Sentencia Penal Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 46/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carloso Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de enero 2012.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por un delito de Apropiación Indebida, contra D. Jose Daniel , con D.N.I. NUM000 , hijo de Antonio y de Alba, nacido el 11 de Mayo de 1971, natural de Sevilla y vecino de Cardones-Arucas en C/ DIRECCION000 no NUM001 , sin antecedentes penales, solvente, en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Jonathan Suárez Álamo, bajo la dirección legal del Letrado D. Manuel García Medina, y contra Ángel Daniel , con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de José Sergio y María Magdalena, nacido el 9 de Diciembre de 1972, natural de Las Palmas de Gran Canaria y vecino de Firgas en C/ DIRECCION001 no NUM003 , sin antecedentes penales, solvente, en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Jonathan Suárez Álamo, bajo la dirección legal del Letrado D. Manuel García Medina, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular la entidad mercantil Consultores Canarios Control de Calidad y Asistencia Técnica, s.l., representada por el procurador D. Alejandro Valido Farray y asistida del letrado D. Enrique Javier Castro Bordón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el 74.2 y 250, 1. 6o del Código Penal , en su redacción anterior a la L. O. 5/2010, de 22 de junio, y un delito continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252, en relación con el 74.2 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autor del primer delito a Jose Daniel , y solicitando se le impusiera la pena de Cuatro anos de prisión, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, doce meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del C.P .. Considerando autor del segundo delito a Ángel Daniel , solicitando se le impusiera una pena de Dos anos de prisión e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a ambos acusados el pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que Jose Daniel indemnizara a la entidad Consultores Canarios Control de Calidad y Asistencia Técnica, s.l. en la cantidad de 94.721,02 euros, de los que hasta la cantidad de 12.887,21 euros responderá conjunta y solidariamente con el acusado Ángel Daniel , en ambos casos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC ., respecto de los intereses.

Por la acusación particular se calificó igual que Ministerio Fiscal, pero elevando las penas a 6 y 3 anos de prisión respectivamente, y la indemnización a 96.820,73 euros y 14.887,21 euros.

SEGUNDO: La defensa de los acusados solicitó en sus conclusiones también definitivas, la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO: Probado y así se declara, que en el mes de octubre de 2003, el acusado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, es contratado por la firma 'Perforaciones, catas, sondeos y análisis s.l.', filial de 'Consultores Canarios Control de Calidad y Asistencia Técnica s.l.' para la que hasta entonces había estado prestando sus servicios profesionales, ello no obstante, continuó como delegado para la isla de Gran Canaria de esta última firma, negociando y firmando los ensayos y proyectos en nombre de dicha sociedad, operando en la oficina sita en el núm. 27 de la calle Cebrián de Las Palmas de Gran Canaria. La sociedad Consultores Canarios de Control de Calidad y Asistencia Técnica S.L. se dedicaba al control de calidad, actividades inmobiliarias, compraventa de materiales relacionados con las obras de edificación e infraestructuras y ensayos de medio ambiente.

Desde inicios del ano 2004, el acusado Jose Daniel , fue reclamando al administrador de 'Consultores Canarios Control de Calidad y Asistencia Técnica S.L.' para que le girase determinadas cantidades para el abono de una serie de ensayos sobre calidades de materiales que, por cuenta de dicha sociedad, debía realizar personal de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. Así se le enviaron diversos pagarés al portador, no constando que no se abonara a la anterior entidad los referidos ensayos, y habiendo cobrado la entidad Consultores Canarios Control de Calidad y Asistencia Técnica S.L., dichos ensayos de sus clientes.

El 21 de septiembre de 2004, al acusado Jose Daniel se le otorgó un poder respecto a la cuenta corriente en el Banco Santander Central Hispano S.A. número 0049-4991-04-271643771 para retirar fondos, disponer, impugnar saldos, y otras gestiones relacionadas con dicha cuenta corriente de la titularidad de 'Consultores Canarios Control de Calidad y Asistencia Técnica S.L.'. Con tales facultades dispositivas de fondos el acusado, siguiendo órdenes de sus superiores, libró una serie de cheques al portador por diversas cantidades, firmados por el mismo Jose Daniel , que fueron retiradas por ventanilla en la entidad bancaria, procediendo a su ingreso en la caja fuerte que existía en la oficina, para el pago de gastos corrientes de la misma, todo ello por orden de sus superior Julián .

Asimismo, en diferentes fechas entre el ano 2004 hasta el 6 de septiembre de 2005, en que es despedido, realizó pagos por trabajos, gestiones, dietas y otras actividades, propias de la actividad de la empresa, reflejados en los correspondientes recibos, en algunos casos redactados y firmados de su puno y letra.

Cuando Jose Daniel fue despedido de la empresa querellante, fue autorizado para cobrar un pagaré de la empresa Proypacan, y con su importe saldar la cantidad que le adeudaban.

Semanalmente se remitían desde la oficina que dirigía Jose Daniel , a la oficina central, todas las facturas, recibos y demás justificantes de los gastos.

No ha quedado acreditado que los acusados se apropiaran de cantidad alguna, perteneciente a la entidad Consultores Canarios Control de Calidad y Asistencia Técnica s.l..

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar a los acusados autores del delito que les viene siendo imputado por las acusaciones, al no haber existido prueba suficiente acreditativa de la apropiación. La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción:

A) La existencia de una mínima actividad probatoria.

B) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.

C) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.

D) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

SEGUNDO: El delito de apropiación indebida exige, según una reiterada, constante y pacífica jurisprudencia (por todas, TS 2.a SS 19-Mayo-1988 , 20-Marzo y 8-Junio-1990 , 7-Febrero y 30-Marzo-1991 , 20-Febrero-1992 , 31-Mayo y 16-Junio-1993 y 30- Octubre-1998 ):

a) La recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

b) El acto de la distracción o apropiación, o la negación de haberlos recibido.

c) El nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama, para su apreciación, no sólo la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico es, en la técnica del Derecho penal, considerado como elemento subjetivo del injusto.

Respecto al presente caso, debemos tener en cuenta que el principio de presunción de inocencia que ampara a todo individuo presupone, para que exista condena, una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, de modo que el Juzgador pueda obtener la convicción jurídica de la existencia de elementos fácticos que constituyen el delito. Asimismo conviene recordar que, cuando en el ámbito penal nos encontramos, incumbe a la acusación aportar al acto del juicio sólida y concluyente prueba de cargo dirigida a obtener convicción sobre la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal objeto de imputación. En el supuesto examinado, debemos partir de la absoluta credibilidad que a esta Sala ofreció la versión de los acusados, que además viene corroborada por los testigos que trabajaban en la propia oficina, y conocían por tanto el funcionamiento de esta, así como por la documental aportada.

Ambos acusados han coincidido en que Julián , autorizó a Ronald a cobrar el pagaré librado por la entidad Proypacan, para que Jose Daniel se cobrara lo que se le adeudaba por gratificaciones tras ser despedido, gestionando el cobro Ángel Daniel . Los acusados han sostenido la misma versión desde el principio, y es más, la querella en principio solo se interpuso contra Jose Daniel , no contra Ángel Daniel , quien sin embargo declaró en el mismo sentido que Jose Daniel , esto es, que estaba presente en la reunión que el otro acusado mantuvo con Julián , y que este el dijo que se cobrara lo que le debía con la factura de Proypacan, ofreciéndose Ángel Daniel a gestionar el cobro. Como veremos más adelante el Sr. Julián nos ofrece poca credibilidad, pues niega hechos sobradamente acreditados por testigos de cuya imparcialidad no existen dudas.

En cuanto a los pagos a la Universidad por ensayos encargados a esta, no consta que existiera reclamación alguna de la Universidad por impago de trabajos, y es más, el propio Julián , como representante de la querellante, afirmó en el plenario que ellos cobraron dichos ensayos de sus clientes, por lo que no sufrieron perjuicio alguno, y sin que conste tampoco reclamación de dichos clientes por no haberse realizado los ensayos encargados a la Universidad. Por lo tanto, si la Universidad no dice que se le adeudan las cantidades correspondientes a ensayos de calidad que realizó por cuenta de la querellante, si los clientes de la querellante no dicen que no se hayan realizado los ensayos que solicitaron, y si la querellante cobró dichos ensayos de sus clientes, no alcanzamos a comprender en que se fundamenta la querellante para afirmar que Jose Daniel se apropió de determinadas cantidades destinadas al pago a la universidad, cuando de todo lo que la querellante le entregó se resarció con la correspondiente porcentaje de ganancia, mediante el cobro a sus clientes.

Por lo que respecta al cobró diversos cheques librados por el propio Jose Daniel , ambos acusados coinciden en que las cantidades de los talones que cobraron por ventanilla fueron introducidas en la caja fuerte de la oficina, y si bien la acusación ha negado la existencia de dicha caja fuerte, testificalmente ha quedado probado que sí existía, así lo declaró Montserrat que era el administrativo, manifestando que Julián conocía la existencia de dicha caja fuerte, y así lo declaró también Luis Andrés que sustituyó a la anterior, llegando a afirmar que Julián se interesaba por la referida caja fuerte cuando iba a la oficina de Las Palmas. De dicha caja retiraba dinero tanto Julián como el propio Jose Daniel , aunque este para realizar diversos pagos en metálico, como podían ser desde gastos corrientes, hasta dietas y gratificaciones de los sondistas, quienes declararon como testigos y afirmaron que se les pagaba en metálico fuera de nómina, las gratificaciones, gastos etc, y que si bien solían firman el recibo junto con Jose Daniel , algunas veces no lo hicieron. En el mismo sentido se pronuncian los dos testigos antes mencionados. Asimismo por los mismo testigos a que nos estamos refiriendo ha quedado probado que se pagaron diversas cantidades a dos sonditas venezolanos, que trabajaron sin contrato, pagándoseles en metálico, tal y como manifestó uno de ellos, Arturo , quien también afirmó que la dirección de la empresa sabía de su existencia pues tuvo una reunión con ellos en Fuerteventura.

Por lo que respecta a las justificaciones de los pagos y gastos, la testigo Montserrat , que como dijimos era la administrativo de la oficina de Las Palmas, declaró que todas las semanas se remitía a la oficina de Fuerteventura una caja con toda la documentación que justificaba los gastos, acompanándose un memorándum de los mismos, y que esa labor la hacía ella misma. Sigue diciendo esta testigo que Jose Daniel era muy metódico en lo que respecta a las facturas y demás documentación, y que todos los gastos estaban perfectamente justificados. Del mismo modo el testigo Luis Andrés que sustituyó a Montserrat , declaró que él preparaba las cajas semanales y el memorándum, existiendo pagos en metálico que quedaban documentalmente reflejados y se enviaban en las referidas cajas semanales.

Asimismo debemos hacer referencia al supuesto de duplicidad de facturas que también se el imputa a Jose Daniel , y que según la acusación viene reflejado en el documento 22 de los aportados con la querella, (folios 82 y 84). Pues bien, el que ambos documentos reflejen la misma fecha no puede sin más significar que se refieren a los mismo conceptos, que además no es así, y por tanto exista duplicidad, además de que en la fecha de los mismos 5 de julio de 2001, el acusado no trabajaba en la empresa querellante, desconocemos por tanto los motivos por los que se considera que se trata de facturas duplicadas.

En cuanto a los testigo de la acusación, Da. Araceli declaró que las cajas se enviaban mensualmente y no cada semana, afirmando que muchos justificantes estaban confeccionados de puno y letra por Jose Daniel , aunque también manifestó que sí se pagaban dietas y gratificaciones, incluidos los de los sondistas venezolanos. Del mismo modo declaró que Jose Daniel le dijo que él pagaba a la Universidad, y que todos los meses le pedía que justificara los gastos. La testigo Edurne , que empezó a trabajar para la querellante tras el despido de Jose Daniel , y por tanto desconoce lo ocurrido, aunque en su declaración en instrucción reconoció que nunca vio la contabilidad de los anos 2003 a 2005. Por último Julián , quien negó que autorizara el cobro de un pagaré de Proypacan. Sí reconoció que existía gratificaciones y dietas, así como que sí existieron resultados técnicos de la Universidad, y que los mismos se entregaron a los clientes que pagaron a la entidad querellante, sin que ninguno les reclamara nunca la devolución de lo pagado. También declaró que nunca vio una caja fuerte en la oficina de Las Palmas. Empezando por esto último, como vimos más arriba, tanto los acusados como los administrativos de la oficina de las Palmas, declararon rotundamente que sí existía dicha caja fuerte, y es más vimos como dichos testigos afirmaron que Julián conocía perfectamente la existencia de la caja, de cuyo contenido disponía. Estos testigos no tienen ninguna relación actual con la querellante, por lo que ningún motivo tenemos para dudar de su credibilidad. En cuanto a la periodicidad en el envío de las cajas, coinciden los testigos que fueron administrativos de la oficina que era semanal, y además reconocieron que eran ellos los que hacían las cajas y los memorándum. Que algunos recibos fueran manuscritos, no tiene por que causar extraneza si se realizaban los pagos en metálico y fuera de nómina, como vimos anteriormente.

La ingente cantidad de documentos que aporta la querellante, contrarrestada por la aportada por el acusado, no podría llevarnos a la conclusión que se plasma en los escritos de acusación, pues los datos económicos que reflejan no han sido contrastados con los libros oficiales de la querellante, ni se ha realizado una pericial contable que revele la existencia de gastos sin justificar.

En definitiva y para concluir, en un caso como el de autos, donde las declaraciones de los acusados y testigos de la defensa nos han parecido consistentes, fundamentadas y creíbles, para saber si las afirmaciones que sustentan la acusación eran o no reales, lo importante hubiera pasado por un estudio serio de la contabilidad, que no existe.

En definitiva no consideramos en absoluto desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados.

TERCERO: Que siendo absolutoria la presente Sentencia procede declarar la costas de oficio, ( artículo 239 y 240 LECr .).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que ABSOLVEMOS libremente a Jose Daniel y Ángel Daniel de los delitos de apropiación indebida por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio de las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.