Sentencia Penal Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 6/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00002/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 6 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.8 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 5 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO) Nº 5/09

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid

Rollo de Sala nº 6/10

PONENTE: DÑA. MARIA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 2/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmas. Sras. de la Sección 27ª

Magistradas

Dª. MARIA TARDÓN OLMOS

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO

DÑA. ANA Mª PEREZ MARUGAN

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa sumario 5/09 rollo de Sala nº 6/10 procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid, seguida por un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, un delito de maltrato en el ámbito familiar, dos delitos de amenazas y un delito de asesinato en grado de tentativa, contra D. Olegario , nacido en Jamo de la Vega (República Dominicana), el día 19 de febrero de 1975, hijo de Pedro y Teolinda, con antecedentes penales no computables a los efectos de la reincidencia, de ignorada solvencia y en prisión provisional por la presente causa; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª Ana Isabel Serrano Esteban, la Acusación Particular Dª. Eva María , representada por la Procuradora Dª. Ariadna Latorre Blanco y defendida por la letrada Dª. Beatriz Álvarez Díez, y dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Gema Pinto Campos y defendido por el Letrado Dª. Elena Sanz Vega; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente Dª. MARIA TARDÓN OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de: un delito de asesinato en grado de tentativa del articulo 139.1 y 16 y 62 del Código Penal , un delito de amenazas graves del artículo 169.2º del Código Penal , de los que estima responsable en concepto de autor al procesado Olegario , concurriendo la circunstancia gravante de la responsabilidad criminal de parentesco del artículo 23 del Código Penal en el delito intentado de asesinato, solicitando la imposición al procesado de las siguientes penas: la pena de 14 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de D.ª Eva María , de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por plazo de 16 años, por el delito de asesinato en grado de tentativa, y por el delito de amenazas la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de D.ª Consuelo , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de 4 años. A que pague las costas del juicio y a que indemnice a D.ª Eva María en la suma de 6.000 euros por los daños morales, y 17.600 euros por las lesiones y 31.000 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO .- La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de: un delito de tentativa de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal ; un delito de malos tratos habituales, previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal ; y un delito de amenazas graves, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal , de los que estima responsable, en concepto de autor, al procesado, solicitando se le impongan las siguientes penas: 15 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta, así como la prohibición de acercarse a D.ª Eva María , a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de 16 años, por el delito de tentativa de asesinato; la de 3 años de prisión, así como la prohibición de acercarse a D.ª Eva María , a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de cinco años, por el delito de malos tratos habituales; y por el delito de amenazas la pena de 2 años de prisión, así como la prohibición de acercarse a D.ª Eva María , a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de cinco años, y el pago de la responsabilidad civil a D.ª Eva María tanto por los daños morales como por las lesiones físicas y secuelas sufridas, conforme al informe pericial de valoración del daño que aporta, en la suma conjunta de 226.715,96 euros. En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones para adherirse a la petición fiscal respecto del delito de tentativa de asesinato, elevando el resto a definitivas.

TERCERO.- El acusado D. Olegario estimó que no existe delito alguno, y solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones, calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio, del artículo 138 , en grado de tentativa, con la eximente completa y subsidiariamente, la incompleta del artículo 21 del Código Penal .

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Hechos

Probado, y así se declara que, Olegario , mayor de edad, en cuanto nacido el día 19 de febrero de 1975, en Jamo de la Vega (República Dominicana), de nacionalidad dominicana, con NIE nº NUM000 , en situación regular en territorio español, y sin antecedentes penales computables aunque condenado ejecutoriamente por el Juzgado de Instrucción n° 26 de Madrid, en la causa D.U.D. n° 109/2004, como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar cometido contra Carolina, por sentencia dictada el día 13 de octubre de 2004, firme en la misma fecha, mantuvo una relación sentimental con Dª Eva María , mayor de edad, en cuanto nacida el día 9 de septiembre de 1978 en Laguna Salada (República Dominicana), con DNI NUM001 , conviviendo en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , de Madrid, durante aproximadamente 6 meses hasta el día 22/07/2009, fecha en la que la Sra. Eva María decidió terminar la relación pidiéndole que se marchara del domicilio común. Momentos después, mientras Eva María se encontraba en el gimnasio, el acusado fue a la cocina y cogió un cuchillo con el mango de color negro de unos 34 cms de longitud total y 20 cms de hoja, y se fue hacia su dormitorio esperando a que ella regresara. Cuando Eva María volvió al domicilio, se dirigió a la cocina para hacer la comida, y echando en falta el referido cuchillo, se dirigió al dormitorio en el que se encontraba Olegario y le preguntó si sabía dónde estaba. Éste le respondió que no sabía y, al darse la vuelta, regresando a la cocina y dándole la espalda a Olegario , éste de manera sorpresiva, y con ánimo de acabar con la vida de de ella, la acometió con el cuchillo, forcejeando ella para escapar de él, intentando escapar hacia la cocina, protegiéndose, al mismo tiempo el cuerpo con el brazo izquierdo mientras intentaba apartar el cuchillo con la mano derecha, no obstante lo cual, él le clavó hasta diez cuchilladas en el lateral del tórax y en los indicados brazo y mano, desplomándose ella en el suelo de la cocina, en cuyo momento, Eva María , comenzó a gritar, diciendo "mamá, corra, venga, que me mató, me mató,", acudiendo inmediatamente a la cocina, Dª Consuelo , madre de Eva María , y los menores de edad, Moises , sobrino de la Sra. Eva María , y Saturnino , hijo de la Sra. Eva María de 8 años de edad, quienes vieron a Olegario Sobre Eva María , clavándole el cuchillo en el costado.

En ese momento, Consuelo intentó separarle de su hija y, tirándole de la pechera le dijo "¿qué le haces a mi hija hijo de puta"?, y sacando el cuchillo del tórax de la Sra. Eva María , se volvió hacia Consuelo con el cuchillo en la mano y con ánimo de amedrentarla, le aproximó el cuchillo, manchado de sangre, levantándolo frente a su cara, y finalmente, cuando el menor Moises salió corriendo, Olegario también se fue.

Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Marí Luz sufrió: enfisema subcutáneo en pared torácica izquierda; hemotórax izquierdo, neumotórax anterior izquierdo con atelectasia parcial de parénquima pulmonar subyacente y heridas incisas consistentes en dos de 1,5 cm de longitud que no penetran en tórax, localizadas en la cara lateral de mama izquierda; una, costo-lateral, de 2-3 cm de longitud que penetra en tórax izquierdo con hemoneumotórax asociado y atelectasia secundaria subyacente; una, en hemitorax izquierdo con drenaje torácico a su través; una, de 6-7 cm de longitud que llega hasta plano óseo, localizada en cara lateral de tercio distal de brazo izquierdo asociada a desgarro muscular profundo; varias, en raíz de cara medial de brazo y en dorso de antebrazo izquierdo de unos 1,5 cm de longitud cada una; una, en primera comisura (interdigital 1º-2º) de mano derecha, que profundiza 3-4 cm en el sentido del pliegue interdigital, aumentándolo, de una longitud total de unos 12 cm con sección del nervio colateral cubital; una, en 3° dedo de mano derecha, cara volar, sin afectación tendinosa; una, en 4° dedo de mano derecha, cara volar, sin afectación tendinosa y una última en 2° dedo de mano derecha, cara dorsal, con sección parcial del extensor en primera falange.

Lesiones de las cuales tardó en curar 176 días, 17 de los cuales estuvo hospitalizada y todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, requiriendo para su sanidad tratamiento médico y quirúrgico consistente en Rx de tórax, eco cardiotóracoabdominal y total TAC, intervención quirúrgica con anestesia general, transfusión de prácticamente 4 concentrados de hematíes y de 600 cc de plasma fresco, sutura de tendón extensor con ethilon de 3 ceros, sutura nerviosa en primer dedo con 8 ceros, sutura de músculos con vicryl y sutura cutánea, tratamiento antibiótico, férula palmar de mano derecha y terapia AINE con protección gástrica y terapia rehabilitadora, quedándole como secuelas Cicatriz de 1,5cm de longitud en porcion lateral de mama izquierda, queloidea de unos 2 cm en región lateral de tórax izquierdo próxima a la anterior; cicatriz de 1 cm de longitud, localizada en una situación posterior a la anterior en cara lateral de hemitorax izquierdo; cicatriz queloidea de unos 8 cm de longitud en región externa de tercio distal de brazo izquierdo; cicatriz de 1,5 cm en tercio superior de cara dorsal de antebrazo izquierdo; cicatriz de 1,5 cm en cara dorsal de tercio medio de antebrazo izquierdo; cicatriz de 0,5 cm muy próxima a la anterior; cicatriz retráctil de unos 12 cm que se inicia en la comisura interdigital de 1° y 2° dedo y se continua sobre la región dorsal de la mano derecha; cicatriz queloidea de 1 cm de longitud, en tercio superior de cara dorsal del 2° dedo de la mano derecha; cicatriz de 0,5 cm de longitud en cara palmar de 3° y 4° dedo de la mano derecha; todas ellas representando un perjuicio estético moderado; limitación de la flexión a nivel de la articulación metacarpofalángica de 1° dedo de la mano derecha de unos 15°; limitación de la flexión de nivel de articulación metacarpofalángica del 2° dedo de la mano derecha de unos 10° y disminución de la sensibilidad al dolor y al calor a nivel del 1° dedo de la mano derecha.

Lesiones que comprometieron gravemente la vida de Eva María , y que, de no haber recibido la asistencia sanitaria de la forma urgente que se hizo, debido, especialmente al neumotórax, el hemotórax y el shock hipovolémico que le produjeron, su vida habría corrido un serio peligro.

Asímismo, como consecuencia de los hechos, D.ª Eva María sufre trastorno por estrés postraumático agudo.

Al abandonar la casa, Olegario tiró el cuchillo utilizado en los hechos referidos en el descansillo de la escalera, entre el primer y el segundo piso, donde fue hallado e intervenido por los agentes de policía que acudieron al domicilio. Cuando fue detenido, en el establecimiento que regentaba, se le intervino, también, un cuchillo de 31 cms de longitud y 20 cms de hoja con el mango de madera.

Olegario se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 24 de julio de 2009, y en situación de prisión provisional desde el día 25 de julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados en el apartado anterior se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en las declaraciones del acusado, las testificales de la víctima, Eva María , su madre, Consuelo , y su sobrino, Moises , los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en el domicilio de la víctima y en la práctica de la detención del acusado, así como las periciales de los Médicos Forenses, Dres. Rafael y Mónica , y de las psicólogas D.ª Sabina y D.ª Zulima , y el perito especialista en valoración del daño corporal, D. Jose Manuel , así como la documental propuesta y obrante en la causa.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona en el proceso penal un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción, con la intervención de Letrado), y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos)

Es, además, doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 21-9-2001 , entre otras) respecto de aquéllos casos en los que no existe otro testimonio más que el de la víctima, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, y siempre y cuando se sigan ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la Sentencia del TS 725/07, de 13 de septiembre , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal 409/04, de 24 de marzo , 104/02, de 29 de enero , y 2035/02, de 4 de diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

A)Ausencia de incredibilidad subjetiva, con que se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) La verosimilitud del testimonio, cuya valoración ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos, y ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Y, persistencia en la incriminación, por la que se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

Elementos que concurren en el testimonio de la víctima de estos hechos D.ª Eva María , que, aunque se encontraba visible y fuertemente afectada emocionalmente, entre llantos y gestos evidenciadores de estar viviendo una experiencia intensamente dolorosa al evocar los hechos, efectuó un relato espontáneo, ordenado, exhaustivo, detallado, incluso, hasta en exceso, (rememorando con minuciosidad lo que sentía, las expresiones proferidas por ella y por los demás intervinientes, la sensación de sentirse bañada en sangre, cómo se iba quedando sin fuerzas, cómo creyó que iba a morir, que la casa se llenó de gente, que quería gritarles que se fueran, que se impacientaba con su madre, porque no atinaba a llamar cómo le decía, ni sabía decir el nombre de la calle, su hijo que le pedía que no se muriera...) de cómo sucedieron los hechos, que posteriormente, fue matizando al responder a las diferentes preguntas que le formularon las partes sin incurrir en contradicciones, lagunas ni incoherencias.

No existen en ella motivaciones espurias, ni ajenas al propio procedimiento, por cuanto, aún cuando por la defensa se hayan querido enfatizar las causas por las que se rompió la relación -él habla de cuestiones económicas y de que, aunque ya no existía afecto, seguía junto a ella para ver si recuperaba algo, mientras que ella dice que el motivo por el que rompieron fue porque había empezado a tratar mal a su hijo y entonces le dijo que se marchara- lo cierto es que no se ha evidenciado, siquiera, la existencia de una conflictividad previa de ninguna naturaleza que pudiera, cuando menos, poner de manifiesto que ella podía actuar afectada por animadversión, resentimiento o venganza.

Y, sobre todo, es un relato plenamente verosímil, no sólo por su coherencia y lógica interna, sino porque aparece corroborado por los testimonios prestados por su madre y sobrino, por los agentes de Policía que acudieron al lugar de los hechos, por las pruebas periciales sobre el modo, el alcance y la naturaleza de las lesiones causadas y el arma utilizada para ello e, incluso, en buena parte, por las propias declaraciones del acusado, como señalaremos con detalle al examinar el desarrollo de los hechos y su configuración jurídica en el siguiente fundamento.

Y es, finalmente, un relato que se ha mantenido uniforme y persistente, resultando plenamente coincidente con el que efectuara durante la instrucción de la causa en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer (folios 253 a 255)

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , en relación con los artículos 16 .1 y 62 de dicho Cuerpo Legal, y de un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal ..

El art. 139 del Código Penal dispone que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª) Con alevosía.

2ª) Por precio, recompensa o promesa.

3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

La alevosía es definida en el artículo 22, en su apartado 1ª , cuando establece que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

De tales preceptos se concluye en que la integración del tipo viene configurado por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la destrucción o extinción de la vida humana, (en este caso, su intento, al tratarse de una infracción en grado de tentativa, como después comentaremos) mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte, b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado, c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, según el criterio que aprecia la concurrencia de este último con la aceptación del resultado previsto, pues el castigo o punición, hoy día se reclama para el que quiere el efecto y para el que realiza la acción sabiendo que puede ocasionarse. Es el «Animus necandi», elemento diferenciador entre los delitos de homicidio o asesinato imperfectos y de lesiones consumadas, en el que existe un «animus laedendi». En la mayoría de los casos, salvo que el acusado reconozca haber actuado con ánimo de matar, la intención está escondida en lo más íntimo del ser humano, por lo que no es posible una prueba directa, pero los hechos exteriores del autor son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento y sólo pueden obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias externas o por indicios, y d) la concurrencia en la comisión de la acción de alguna o algunas de las agravantes específicas que en el artículo 139 se establecen, alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento que provoca un aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido.

En el presente caso, el Tribunal aprecia que concurren los elementos configuradores del delito que se examina. No existen especiales dificultades respecto de la concurrencia de los dos primeros, puesto que la acción del acusado de acuchillar a la víctima, asestándole diversas puñaladas con un cuchillo de cocina, dirigidas, fundamentalmente, hacia la zona izquierda del tórax, y con una especial fuerza e intensidad, como ponen de manifiesto la profundidad y longitud de algunas de las cuchilladas, constituía una acción objetivamente apta para causarle a Eva María la muerte, que no llegó a producirse, por la actuación urgente de las asistencias médicas.

En cuanto al "animus necandi", la sentencia del Tribunal Supremo núm. 708/2005 (Sala de lo Penal), de 2 junio (RJ 20055191) recuerda que, como ya ha dicho en sentencias anteriores ( STS 239/2004 [RJ 20041104], entre otras), cuando se trata de agresiones con arma blanca, los elementos que ordinariamente son decisivos para averiguar si hubo o no dolo de matar son los tres siguientes:

1º. Que el arma utilizada sea un medio adecuado para producir la muerte, que en este caso concurrió, puesto que se trataba de un cuchillo de cocina con hoja puntiaguda y lisa de 20 cms. de hoja. y 34 de longitud total

2º. Lugar donde incide el golpe. El acusado dirige las cuchilladas al hemotórax izquierdo, donde se encuentra alojado el corazón y el pulmón izquierdo, dos estructuras de gran importancia vital, consiguiendo impactar cuatro de ellas en dicha zona, y las otras seis en el brazo izquierdo y la mano derecha, al haberse defendido poniendo el brazo izquierdo cruzado sobre la zona del pecho de dicha parte, e, incluso, intentando sujetar el cuchillo, cogiéndolo por la hoja, como demuestran alguna de las heridas de la mano derecha, especialmente, consiguiendo impactar tres de ellas en dicha zona, y las otras seis en las manos, al haberse ella defendido, poniendo delante las manos,

3º. Intensidad del golpe. Como antes hemos señalado, la fuerza con la que el acusado propina las cuchilladas es importante, como ponen de manifiesto los informes forenses, ratificados y explicados detallada y precisamente en el juicio oral por los Dres. Rafael y Mónica , alguna de ellas con una especial intensidad, como las que llegan a penetrar en la cavidad torácica, la que recibe en el brazo izquierdo, con el que se protegía dicha zona del cuerpo, que llega hasta plano óseo, de 6-7 cms de longitud, o la que profundiza 3-4 cms en el pliegue interdigital del 1º y 2º dedo de la mano derecha , de 12 cms de longitud, con sección del nervio colateral cubital, o la que afecta al 2º dedo de la mano derecha, que le secciona parcialmente el extensor de la primera falange, esencialmente.

Finalmente, que la calificación ha de ser de asesinato, y no de homicidio, porque concurre en la acción la circunstancia agravante de alevosía. Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 239/2004 (Sala de lo Penal), de 18 febrero (RJ 20041104) que el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

La sentencia Tribunal Supremo núm. 82/2005 (Sala de lo Penal), de 28 enero (RJ 2005911) recuerda que en la proditoria o a traición destaca como elemento esencial lo inesperado del ataque, también el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no espera, o porque no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo (RJ 19961908), se recuerda que «la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor». En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo (RJ 20001176), que afirma que la modalidad de alevosía proditoria «requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor».

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión «tiendan directa y especialmente a asegurarla».

En el presente caso, no cabe duda de que nos encontramos con una alevosía proditoria, puesto que la víctima no espera en modo alguno la agresión, ya que, aún cuando ella manifiesta que se habían producido con anterioridad algunos hechos como el que en alguna ocasión había dormido con un cuchillo junto a la cama, y que le había pedido que se marchara de la casa, no existió entre ambos discusión previa, ni se produjo en el acusado ninguna manifestación de agresividad o acometimiento que alertara a la víctima de la acción que pretendía realizar. Y es en el momento en que ella, tras ir al dormitorio donde él se encontraba, y preguntarle por el cuchillo que ella había echado en falta en la cocina, y contestarle él que no sabía dónde estaba, y le da la espalda para dirigirse, otra vez, a la cocina, cuando él sale de la habitación y la acomete, por la espalda, intentando acuchillarla desde esta posición, forcejeando hacia delante, a donde estaba la cocina, y colocándose, en un momento del forcejeo, frente a ella, en cuyo momento únicamente pudo protegerse con el brazo izquierdo la zona superior del cuerpo de dicha parte, y apartar el cuchillo con la mano derecha, no obstante lo cual, va consiguiendo asestarle hasta 10 puñaladas en el tórax, el brazo izquierdo y la mano derechas, perdiendo fuerzas y cayendo al suelo, en cuyo momento ella grita, pidiendo ayuda a su madre, que se encuentra en el salón con los niños, pidiéndole que acudiera, y que le había matado.

Estos hechos constituyen el relato que efectúa la víctima que es la única que puede dar testimonio de su desarrollo íntegro, puesto que, pese a que se encontraban en la vivienda la madre y el hijo y el sobrino de la víctima, el ataque es tan súbito e inesperado que ninguno de ellos, al encontrarse en otra habitación, se apercibe de lo que estaba sucediendo y de que ella, que, ante tal acometimiento, sólo puede reaccionar intentando defenderse con sus manos para evitar que le clavase el cuchillo en el corazón, que es donde ella veía que él le dirigía, fundamentalmente, las cuchilladas, sólo acierta a gritar, pidiendo ayuda a su madre, cuando se siente desfallecer y cae al suelo.

En el fundamento precedente hemos analizado los motivos por los que estimamos que su testimonio resulta veraz, sólido y fiable, por lo que su detallado relato, completado con un lenguaje gestual particularmente expresivo, con el que escenificó el modo en el que él la acometía y ella se protegía y defendía de los ataques, empujando hacia delante con los pies cuando le tenía a su espalda, y evidenciaba, como antes también referíamos, el dolor que la evocación de tales hechos le producía constituyen prueba de cargo de especial virtualidad y contundencia.

Es una prueba plenamente coincidente con el resto de las pruebas testificales practicadas en el plenario. Con el testimonio de Consuelo , su madre, que declara que ella estaba en el salón viendo la tele y que el acusado estaba acostado y su hija en la cocina preparando la comida. Le sintió levantarse, pero pensó que iba al baño, no oyó ninguna discusión ni ruido previo, sólo a su hija gritar "mamá, corra, venga, que me mató" y entonces fue cuando corrió a la cocina y al ver que su hija estaba en el suelo y que él estaba encima, y la agarraba, le cogió, levantándole hacia arriba y diciéndole que qué le estaba haciendo a su hija, y llamándole hijo de puta, y entonces él sacó el cuchillo del cuerpo de su hija donde lo tenía clavado siendo en ese momento cuando se dio cuenta de que ella estaba sobre un gran charco de sangre. Que incluso se le veía el hueso por la herida. Entonces él dirigió el cuchillo hacia ella, amenazándola, y entonces él salió corriendo detrás de su nieto. Este, Moises también coincide con tales testimonios, declarando que estaba con su abuela en el salón y oyó los gritos de su tía, y salió corriendo hacia la cocina, donde vio al acusado encima de su tía con el cuchillo. Su abuela entonces lo cogió por el cuello y lo sacó para atrás, y entonces amenazó a su abuela con el cuchillo, y luego escuchó fuera pasos en la escalera. Previamente no había escuchado ninguna discusión entre los dos.

También coinciden en este testimonio los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que acuden al domicilio a la llamada de auxilio de Consuelo , los funcionarios con nº CP NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 que declaran cómo, tras recibir una llamada en la que les indican que un hombre está apuñalando a una mujer, acuden a la casa, que está llena de gente (como se quejaba la víctima, por otra parte). Que ya en el portal unos familiares les indicaron dónde estaba la víctima, y, al subir, encontraron un cuchillo, con manchas de sangre, que custodiaron hasta la llegada de Policía Científica. Encuentran a la víctima, en el suelo de la cocina, sobre un gran charco de sangre, con la madre, que también tenía sangre, y entonces les explicaron lo que había sucedido, diciéndoles que sin que mediara discusión ni nada el acusado la apuñaló. Les dieron una foto para poder reconocerlo, y entonces llegó el SAMUR que atendió a la víctima y también dieron atención psicológica a los niños y a la abuela que, al parecer, habían visto los hechos. El acusado no se encontraba en el domicilio y les dijeron que tenía dos bares, al parecer.

Es coincidente, asimismo, con el informe de inspección técnico policial obrante en autos, y el reportaje fotográfico incorporados como prueba documental de la inspección ocular del lugar de los hechos y ratificado por los funcionarios de Policía Científica que lo elaboraron con nº CP NUM009 y NUM010 , que señalaron cómo se encuentran rastros de sangre en la escalera, donde también había un cuchillo -que fue reconocido como el utilizado por el acusado para acuchillar a Eva María tanto por la propia víctima como por los agentes de policía que acudieron al domicilio-, y en la vivienda, también había sangre en el pasillo que llevaba de uno de los dormitorios a la cocina, y en esta última dependencia. De todos estos lugares tomaron muestras biológicas, al igual que del cuchillo encontrado en la cocina, que enviaron para su análisis al laboratorio biológico de policía científica, que ha remitido los resultados directamente a este Tribunal, y que ha sido asumido por todas las partes que no han impugnado el mismo ni considerado necesaria su ratificación, en el que se determina que todos los rastros de sangre encontrados en el suelo de la vivienda y la escalera y la hoja del cuchillo corresponden a la víctima.

Finalmente, hemos señalado que viene a corroborar tal contundencia probatoria las propias manifestaciones del acusado, no en el acto del juicio oral, donde aseguró que no recordaba cómo se produjo el forcejeo, porque él estaba como loco, porque ella le había dejado en la ruina. Ella le engañó con el dinero del negocio y fue él el que quiso romper la relación. El cuchillo lo cogió, forcejeando con ella, que también lo quería coger.

Sin embargo, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en la detención del acusado, cuando se encontraba en un bar que él regentaba, con nº CP NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 , donde lo hallaron, agazapado tras una barra, declaran que no hizo referencia a los hechos, pero sí que todas las mujeres eran unas putas, y que quería matar a su pareja, y si no lo había conseguido, lo volvería a intentar, lo que repitió, incluso, cuando ya estaba en Comisaría,

Ahora bien, tal como ya señalábamos, la infracción debe estimarse en grado de tentativa, por cuanto, finalmente, no se alcanza el resultado mortal pretendido, por la rápida intervención de su madre, que físicamente, levantó al acusado de encima de su hija, cuando aún le tenía clavado el cuchillo en el cuerpo a ella, de los funcionarios de policía que acudieron en su auxilio y las asistencias médicas, de urgencias, y posteriormente y los cuidados médico-quirúrgicos que le fueron dispensados, conforme a la descripción que se contiene en el relato de hechos probados.

Una tentativa que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal , -y en el artículo 62 , a efectos de individualización de la pena, como luego diremos- es una tentativa acabada, por haber culminado el agresor todos los actos de ejecución que deberían haber tenido por resultado el delito apetecido, y fue por causas ajenas a su voluntad, que aquél no se produjera, pues las cuchilladas inferidas a la víctima hubieran causado su muerte, cuyo riesgo fue evidente y claro, según las pruebas periciales forense y médica, antes señaladas. En los informes emitidos y en sus declaraciones en el plenario, los Dres. Rafael y Mónica manifestaron que el enfisema subcutáneo (el aire del pulmón sale y se acumula bajo la piel) el hemotórax (acúmulo de sangre en la cavidad torácica) y el neumotórax (acúmulo de aire en cavidad torácica por afectación pulmonar o entrada de aire desde el exterior) hubieran determinado el fallecimiento de la víctima, de no haber recibido atención inmediata. Además, cuando llegó al hospital, había perdido prácticamente el 50% del volumen total sanguíneo de una persona adulta y necesitaba asistencia rapídísima.

Tal es el criterio reiterado jurisprudencialmente, contenido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 798/2006 (Sala de lo Penal), de 14 julio (RJ 20066053), que señala que "Hay que recordar que en el vigente Código Penal, ha desaparecido -o por mejor decir, ha perdido sustantividad- la figura de la frustración que ha quedado englobada dentro de la tentativa -art. 16 -, si bien a efectos de la disminución de la pena en relación al delito consumado, el art. 62 establece la posibilidad de rebajar la pena en un grado, o dos grados. En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados."

TERCERO.- Estimamos, igualmente, que ha quedado suficientemente acreditado que el acusado ha cometido, además, un delito de amenazas, contra la madre de la víctima del anterior delito, D.ª Consuelo .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 2-2-1981 [RJ 1981474 ], 13-12-1982 [RJ 19827408 ], 12-2 y 30-4-1985 [RJ 1985946 y RJ 19852152], 11-6 [RJ 19893141 ]y 18-11-1989 y 2-12-1992 [RJ 19929906]), ha caracterizado el delito de amenazas con apoyo en las normas del CP/1973 (RCL 19732255 y NDL 5670), similares a las del CP/1995, por los siguientes elementos.

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el art. 493 , contra la persona, honra o propiedad. En el NCP se amplía el catálogo de delitos, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y la falta (lo que resulta aplicable al delito, que tipifica el artículo 171.4 del Código Penal , dado que nos encontramos ante intimidaciones en principio constitutivas de falta, que el legislador eleva a la categoría delictiva, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen) se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, ( SS. de 11-1 y 23-4-1977 [RJ 1977486 y RJ 19771769], 4-12-1981 [RJ 19814973 ], 20-1-1981 , 23-4-1990 [RJ 19903300 ], 14-1-1991 [RJ 199186 ] y 22-7-1994 , y 832/1998 de 17-6 [RJ 19985801]).

Aplicando lo anterior al supuesto examinado debemos entender que nos encontramos ante un delito de amenazas, que hemos de calificar como de amenazas graves susceptibles de integrar el artículo 169.2 del Código Penal .

Las declaraciones de D.ª Consuelo , resultan claras y precisas, sin exageraciones ni fingimientos, cuando describe, con detalle, el modo en que, tras oír los gritos de auxilio de su hija y acudir a la cocina donde le ve sobre ella, agarrándola, se abalanza hacia él y le tira hacia arriba para que deje a su hija, preguntándole que le está haciendo, y es en ese momento cuando él le saca a ella el cuchillo que le tiene clavado en el cuerpo, de 20 centímetros de hoja, como ya hemos señalando, y, ensangrentado como está (todavía en la escalera, donde él lo arroja, y lo encuentra la policía, hay un rastro de sangre) lo esgrime contra ella levantándolo sobre su cabeza. Dice que no la dijo nada, solo esgrimió el cuchillo y la miró con unos ojos impresionantes y que ella sintió miedo por su vida, y cuando salió corriendo tras su nieto, pensó que iba a hacer una carnicería.

Tal acción fue vista, también, por su nieto, Moises , que declara que cuando su abuela agarró al acusado por el cuello y tiró para atrás, para quitárselo de encima a su hija, entonces sacó el cuchillo, miró a su abuela a los ojos y levantó el cuchillo para clavárselo a su abuela, amenazándola. Después se fue y escuchó fuera pasos en la escalera.

Con lo que no cabe ninguna duda a este Tribunal que, cuando la madre de su pareja acude para auxiliar a su víctima, el acusado, que ya no puede seguir agrediendo a Eva María , esgrime el cuchillo contra Consuelo , con el propósito de intimidarla, y resultando tal acción, y más en tal contexto y circunstancias, plenamente apta para producir la perturbación anímica que causó a la Sra. Consuelo .

CUARTO.- De los expresados delitos resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, al haber realizado directa, material y voluntariamente, conforme a lo razonado en los fundamentos precedentes, cuantos elementos integran los referidos tipos penales, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.- No estimamos acreditados, sin embargo, los hechos que, según la calificación efectuada por la acusación particular, únicamente, constituirían un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 173.2, del Código Penal .

El artículo 173 apartados 2 y 3 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre establece que «El que habitualmente ejerza violenta física o psíquica sobre quien sea o hay sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno o cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores».

En este punto, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2005 (RJ 20057470), según la cual: «En efecto la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física -también la psíquica debe contar- fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la LO 3/89 (RCL 19891352) con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425 , para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, 'recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma' al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual"».

La consecuencia de la específica naturaleza de esta figura es que la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados, y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar. Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 , permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2000 [RJ 20005792 ] y 24 de marzo [RJ 20034045 ] y 5 de junio de 2003 ).

Y en el presente caso, no existen pruebas que acrediten una situación de violencia habitual, ni, siquiera, de otros episodios de maltrato, perpetrados por el acusado contra Eva María , ni a personas de su entorno familiar de convivencia.

En el acto del juicio oral, la víctima , que sí describe con precisión y detalle los hechos que antes hemos examinado, no hace ninguna alusión a una situación de maltrato pretérito y reiterado, de forma espontánea, respondiendo en forma negativa, incluso, cuando el Ministerio Fiscal le pregunta si había hecho alguna referencia al ver en la televisión en las noticias un caso de violencia de género -como se recoge en el escrito de conclusiones de la acusación particular- , y respondiendo, además, a preguntas de dicha parte, que en una ocasión se llevó el cuchillo a la cama y la estuvo amenazando con el cuchillo toda la noche, no existiendo, además de las dos referidas menciones, ninguna otra alusión en el plenario a hechos de esta naturaleza..

Es cierto que durante su declaración ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer se refirió a una serie de episodios de maltrato, pero las mismas no han sido ratificadas ni mantenidas en el acto del juicio oral, que es donde han de realizarse las pruebas, en el sentido expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución, bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, por lo que, no pueden tenerse en cuenta, siquiera, aquéllas declaraciones sumariales, que no han sido introducidas en el plenario por medio de los interrogatorios de las partes.

La madre de Eva María refirió que antes de los hechos, su hija le contó que él le había roto el coche y le había apretado la cabeza, y que ella le dijo que lo denunciara y ella contestó que no, que si lo hacía la iba a matar, pero ella no presenció ninguna discusión, incluso lo veía buena persona.

Se invocan por la acusación particular, los informes psicológicos de la víctima, que, sin embargo, no pueden sino corroborar unos hechos acreditados mediante el testimonio de quien ha sido la víctima de los mismos o los ha presenciado, aún parcialmente, pero no cabe de las aludidas declaraciones inferir la existencia real de prueba de cargo que permita sustentar tales imputaciones.

SEXTO.- En la comisión del delito de asesinato, en grado de tentativa concurre la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Código Penal , al ser la víctima de los hechos la compañera sentimental del acusado, con la que mantenía una relación de convivencia análoga a la del matrimonio.

La reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda TS ha señalado que la agravación derivada de una relación parental tiene su fundamento en la existencia de la propia relación en cuyo seno las agresiones tipificadas como delito presentan una mayor antijuridicidad, una mayor culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución del hecho precisamente por el aprovechamiento de la relación parental. En términos de la STS 1104/2000, de 29 de junio (RJ 20005651), la agravación «aparece fundamentada en el aprovechamiento de circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundamentada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura».

La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales.

Sostiene la defensa que no cabe su estimación, dado que antes de los hechos la relación ya estaba acabada, como declaró el acusado a preguntas de su defensa. Sin embargo, ni ello aparece como cierto, puesto que reconoce, en realidad, que se trataba de una desafección interna o subjetiva ya que seguían viviendo juntos y manteniendo relaciones sexuales -muy pocas, dice-, añadiendo que él seguía con ella "para recuperar el dinero, porque le había dejado en la ruina". Ni, por otra parte, aún cuando ya hubiese cesado la relación, habría de seguir apreciando la referida circunstancia de agravación, por cuanto la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre modificó el art. 23 para incluir dentro de su ámbito los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio o la análoga relación de afectividad.

SEPTIMO.- No estimamos, sin embargo, que concurran las circunstancias modificativas de la responsabilidad invocadas por la defensa, de forma un tanto confusa.

Así, en vía de modificación de conclusiones en el acto del juicio oral, solicitó que se estimara que concurría en el acusado la circunstancia eximente completa o incompleta del artículo 21 del Código Penal , pero sin precisar a qué circunstancia concreta se estaba refiriendo.

Por el tenor de las alegaciones de la defensa en su informe: "el acusado estaba fuera de sí", "bajo una alteración mental", "sufrió un momento de impulsividad " ó "estaba ciego de ira", entendemos que se está refiriendo a la circunstancia de alteración psíquica.

Siguiendo los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 314/2005, de 9 marzo (RJ 20054043) señalaremos que, con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 CP , la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS de 9/10/99 [ RJ 19998916] , núm. 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo»

Conforme a las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo núm. 423/2007 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 23 mayo (RJ 20075612), y núm. 465/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 7 julio (RJ 20084189) al no concretarse enfermedades o padecimientos psíquicos y haciendo referencia el art. 20.1º a "anomalías o alteraciones psíquicas", es obvio que pueden tener cabida las psicopatías o trastornos de la personalidad, siempre que afecten a la capacidad de "comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión".

Y, en todo caso, teniendo en cuenta que, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1348/2004, de 25 noviembre (RJ 20047657) "Es doctrina reiterada de esta Sala que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 1474/98 de 25.11 [ RJ 19989680] ), por lo que corresponde a la defensa acreditar tales extremos ( SSTS 19.12.2002 [ RJ 2003322] )."

Y las únicas pruebas en que sustenta la defensa la invocación de las circunstancias eximente ó eximente incompleta son, de una parte, la declaración del menor de que le pareció que el acusado "estaba fuera de si", y del informe psicosocial que se le efectúa al acusado, en el que se concluye que presentaba "rasgos de personalidad de tipo antisocial".

Sin embargo, no parece que pueda concluirse gran cosa acerca del estado emocional o psíquico del acusado, del sólo testimonio de un menor de edad, de 15 años, que dice que "estaba fuera de sí", al verse preguntado sobre cómo le pareció que estaba cuando le vio sobre su tía, que se encontraba en el suelo en un charco de sangre, clavándole un cuchillo, que le saca del cuerpo y, ensangrentado, lo dirige hacia su abuela como amenazándola con clavárselo también a ella.

Especialmente porque ninguno de los otros testigos apreció en él ninguna anomalía , dentro de que, como aseguró Eva María , ante la misma pregunta "en esos momentos no sabe cómo estaba él, porque la estaba matando..." D.ª Consuelo , la madre, dice que "estaba tranquilo...frío.".

Y los agentes de Policía que participaron en la detención, aseguraron que no percibieron en él ninguna anomalía, ni que pudiera estar bajo los efectos de drogas o alcohol, señalando, únicamente, el funcionario con nº CP NUM014 , que "no estaba muy aseado".

Y, como ratificaron y aclararon de forma concluyente las dos psicólogas y el Médico Forense que efectuaron el informe, Sras. Zulima y Sabina y Dr. Rafael , ni siquiera detectaron que presentara un trastorno antisocial de la personalidad, sino, únicamente, algunos rasgos de su personalidad coherentes con dicho perfil, pero que no tienen una afectación de sus funciones que le impidan comprender la trascendencia de los hechos, o de controlar sus impulsos, entendiendo que era totalmente imputable

Consecuentemente, no existen pruebas de que el acusado sufriese merma ni alteración alguna, en el momento de cometer los hechos que se han declarado probados, de sus facultades cognitivas o volitivas.

OCTAVO.- A tenor de las calificaciones, y de las circunstancias antedichas, la individualización de la pena deberá responder a los siguientes criterios:

Por lo que se refiere al delito intentado de asesinato, ya señalábamos en nuestro fundamento jurídico segundo que estamos ante una tentativa acabada, lo que tiene su reflejo en la pena a imponer, por cuanto que, conforme al artículo 62 del Código Penal , a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el presente caso, habiendo ejecutado el acusado todos los actos que deberían haber producido el resultado pretendido, y el importantísimo peligro vital que generó en la víctima, debemos optar por rebajar la pena señalada al delito de asesinato en el artículo 139 del Código Penal en un solo grado.

Asimismo, que, conforme dispone el artículo 66.1.3ª , al concurrir sólo una circunstancia agravante (parentesco), aplicaremos la pena en la mitad superior, y, dentro de esta horquilla penológica (de 11 años, 3 meses y 1 día a 15 años), impondremos la pena en su extensión mínima, dado que no existen otras circunstancias adversas ni respecto del acusado ni en la dinámica de comisión de los hechos.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponerle la prohibición de que se aproxime a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar con ella por el tiempo solicitado por las acusaciones, de 16 años.

En cuanto al delito de amenazas, entendemos que la gravedad de los hechos, no excede de la que cualifica la propia configuración delictiva de la amenaza proferida, por ello, teniendo en cuenta que la mayor gravedad del contexto en que se producen ya resulta contemplada en el delito precedente, y que no son de apreciar, tampoco, otras circunstancias adversas en la persona del acusado, nos lleva a imponer la pena de prisión prevista en el artículo 169.2 del Código Penal en su extensión mínima de 6 meses.

Asímismo, y también a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponerle la prohibición de que se aproxime a la víctima de estos hechos, , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar con ella por el tiempo solicitado por las acusaciones, de 4 años.

NOVENO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Por lo que se refiere a las costas de la acusación particular, es jurisprudencia reiterada la que establece la regla general de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no ocurre en este caso, con lo que, conforme a dicha regla cabría su inclusión.

Sin embargo, también es reiterada la jurisprudencia que exige su solicitud expresa por parte de las acusaciones.

En tal sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1011/2009, de 16 octubre (RJ 20097474 ) y núm. 449/2009, de 6 mayo (RJ 20093489) que estimó sendos recursos de casación para excluir la condena en las costas de la acusación particular, al no constar que la acusación formulase pretensión de abono de dichas costas. Y en ambas señalaba que "es doctrina reiterada de este Tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma."

Y en el presente caso, ni el Ministerio Fiscal (que en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivas sólo pide la condena en costas, "según lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal "), ni la acusación particular, que no formula en su escrito, ni en el acto del juicio oral petición alguna, siquiera, sobre este extremo, han solicitado la inclusión de las costas de dicha parte procesal, lo que, en consecuencia, impide su inclusión en la condena.

Por otra parte, y tal como establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado 2º , las costas de los declarados absueltos deberán declararse de oficio. Ello conlleva que, al desestimarse la pretensión de condena por uno de los tres delitos por los que se formulaba la acusación, deberá declararse de oficio la tercera parte de las costas causadas.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados y se les dará el destino prevenido por el artículo 48 del Código Penal . Se tendrá en cuenta, en cuanto a ellos, lo dispuesto por el Real Decreto 2.783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de piezas de convicción.

DECIMO.- Asimismo, y, conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , el condenado por un delito o falta deberá reparar los daños y perjuicios por él causados, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular ha manifestado su disconformidad con el informe que han emitido los Médicos Forenses, tanto respecto de los días en que D.ª Eva María tardó en curarse/estabilizarse de sus lesiones, como de las secuelas que le han quedado como consecuencia de las mismas, habiendo incorporado al acervo probatorio el informe pericial emitido por D. Jose Manuel , Médico especialista en Valoración del Daño Corporal, que ha ratificado en el acto del juicio oral dicho informe, no incorporando, sin embargo, los oportunos informes médicos o pruebas clínicas en los que, supuestamente, se sustentarían las limitaciones y secuelas que en el informe forense no se contemplan.

Dicha parte, sin embargo, no efectuó a los Médicos Forenses, que también ratificaron y aclararon sus informes en el acto del juicio oral, pregunta alguna ni sobre el tiempo de curación de las lesiones, ni sobre el carácter de las secuelas, ni sobre la discrepancia que, luego, invoca, hurtando, así, al debate contradictorio propio del plenario, las razones de la misma.

Y la vista del contenido de los mismos, estimamos, sin embargo, que los informes efectuados por los Médicos Forenses, D.ª Mónica y D. Rafael , evidencian un meticuloso y riguroso seguimiento de la evolución de las heridas de D. Eva María , desde su propia causación, y que han tenido en cuenta tanto los diversos informes médicos en que se ha traducido el tratamiento y rehabilitación por ella seguido como su exploración personal y directa, con lo que vamos a acoger las conclusiones del informe definitivo de sanidad emitido por los referidos Dres en fecha 9 de febrero de 2010, que evidencian un más global y preciso conocimiento de las circunstancias, entidad y naturaleza de las lesiones sufridas, su curación, y las secuelas que le han dejado.

Lo mismo cabe decir del también minucioso, detallado y riguroso informe psicológico efectuado a la Sra. Eva María , por las psicólogas de la Unidad de Valoración Forense Integral, adscritas a los Juzgados de Violencia de Madrid, que ratificaron y explicaron de forma también amplia y detallada en el plenario, concluyendo que el daño psíquico sufrido por la víctima no es el síndrome ansioso-depresivo-reactivo que refiere el informe pericial efectuado a instancia de la acusación particular, de forma igualmente injustificada, sino, como bien explicaron las aludidas peritos psicólogas, que han seguido su evolución, y concluyen, tras las oportunas exploraciones y pruebas diagnósticas efectuadas a D.ª Eva María , que presenta un trastorno por estrés postraumático agudo,

Entendemos, por ello, que la valoración que presenta la acusación particular incluye secuelas que no han quedado acreditadas, efectuando una valoración que, por otra parte, este Tribunal no puede compartir. Es, por el contrario, criterio constante y reiterado de esta Sala el entender como más adecuado, a falta de una valoración específica concreta, cuando se den circunstancias particulares que aconsejen determinarlo siguiendo otro procedimiento, debiéndose añadir, además, que es el derivado del Acuerdo de la Junta de Magistrados del orden penal de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de mayo de 2004, el de asumir la aplicación por analogía de los criterios de valoración contenidos en el Baremo que figura como Anexo en la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y cuya concreta cuantía habrá de determinarse, teniendo en cuenta la última actualización publicada por Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, vigentes durante el año 2010, también respecto de las infracciones penales intencionadas, aunque, en estos casos, las indemnizaciones resultantes deberán ser incrementadas para los casos normales en un porcentaje proporcional a las circunstancias concretas, y que puede situarse entre un 10 y un 30 por ciento de aumento.

Así pues, por el concepto de secuelas, las que presenta en la mano derecha (9 puntos en total), el perjuicio estético moderado (12 puntos) y el trastorno por estrés postraumático (3 puntos), el importe correspondiente, conforme a dicho criterio de valoración es de 30.523,94 euros.

Por la incapacidad temporal, los 17 días de hospitalización, más el resto de los que tardó en curar, con impedimento, de sus lesiones (159), su valoración inicial se corresponde con la suma de 9.653,94 euros.

Por el daño moral, sí estimamos que resulta correctamente valorado en los 10.000 euros que solicita la acusación particular, frente a los 6.000 que interesa el Ministerio Fiscal.

Invoca la acusación particular la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 987/2009, de 13 octubre (RJ 20095598), en la que el Alto Tribunal, partiendo de las Indemnizaciones por incapacidad temporal del baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor, declaraba que "Teniendo en cuenta que se está en presencia de un delito doloso, en el que la intención de lesionar supone un aliud diferente que lo separa de los delitos imprudentes, consideramos que existe un plus indemnizable por los daños morales derivados de las lesiones sufridas a ambos agentes, y por ello consideramos proporcionado conceder una indemnización del cien por cien de la indicada en el Baremo tomada por referencia"

Estimamos que ello puede resultar parcialmente aplicable al presente supuesto, por cuanto la especial aflicción que derivaba de los hechos contemplados en aquélla sentencia (delitos de atentado a agentes de la autoridad) puede predicarse de los aquí contemplados. Ello no obstante, el importe de las cuantías indemnizatorias, y las distintas circunstancias concurrentes en cada uno de los casos contemplados, nos lleva a moderar el porcentaje de incremento sobre las cuantías de valoración inicial, de acuerdo con los criterios del Baremo, en un 60 %, lo que supone que fijaremos las indemnizaciones antedichas en los siguientes resultantes importes: 15.446,30 euros, por las lesiones, 48.848,30 euros, por las secuelas y 16.000 euros más, por los daños morales.

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UNDÉCIMO.- No podemos acoger la petición que formula el Ministerio fiscal por medio del OTROSI IV de su escrito de acusación, puesto que el requerimiento condicional que pretende se efectúe al acusado, al notificarle la sentencia, para que cumpla la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, a los 10 días de su notificación, de no interpone recurso, y advirtiéndosele de que si no lo hiciera podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, puesto que pugna con la más elemental exigencia de seguridad jurídica, y resulta contrario a lo que establecen los artículos 985 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la ejecución de las sentencias condenatorias en las causas por delitos.

Si ha de accederse, en cambio, a lo solicitado por dicha parte, por medio del OTROSI II de su escrito de acusación, por cuanto el artículo 69 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre establece que podrán mantenerse las medidas cautelares adoptadas, tras el dictado de la sentencia definitiva, y durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieren interponerse contra la misma, por lo que, dado que persisten las razones que llevaron a adoptar las medidas de protección de las víctimas de estos hechos, de prohibición de comunicarse con ellas y los miembros de su familia señalados en el Auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 8 de Madrid, de fecha 25 de julio de 2009 , como cautela añadida a la situación de privación de libertad que viene padeciendo, se decreta el mantenimiento de dichas medidas cautelares hasta el momento en que haya de darse inicio a la ejecución de la sentencia firme.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Olegario , como autor responsable de los siguientes delitos:

A) De un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios , a las penas once años, tres meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a D.ª Eva María , su domicilio, lugare de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de dieciséis años.

B) De un delito de amenazas , también definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a D.ª Consuelo , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de cuatro años.

Le condenamos igualmente al pago de las dos terceras partes de las costas de este procedimiento, y a que indemnice a D.ª Eva María , en las sumas de QUINCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS, CON TREINTA CÉNTIMOS (15.446,30 €), por las lesiones, de CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS, CON TREINTA CÉNTIMOS (48.838,30 €) , más, por las secuelas, y de DIECISEIS MIL EUROS MAS (16.000 €) , por los daños morales, devengando tales cantidades un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Y que debemos absolver y ABSOLVEMOS libremente al acusado del delito de malos tratos habituales que le venía siendo imputado, igualmente, en esta causa, declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Se decreta el comiso definitivo de los cuchillos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente establecido.

Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de comunicación, por cualquier medio, con respecto a D.ª Eva María , su madre, D.ª Consuelo , con su hijo, Saturnino , y con sus sobrinos, Moises y Crescencia hasta el momento en que haya de darse inicio a la ejecución de la sentencia firme.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.