Sentencia Penal Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 72/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00002/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 72/2011 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3877/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 51 DE MADRID

SENTENCIA Nº 2/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Marta Pereira Penedo

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 11 de enero de 2012

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3877/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida de oficio por un delito de corrupción de menores por elaboración y posesión de pornografía infantil, contra el imputado Juan Miguel , nacido el 8 de abril de 1971, en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa, por la que estuvo privado de libertad el día 28 de abril de 2010.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Yolanda Pérez Cedano; el acusado reseñado, representado por el Procurador D. Juan Luis Senso Gómez y defendido por el Letrado D. Fernando Rafael Paños de la Hoz; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de elaboración y posesión de pornografía infantil del art. 189. 1 . a); 2 y 3 a ) y f) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a menos de un quilómetro y de comunicación de cualquier clase respecto de su hijo Juan Miguel durante diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión relacionado con menores de edad por tiempo de seis años, y a que abone las costas procesales causadas y se decrete el comiso del material informático intervenido, al que se dará el destino legal.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la condena de su representado únicamente por un delito de posesión de pornografía infantil del art. 189. 2 del Código Penal , a la pena de prisión legal en la extensión que la Sala entienda pertinente.

II. HECHOS PROBADOS

Juan Miguel , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa a efectos de reincidencia, privado de libertad un día por esta causa, en el mes de marzo de 2010 vendió un teléfono móvil marca NOKIA, modelo N95, a Darío , camarero de un bar que aquél frecuentaba para la venta de cupones de la ONCE a que se dedica, descubriendo entre los archivos no borrados del teléfono una serie de fotografías pornográficas en las que intervenían niños, que procedió a borrar, si bien posteriormente, acudió a denunciar tales hechos a la policía, indicando que creía que entre las fotografías había algunas del propio hijo menor de edad de Juan Miguel .

Tras dicha denuncia se acordó una entrada y registro en el domicilio de Juan Miguel , que se practicó con el resultado de hallarse en el disco duro de un ordenador -que fue intervenido- y en la carpeta rotulada "P" diversas fotografías de contenido sexual explícito en las que intervenían menores de edad; en las carpetas rotuladas "P2" y "NUEVAS" se hallaron fotografías de origen desconocido, en las que aparecen menores de entre 7 u 8 y 13 años, en la mayoría de ellas, desnudos y realizando actos sexuales de carácter homo y heterosexual, siendo algunos de los archivos imágenes videográficas de igual contenido.

En la carpeta rotulada "PHOTOS N95+IPHONE" aparecen cinco fotografías del hijo de Juan Miguel desnudo.

Igualmente se ocupó en el registro domiciliario un CD con la inscripción "DISCO 1 FOTOS", que también contenía fotografías que reproducían actos de sexo explícito en las que intervenían menores de edad.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula su acusación el Ministerio Fiscal imputando al acusado la comisión de un complejo delictivo integrado por dos de las conductas sancionadas en el art. 189 del Código Penal: la elaboración de pornografía infantil del párrafo 1. a) de la norma citada , y la posesión de dicho material castigada en su párrafo 2; y considera, además, de aplicación las agravaciones específicas de los apartados 3. a), por utilización de menores de 13 años de edad y 3. f), por ser el responsable ascendiente del menor afectado. Habremos, pues, de considerar separadamente cada uno de los apartados que integran esta compleja acusación.

UNO: La primera y más grave de estas acusaciones es la de elaboración de pornografía infantil castigada en el apartado 1 del art. 189 C. Penal , que castiga, entre otras conductas, la aquí imputada de quien utilizare a menores de edad para elaborar material pornográfico de cualquier clase, cualquiera que sea su soporte.

La simple lectura del escrito de acusación conduce a limitar esta acusación respecto de Juan Miguel a aquellas fotografías en las que aparece su propio hijo, fotografías realizadas en 2008 según el informe policial obrante en autos y, por tanto, cuando el menor contaba tres años de edad, ya que declaró en juicio el acusado, su padre, que nació en 2005, extremo sobre el que no obra otra prueba en autos. Y ello por cuanto al referirse a las restantes fotografías y vídeos pornográficos hallados en poder del acusado, señala la acusación el origen desconocido de tales documentos, lo que implica que no imputa su autoría al acusado, sino tan solo su tenencia.

Así limitado el objeto de la acusación por elaboración del material ilícito de autos, no cabe entender producida o, al menos, acreditada, la conducta típica. Y ello es así por un doble orden de razones: en primer lugar, en virtud del principio acusatorio, y en segundo lugar, por no acreditarse ni la acción típica (elaborar material pornográfico) ni que el material intervenido tenga esa naturaleza.

El principio acusatorio en materia penal supone que nadie puede ser condenado sino en virtud de hechos por los que haya sido expresamente acusado y de los que se haya, en consecuencia, podido articular la oportuna tarea de defensa jurídica. Así resulta de constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de mayo de 1992 ; 22 de diciembre de 1993 ; 17 de octubre de 1994 y 5 de junio de 1995 ) que señalan que "En suma, el derecho a ser informado de la acusación, garantizado por el art. 24. 2 CE , exige el conocimiento de aquélla -tanto referida a los hechos que se imputan como a la calificación jurídica penal atribuida a los mismos- facilitado por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante los que el proceso penal se sustancia, radicando su función y esencia en impedir un proceso penal inquisitivo, que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas, proscribiendo, en consecuencia, la situación del hombre que se sabe sometido a un proceso pero ignora de qué es acusado, y que comprende también la necesidad de congruencia entre la acusación y la condena, de modo que el sentenciador no pierda su objetividad alterando de oficio los hechos o su calificación jurídica -excepto supuestos de homogeneidad delictiva- o imponga penas más graves de las solicitadas, salvo que actúe dentro del marco legal de la pedida, en el uso de la facultad individualizadora".

Tal doctrina, en lo que nos importa, supone la inviabilidad de alterar o adicionar la Sala los elementos de la conducta típica que han sido objeto de acusación, y en el caso del menor hijo del acusado, no consta en el acta de acusación otra referencia que la de aparecer cinco fotos "...en las cuales aparece el hijo menor del acusado desnudo...". Así pues, respecto de su propio hijo, solo se imputa al acusado la tenencia en sus archivos informáticos de cinco fotos del niño desnudo, y es esta escueta imputación la que ha de cubrir los requisitos de la norma para determinar la concurrencia del delito, lo que es palmario no se produce pues, por una parte no se imputa al acusado ser el autor (elaborador) de tales fotografías, que es lo exigido por la norma al castigar al que "utilizare a menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte"; y por otra, no se afirma la condición de pornográficas de dichas fotografías, cuya descripción en el escrito de acusación se limita a lo dicho: representar al menor desnudo. Y no sólo no se afirma tal calidad de pornográficas, sino que a la vista de las imágenes concretas del menor, debemos concluir que las mismas no ostentan tal condición; son simples fotos de un niño de tres años, desnudo y en actitud de jugar con un pequeño piano, y como señala la STS de 20 de octubre de 2003 "...la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse..." , llegando a definir pornografía la STS de 5 de febrero de 1991 , retomando recientemente tal definición la STS de 13 de mayo de 2011 , al decir que es tal "...aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3. 1 del Código Civil ".

Resulta obvio que, la mera foto del propio hijo de tres años de edad desnudo, jugando con un piano, que es lo aportado a la causa en el presente caso, ni trasciende límite ético, erótico o estético alguno, ni constituye provocación sexual, obscenidad o impudicia.

No procede, por tanto, la interesada condena al amparo del art. 189. 1. a) del Código Penal .

DOS.- En segundo lugar, se imputa al acusado la comisión del tipo delictivo del apartado 2 del art. 189 C. Penal , que sanciona a quien, para su propio uso, posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces.

De las pruebas practicadas en juicio resulta la plena acreditación de la comisión de tal ilícito por el acusado, y ello por cuanto:

a) Del acta de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, obrante a los folios 35 y 36 de las actuaciones, y bajo la fe del Secretario Judicial que en ella intervino, se sigue la ocupación de un ordenador y un CD que contenían determinados archivos de pornografía infantil.

b) De la desagradable visión del volcado de parte de tales imágenes efectuado por la Policía Nacional, con la garantía de efectuarse el mismo a presencia y bajo la fe del precitado Secretario Judicial (folios 37 a 83), se sigue que tales fotografías revisten el carácter de pornográficas que se les atribuye por la acusación, y que en ellas intervienen menores de edad. En efecto, la evolución morfológica de los cuerpos retratados sitúa a buena parte de ellos en un entorno de edad claramente inferior a los trece años de edad por no haberse alcanzado los signos propios de la evolución sexual en la pubertad (carencia de vello púbico, ausencia de desarrollo mamario, etc...), y las poses reproducidas suponen la práctica por los menores de actos sexuales plenos (penetraciones, felaciones) por lo que, acudiendo a la antes citada definición, es obvio que se rebasan los límites éticos, eróticos y estéticos, implican provocación sexual y constituyen actos obscenos e impúdicos en el sentir normal de la ciudadanía, que siente natural repugnancia ante la visión de tales escenas protagonizadas por niños de corta edad.

c) Que tal material pornográfico era poseído por el acusado, al menos para su propio uso, resulta del hecho de haber sido intervenido en su domicilio el ordenador y el CD que contenían dicho material, habiendo reconocido el propio acusado ser el único usuario de tales aparatos y haber visto al menos parte de dichas fotografías y vídeos en alguna ocasión, siendo irrelevantes sus alegaciones -por demás inacreditadas- de haber recibido dicho material de un amigo innominado. Esto supone, además el reconocimiento de concurrir el elemento objetivo del injusto, pues aun si recibió de tercero el material pornográfico ilícito por la intervención en él de menores, lo conservó consciente y voluntariamente, y del mismo modo lo empleó al menos en esas esporádicas ocasiones que reconoció en juicio.

Procede, en consecuencia, la condena interesada por este tipo penal, condena por demás aceptada por la propia defensa del acusado al modificar sus conclusiones para formular las definitivas.

TRES.- Por último, pretende la acusación pública la aplicación al presente caso de las agravaciones de los apartados a ) y f) del número 3 del art. 189 C. Penal , debiendo ser ambas rechazadas. La primera de ellas, la utilización de menores de 13 años, por cuanto, pese a que el material pornográfico ocupado efectivamente contenía imágenes de menores de dicha edad, como ya hemos señalado, tiene señalado la Jurisprudencia ( SSTS 592/2009, de 5 de junio ; 813/2009, de 23 de julio ; 1016/2009, de 28 de octubre ; 1110/2009, de 16 de noviembre y 107/2010, de 16 de febrero ) que el tipo que integra esta agravación contempla acciones que consisten en servirse directamente de personas comprendidas en esa franja de edad, aprovechamiento solo predicable de quien interviene en la elaboración del material pornográfico, excluyéndose así la agravación respecto de quienes poseen o distribuyen tal material.

La segunda de dichas agravaciones se predicaba del acusado por su condición de ascendiente (progenitor) del menor que participaba en el material pornográfico por él elaborado. Al rechazar, como lo hemos hecho, la comisión del ilícito del art. 189. 1. a) C. Penal , hemos sentado que las fotos del hijo del acusado carecen de características pornográficas, lo que hace inaplicable tal agravación, por demás no predicable respecto de los desconocidos menores protagonistas de las fotos respecto de cuya tenencia se ha acordado la condena de Juan Miguel .

SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por demás no alegadas por ninguna de las partes en sus calificaciones definitivas, coincidentes en este particular con las provisionales.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso y destrucción del ordenador y el CD intervenidos, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P ., al ser los mismos medios de perpetración del delito empleados por el agente en su acción delictiva.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a la gravedad intrínseca de la conducta acreditada y la peligrosidad subjetiva del condenado atendidos sus antecedentes penales por exhibicionismo, bien que cancelados, así como la mención en el atestado de antecedentes policiales por otras conductas relacionadas con la indemnidad sexual de terceras personas, estima oportuno incrementar la penalidad a imponer respecto del mínimo legal, si bien siempre del límite de la mitad inferior de la pena, pues no constan acreditadas en la causa circunstancias que aconsejen rebasar tal extensión, aun siendo ello legalmente posible a la luz del art. 66 C. Penal . Se fija la pena, en consecuencia, en cinco meses de prisión.

Vista la desestimación de la pretensión de condena respecto de la conducta del acusado para con su hijo, no procede la imposición de las penas accesorias relativas a la patria potestad, alejamiento del menor e inhabilitación para trabajos relacionados con menores que se interesaban por la acusación.

SEXTO.- De conformidad a la previsión del art. 906 LECr , en relación con los arts. 140. 3 y 138. 2 LECiv , en la aplicación integradora de dichas normas señalada por la STS 373/2011, de 13 de mayo , procede declarar la reserva total de la parte de la causa consistente en actuaciones documentadas que contengan material pornográfico, o imágenes de menores de edad desnudos, y ello sin perjuicio del derecho de acceso a dicho material por las partes y sus defensores a los exclusivos efectos de ejercitar sus derechos procesales de defensa y recurso.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel como autor penalmente responsable de un DELITO DE POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y destrucción del ordenador y el CD intervenidos al acusado.

Se declara la reserva total de la parte de la causa consistente en actuaciones documentadas que contengan material pornográfico, o imágenes de menores de edad desnudos, a cuyo fin se desglosarán los mismos de las actuaciones, dejando cumplida nota en ellas, y se conservarán separadamente en sobre cerrado y precintado bajo la custodia de la Sra. Secretaria Judicial de esta Sección.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.