiene dicho esta Sala que no cabe apreciar el ensañamiento a que se refiere el Código Penal cuando la víctima no se encuentra en condiciones de experimentar en su ánimo dolor o sufrimiento (aunque inhumanamente lo pretendiera el agresor)'.

En el presente caso, en la sentencia se ha entendido concurrente la referida circunstancia de agravación al darse por probado por mayoría de los Jurados el hecho Decimotercero del objeto del veredicto. Conforme al mencionado hecho, el Jurado aprueba por mayoría que el acusado en su actuación y de forma voluntaria aumentó innecesariamente el sufrimiento de Rocío. Tal declaración se motiva por el Jurado en base al informe pericial de los médicos forenses que realizaron la autopsia, la reiteración de los golpes, y el sufrimiento de la víctima aún después de la pérdida de conciencia.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia se dice que 'el acusado emplea, de forma consciente y deliberada, una multiplicidad de golpes que, si se quiere, podrían resultar necesarios para su macabra finalidad...pero no se limita su actuación únicamente a los golpes, respecto de los cuales los forenses han indicado que bastaban para ocasionar la muerte, sino que también estrangula a Rocío ocasionándole la anoxia, por lo tanto no se limita a golpear, sino que ocasiona males supérfluos, inútiles y desproporcionados, generando un sufrimiento excesivo'.

Sin embargo, considera este Tribunal que en las circunstancias que concurren en la causación de la muerte de Rocío no puede apreciarse la circunstancia agravante de ensañamiento. Conforme resulta del hecho Noveno del objeto del veredicto aprobado por unanimidad del Jurado, el acusado desarrolla una mecánica comisiva combinada pero unitaria: agarra a la víctima por el cuello apretándolo, con lo que le ocasiona la anoxia, y simultáneamente golpea a aquella fuertemente la cabeza contra el suelo. El acusado se vale de la sujeción del cuello para sostener la cabeza y golpear ésta. Que la acción desarrollada por el acusado es violenta y brutal resulta incontestable, pero ha de considerarse exclusivamente como el mecanismo de actuación unitario dirigido a la causación de la muerte de Rocío.

Por otra parte, se ha considerado también probado que Rocío perdió el conocimiento en el curso de la actuación agresiva del acusado (en el acta del juicio oral consta que los médicos forenses que realizaron la autopsia dictaminan que 'con las lesiones que tenía a nivel del cráneo esta persona debió perder el conocimiento bastante antes de llegar a la entidad que tenían las fracturas. Las lesiones son bastante graves y pudo perder el conocimiento en poco tiempo'), y no se expone en el factum que la víctima lo recuperara antes de morir. En la sentencia se afirma que los forenses señalan en su informe que la muerte fue agónica, pero como afirma la parte apelante en su recurso y así se recoge en el acta del juicio, los forenses dictaminaron 'que durante la agonía estaba inconsciente por la entidad de las lesiones. No hay consciencia del sufrimiento'. Es decir que la privación de sentido en Rocío viene a implicar la pérdida de la capacidad de aflicción y congoja en el ánimo (según expresa la STS núm909/2009 de 17 de septiembre, antes mencionada).

Todo ello determina la estimación del presente motivo de recurso.

CUARTO.- En el tercero de los motivos de recurso entiende el apelante que existe una indebida aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, del artículo 23 del CP, como agravante, lo que infringe los artículos 25 y 9.3 de la Constitución.

Debe señalarse en primer lugar, que la alegación de vulneración del principio de legalidad (arts. 9.3 y 25 de la CE) carece de todo fundamento desde el momento en que esa circunstancia mixta de parentesco se encuentra perfectamente plasmada en el artículo 23 del Código Penal y que su juego es el propio de una circunstancia agravante (cuando corresponda), con lo que la exacerbación de la pena sólo se puede producir dentro del marco mismo de la franja legalmente establecida.

De otra parte, la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga efectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión ( Auto del TS núm. 29/2008 de 10 de enero - JUR 2008/38143). Expone el mencionado ATS 29/2008, que 'Es asimismo patente que era la intención del legislador, reflejando un sentimiento general de la sociedad, plasmar legalmente un incremento del desvalor de la acción delictiva cuando ésta se comete contra personas con las que se guarda una cierta vinculación sentimental, o a las que, más allá de la existencia de una relación de afectividad, difícilmente demostrable, se las debe por esa misma razón una especial consideración y respeto, con independencia de los sentimientos internos. Particularmente, así debe ocurrir en los delitos contra la integridad física o la vida. El legislador ha entendido, como así lo siente la sociedad, que resultan particularmente indignas aquellas actuaciones criminales que atentan contra la vida y la integridad física de personas que por sangre, o por vínculo matrimonial o análogo, deberían, por el contrario, entenderse especialmente respetadas por el sujeto activo de un delito'.

En la STS núm. 349/2009 de 30 de marzo se señala, que 'si la relación de parentesco opera como circunstancia agravante, resulta obligado una interpretación rigurosa y restrictiva del precepto penal, debiendo concluirse, por tanto, que al faltar la convivencia entre agresor y víctima, no puede apreciarse la concurrencia de esta circunstancia'. En similares términos y con idéntico sentido desestimatorio de la circunstancia de que se trata se expresa la STS núm. 1231/2009, de 25 de noviembre.

La STS núm. 421/2006, de 4 de abril, que cita el apelante en su recurso manifiesta que '...un vínculo de noviazgo, que cuenta, tan solo, con unos diez meses de antigüedad cuando los hechos delictivos se producen, sin convivencia entre el recurrente y su víctima que, tan solo, salían juntos con cierta frecuencia, y por mucho que existieran también relaciones sexuales entre ambos, no puede llegar a considerarse agravante de parentesco, salvo que se quiera incluir, con inaceptable carácter extensivo, lo que no pasa de ser una relación de noviazgo como situación asimilada, a efectos agravatorios, al matrimonio'. Se expresa también en la mencionada resolución lo siguiente: 'Recordemos que nos hallamos ante la interpretación de una agravante genérica, de carácter mixto además y por ende ambivalente, que debe ser interpretada con precisión puntual, según el sentido atenuatorio o agravatorio de sus efectos, a partir del fundamento que le da sentido y que, originariamente, no fue otro que el de la existencia de un 'parentesco', hoy extendido desde dicho vínculo, en sentido propio, hasta su equivalente en una sociedad que articula las relaciones personales de un modo mucho más informal, pero sin que, en ningún caso, ello permita ampliar lo que supone una agresión a la confianza mutua y a los lazos que genera una relación parental o similar, añadida a la que ya le es propia al ilícito cometido, a cualquier situación de hecho, aun cuando hubieren existido relaciones sexuales, en la que dos personas se relacionen, independientemente del tiempo transcurrido desde su inicio o del contenido y características de su mutua comunicación'.

En el presente caso, en el acta de votación del veredicto, el Jurado declara probado por unanimidad el Hecho Primero del objeto del veredicto, según el cual se ha de entender como hecho probado que 'el acusado Simón mantenía una relación sentimental, sin convivir en el mismo domicilio, con Rocío'. Se declara también probado por unanimidad el Hecho Segundo, y, con él, que 'ambos habían decidido contraer matrimonio en su país de origen, la República de Bolivia, habiendo adquirido los pasajes de avión para trasladarse a dicho país el 9 de enero de 2009, si bien ambos no mostraban su total conformidad, habiendo decidido Rocío trasladarse a la República de Bolivia con independencia de que Simón le acompañara, habiendo incluso adquirido con anterioridad el pasaje para ella'. Estos hechos se declaran probados por los testimonios del acusado y de la hermana de la víctima. Igualmente, al dar por probado el hecho Vigésimosegundo del objeto del veredicto, el Jurado entiende por mayoría de sus miembros que 'habida cuenta la relación sentimental que unía a Simón y Rocío, esta circunstancia ha de ser tenida en cuenta para agravar la responsabilidad', y ello, según su convicción de que 'al tener una relación sentimental, la víctima puede haberse confiado', lo que así se recoge también en la sentencia.

Sin embargo, al margen del pronunciamiento del Jurado, la Sala debe estimar el motivo de apelación interpuesto. Como ha quedado dicho por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (en una de las sentencias que se citan concurre, incluso, un supuesto de relación prácticamente idéntica a la que aquí se estudia), la posibilidad agravatoria que tiene la circunstancia mixta de parentesco exige una interpretación rigurosa y restrictiva del precepto penal, debiendo concluirse, por tanto, que, al faltar la convivencia entre agresor y víctima, no puede apreciarse la concurrencia de esta circunstancia. En los hechos que el Jurado da por probados se habla de una relación sentimental entre el acusado y la víctima, al parecer de no más de diez meses de duración, en la que no existía convivencia. Se dice también que había entre ambos un proyecto de contraer matrimonio pero que no había total conformidad con el mismo, estando dispuesta la víctima, incluso, a marcharse a su país aunque el acusado no la acompañara.

En este caso no puede apreciarse la agravante porque es inexistente la convivencia entre los novios y además se puede concluir en la inestabilidad de la propia relación y en la escasa duración de la misma, lo que, atendidos los criterios jurisprudenciales expuestos, ha de permitir la estimación del motivo expuesto.

QUINTO.- En el último de los motivos del recurso, la parte apelante denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 109 y siguientes del Código Penal, respecto de la cuantía de la indemnización a la que, en concepto de responsabilidad civil fue condenado el apelante, y que éste considera excesiva.

La cuantía indemnizatoria que se fija en la sentencia a favor de la hermana y otros parientes de la víctima asciende a la cantidad de 180.000 euros. En el fundamento jurídico noveno de la sentencia se establece dicha cantidad, valorando para ello el Juzgador tanto el dolor y sufrimiento que ha de ocasionar a sus familiares la muerte de Rocío (aunque, se dice, ninguna cantidad pueda suplir el vacío que deja esa muerte), cuanto el hecho de su juventud.

En el escrito de recurso, ratificado en el acto de la vista, se alega que la cuantía establecida en la sentencia, por importe de 180.000 €, es desproporcionada en cuanto a la real situación económica de los familiares directos de la víctima, así como del nivel de ingresos y gastos que la víctima tuvo en vida.

Este Tribunal desconoce las afirmaciones a que hace referencia el apelante, pero lo que resulta indudable es que la cuantía establecida lo ha sido conforme a unas bases que no pueden entenderse, ni mucho menos, como inexistentes o irracionales. De una parte se valora el indudable daño moral que la muerte de Rocío ha de haber ocasionado a su familia, daño en el que se ha de incluir no sólo la pérdida de una hija y hermana, sino también el que esa pérdida es consecuencia de una muerte violenta a manos de quien era su novio, con quien Rocío aspiraba contraer matrimonio; de otra parte, se toma en consideración la juventud de Rocío y, con ella, las perspectivas de vida de la misma, hecho éste que, de por sí, exacerba el daño moral y aún material derivado de la muerte. El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Como consecuencia de la estimación de los dos primeros motivos del recurso y de la consideración de la concurrencia en los hechos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, que establece el artículo 22.2 del Código Penal, los hechos enjuiciados se consideran constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3 del Código Penal, se impone al acusado la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES de Prisión, con las accesorias legales correspondientes. La cuantía de la pena impuesta se establece en atención a la agravante que concurre y, especialmente, al tomar en consideración las circunstancias que rodean a la acción ejecutada, en particular la violencia y brutalidad con que los hechos se producen y las circunstancias personales de la víctima de los mismos, mujer joven que vio segada su vida por la acción de quien era su novio y en quien debía confiar.

SÉPTIMO.- No ha lugar a la imposición de costas en la presente alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Simón contra la sentencia de 10 de enero de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2009, procedente del Juzgado de Violencia contra Mujer nº 1 de Las Palmas, debemos condenar y condenamos a Simón, en concepto de autor responsable de un delito de Homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, del artículo 22.2 del Código Penal, a la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES de Prisión.

Se ratifica el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la responsabilidad civil, y no se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al recurrente y a las partes recurridas, haciéndoles saber que la misma no es firme e instruyéndoles del recurso pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.