Sentencia Penal Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 44/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-06/014001

Rollo penal 44/11

Atestado nº: DENUNCIA ESCRITA

Delito: APROPIACION INDEBIDA .

Contra: Bernabe y Casiano

Procurador/a: ENRIQUE ALFONSO MASIP y MARIA DEL ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a: JOSE ANTONIO ARRI ORTIZ DE PINEDO y SERGIO JAVIER MATEO SANCHEZ

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 2/12

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 44 del año 2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao por DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra D. Bernabe con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , nacido el NUM001 -1966, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Alfonso Massip y bajo la Dirección Letrada de D. Jose Antonio Arri Ortiz de Pinedo; y contra D. Casiano con Documento Nacional de Identidad nº NUM002 ; nacido el NUM003 -1965, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales D. Mª Rosario Martínez González y bajo la Dirección Letrada de D. Sergio Mateo Sanchez. Ejerce la Acusación Pública el Ministerio Fiscal, encontrándose personada como Acusación Particular la mercantil IRAVI S.L. 2001, representada por el Procurador de los Tribunales D. Aranzazu Alegría Gereñu y bajo la Dirección Letrada de D. Luis Manuel del Aguila Urkidi.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en autos de Procedimiento Abreviado nº 51/10, contra D. Casiano y D. Bernabe , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a ambos acusados, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se les impusiera la pena de 4 años de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal y la pena de 10 meses de multa, a razón de 12 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . y pago de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y sodiariamente a la mercantil IRAVI 2001 S.L. en la cantidad de 152.353,33 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

La Acusación Particular emitió también escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.3 º, 4 º, 6 º y 7ºCP y un delito societario del art. 295 CP estimando responsables de los referidos delitos a ambos acusados en concepto de autores, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se les imponga por el primer delito la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial y multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios con la responsabilidad prevista en el art. 53 CP y costas; y por el segundo delito la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la mercantil IRAVI 2001 S.L. en la cantidad de 165.413,33 euros mas los intereses legales por los daños y perjuicios causados con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Dictado Auto de apertura de Juicio Oral por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, teniendo por formulada acusación contra los anteriores por los delitos referidos y declarando órgano competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Bizkaia, se dió traslado a las respectivas defensas de los dos acusados para la presentación de escrito de conclusiones provisional, haciéndolo así para solicitar ambos su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2011 a las 11:30 horas de su mañana en cuyo acto, con carácter previo el Ministerio Fiscal rectificó la calificación jurídica de la conclusión 2ª añadiendo la continuidad delictiva del art. 74 CP . Por su parte, la Acusación Particular aportó nuevos documentos solicitando su unión al procedimiento y mostrando su adhesión a la modificación introducida por el Ministerio Fiscal. Por último, también una de las defensas solicitó la unión de un documento a las actuaciones.

No existiendo mas cuestiones previas que plantear se acordó el inicio de la sesión y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas si bien elevando la cuantificación del perjuicio económico causado hasta dejarlo fijado en 160.821,33 euros.

La Acusación Particular también elevó la cuantía a la totalidad de las disposiciones reconocidas por los acusados: 196.643,56 euros.

Finalmente, las defensas elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando respectivamente la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

En fecha 31 de enero de 2001 se constituyó la Sociedad IRAVI 2001 S.L. siendo su objeto social la promoción y construcción de toda clase de obras, tanto propias como para terceros, públicas o privadas y, en especial, la redacción de proyectos y elaboración de edificaciones libre y de protección oficial, así como la adquisición de terrenos y fincas, su parcelación y urbanización, uso, arrendamiento y venta de las mismas, allanamiento y desmontes, cimentaciones, encofrados y construcciones de toda clase, con domicilio en la calle Iberre, Polígono Sangróniz, Bloque 1, Pabellón 13, de Sondika, suscribiendo sus socios, D. Juan Manuel , 200 participaciones (40%), y Dª Zaida , 300 participaciones (60%) siendo designado el primero administrador único de la sociedad.

En la Junta General Extraordinaria celebrada el 19 de junio de 2002, fue designada Dª Zaida administradora única, elevándose a público dicho nombramiento por escritura de 5 de julio de 2002.

El 9 de julio de 2002, D.ª Zaida , habiendo trasladado su domicilio a Francia, otorgó un amplio apoderamiento notarial para actuar en nombre de la sociedad a su padre, D. Arsenio , incluyendo, entre otras facultades, las de encauzar, dirigir , vigilar y gestionar la marcha de la Sociedad, en todos los asuntos y operaciones relacionados con el objeto de la misma; contratar y despedir trabajadores e empleados, permanentes o temporales, representar a la Sociedad y, en su nombre, realizar toda clase de actos y contratos civiles y mercantiles, de administración, disposición u riguroso dominio, negociar con bancos, siguiendo, abriendo y cancelando en ellos cuentas corrientes, de crédito, ahorro y de cualquier otra clase, disponer de saldos y apoderar a otras personas, socios o no de la Compañía, con las facultades que considere convenientes dentro de las legalmente delegables y revocar los apoderamientos conferidos.

A principios de junio de 2005 D. Arsenio , no estando interesado en continuar con la empresa y convencido de que su hija tampoco iba a hacerlo, inició contactos con los dos acusados, D. Casiano y D. Bernabe , para venderles la totalidad de las participaciones sociales de IRAVI 2001 S.L. junto con el pabellón nº13, del edificio industrial Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. del polígono industrial de Sangróniz del término municipal de Sondika, titularidad de Dª Zaida , en el que desarrollaba su actividad la mercantil, llegando a un acuerdo de compra que habría de materializarse en los meses inmediatos.

En ejecución de dicho acuerdo D. Arsenio otorgó el 13 de julio de 2005 escritura notarial de apoderamiento a favor de D. Casiano , con las mismas facultades de disposición y administración sobre la empresa que a él le habían sido conferidas previamente por su hija.

No ha resultado probada la solvencia económica y contable de IRAVI al momento de llegarse al acuerdo de compra de la mercantil y el pabellón de Sangróniz, pero sí que para su consecución a partir de ese momento D. Arsenio se apartó de la Sociedad, siendo D. Casiano , como apoderado quien, junto con el otro acusado en la idea de que aportaría la financiación que requiriera la operación, se hicieron cargo exclusivamente de su gestión, abriendo para ello, con la autorización de D. Arsenio en el Banco Santander Central Hispano, BSCH, una nueva cuenta n.º 0049/4801/19/2116083139 a nombre de dicha mercantil.

El 4 de agosto de 2005 se formalizó escritura pública de compraventa del pabellón nº13, del edificio industrial Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. del polígono industrial de Sangróniz del término municipal de Sondika por la que pasó a ser titularidad de IRAVI-2001 S.L., firmándose en la misma fecha, para hacer frente al pago del precio de compra, escritura pública de préstamo hipotecario con el BSCH por importe de 125.000 euros en la que figuraba como prestatario e hipotecante D. Arsenio y como fiadores los dos acusados.

Dª Zaida con fecha 31 de agosto de 2005 formalizó escritura de revocación de los poderes otorgados a su padre el 9 de julio de 2002, procediendo en noviembre de 2005 a cambiar la cerradura de los locales en que desarrollaban la gestión de IRAVI los acusados no permitiéndoles continuar con la misma.

No ha resultado probado que durante el período comprendido entre julio y noviembre de 2005 los acusados, guiados por el ánimo de obtener una ventaja patrimonial ilícita, se aprovecharan de su condición de autorizados en la cuenta del BSCH nº 0049/4801/19/2116083139 y del apoderamiento conferido en IRAVI para extraer cantidades en efectivo de forma injustificada y contraer indebidamente deudas con cargo a la sociedad por servicios prestados a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal la comisión por parte de ambos acusados de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , 250.6 º, 74 y 8,4º CP a la que la Acusación Particular ejercitada por la mercantil IRAVI 2001 S.L., le suma la comisión de un delito societario del art. 295 CP .

El delito de apropiación indebida aparece descrito en el art. 252 CP como la conducta de "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otras cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido"

La jurisprudencia existente sobre dicho tipo penal (resumida, entre otras, en STS n.º 11/2006, de 30 de noviembre ) exige como elementos para su consumación: a) Una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto ¿dinero, efectos, valores, cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial- en virtud de una legítima posesión, por haberlo recibido el autor de otro; b) Que el objeto típico haya sido entregado por uno de los títulos que genera obligación de entregar o devolver, definición que incluye los títulos que incorporan una obligación condicionada en tal sentido, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad; c) Un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio de otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; d) Un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando, sea disponiendo de la cosa como dueño; y e) Que se produzca un perjuicio patrimonial para tercero, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la apropiación indebida, además, se unifican a efectos punitivos dos conductas de distinta morfología y perfectamente diferenciadas entre sí: la apropiación indebida propiamente dicha y la modalidad legalmente caracterizada como distracción.

La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción ha recibido, con obligación de entregar o devolver, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de ésta pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda, denominada distracción, tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible, generalmente dinero, que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente.

En el segundo supuesto, considerado de aplicación según las acusaciones a los hechos objeto de enjuiciamiento, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio, sino en darle un destino diferente del pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega y que, en virtud del pacto, tenía el derecho de, o bien que el dinero fuese a su vez entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, o que le fuera devuelto.

Un supuesto típico de apropiación indebida por distracción de dinero es el de administración desleal, encontrándose asimismo tipificada de forma independiente la de administración desleal como delito societario en el art. 295 CP , con un menor reproche punitivo.

Por delito societario de administración desleal del art. 295 CP acumulativamente con otro de apropiación indebida del art. 252 CP formula acusación la mercantil IRAVI, acudiendo sin embargo a las reglas del concurso de normas del art. 8.4º CP para tipificar los hechos exclusivamente como un delito de apropiación indebida el Ministerio Fiscal.

Sobre la procedencia de aplicar de acumulativamente o no dichas figuras delictivas, se ha venido sosteniendo por la Jurisprudencia que el art. 295 CP , complementa las previsiones sancionadoras del art. 252 CP , acudiendo a la fórmula de los círculos secantes, y advirtiendo lo inevitable de que ciertos actos de administración se subsuman simultáneamente en ambos preceptos ( SSTS nº 1965/2000 de 15 de diciembre ; 1040/2001, de 29 de mayo ; y 37/2006, de 25 de enero ).

Junto a dicha línea doctrinal existe también otra, iniciada por la STS nº 2038/2000, de 29 de julio , seguida y ampliada en posteriores de SSTS nº 757/2004, de 11 de julio ; y 2389/2006, de 21 de junio , que diferencia entre: a) las acciones del administrador de una sociedad que, dentro del ámbito de sus funciones, ejecuta fraudulentamente actos de disposición de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio a sus socios, depositarios, partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, y b) aquellas otras en las que, superando las facultades atribuidas, realiza actos sobre el patrimonio administrado que suponen apropiación de los bienes o distracción del dinero recibido, entendiendo por esto último actos de disposición de significado equivalente al acto de apropiación, en cuanto separan definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega que incorporaba una obligación de devolver o entregar.

Según esta línea jurisprudencial, concurrirán los elementos del tipo previsto en el art. 252 CP en el supuesto a) ya que el administrador realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando mas allá de las facultades atribuidas; mientras que se tratará el b) de un caso de administración desleal del art. 295 CP , siendo el abuso requerido solo intensivo, al actuar el administrador dentro de las facultades que le corresponden, pero de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes que administra al realizar fraudulentamente actos de disposición o contraer obligaciones a cargo de aquélla, de las que se deriva un perjuicio para los socios o demás sujetos a los que se refiere el tipo y en beneficio propio o de un tercero.

En síntesis, citando la STS 47/2010, de 2 de febrero , "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va mas allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero"

SEGUNDO.- Aplicando dicha doctrina a los hechos que han resultado acreditados tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, , ex. art. 741 LECrim , no se puede concluir su incardinación en ninguno de los dos tipos penales por los que se ha formulado acusación.

Se muestran conformes tantos las acusaciones como defensas, quedando constancia de los hechos en una parte importante en documentos públicos fehacientes, en que la Sociedad IRAVI 2001 S.L. se constituyó el 31 de enero de 2001 siendo sus socios D. Juan Manuel , con el 200 de participaciones sociales (40% del capital social) y Dª Zaida con 300 participaciones sociales (60%capital social), y que fue nombrado inicialmente administrador único el primero hasta que en Junta General de Socios de 19 junio 2002 pasó a ser nombrada para dicho cargo la segunda.

También en que escaso tiempo después, y por motivos ajenos esta causa, la Sra Zaida trasladó su domicilio particular a Francia, procediendo el 9 de julio de 2002 a otorgar poder notarial a su padre D. Arsenio , para que continuara gestionando la sociedad. En la primera declaración prestada por el anterior en el plenario, manifestó que cuando se marchó su hija él no creía que fuera a volver a España ya que tenía allí su vida, por lo que en la práctica quien llevó adelante a partir de entonces a todos los efectos el "negocio familiar", fue él; que lo hizo así durante los años 2003, 2003 y 2004; pero que a principios del año 2005, queriendo ya dejar el negocio, se puso en contacto con los acusados para vendérselo a ellos, llegando finalmente a un acuerdo de precio final por la compra de la mercantil y también del pabellón en el que desarrollaba su actividad que estaba a nombre de su hija Dª Zaida , "porque anteriormente se lo había donado él a ella". Reconoció también esta última en su declaración testifical que su padre le dijo que había hecho un acuerdo verbal porque "se quería jubilar y dejar la empresa".

El que dicha decisión y actuaciones subsiguientes por parte del Sr. Arsenio estuvieran amparadas por los amplios poderes otorgados por su hija como administradora de la sociedad familiar no ha sido puesto tampoco en duda en ningún momento, y resulta asimismo de la lectura de las facultades que el referido poder comprendía; se incluían, entre otras, las de encauzar, dirigir, vigilar y gestionar la marcha de la Sociedad, en todos los asuntos y operaciones relacionados con el objeto de la misma; contratar y despedir trabajadores e empleados, permanentes o temporales, representar a la Sociedad y, en su nombre, realizar toda clase de actos y contratos civiles y mercantiles, de administración, disposición u riguroso dominio, negociar con bancos, siguiendo, abriendo y cancelando en ellos cuentas corrientes, de crédito, ahorro y de cualquier otra clase, disponer de saldos y apoderar a otras personas, socios o no de la Compañía, con las facultades que considere convenientes dentro de las legalmente delegables y revocar los apoderamientos conferidos.

Con el acuerdo final al que llegó el Sr. Arsenio con los acusados para la compra de la sociedad y el pabellón en el mes de junio de 2005, aunque sus concretos términos de precio y plazos no quedaran plasmados en documento alguno, los tres mantienen que la relación que a partir de ese momento iban a tener los segundos con IRAVI no sería de meros gestores a administradores para devolver la empresa al poderdante transcurrido un plazo, sino con facultades plenas de dirección y dominicales al haberse ya acordado su compraventa y desligarse de la empresa D. Arsenio , declarando éste que otra hija suya estaba trabajando en las oficinas de la empresa y que los acusados cuando se hicieron cargo de la empresa pusieron a otra persona en administración, que lo hicieron porque "al ser dueños, podían hacer y deshacer".

Con dicha finalidad manifestó haber autorizado la apertura de una nueva cuenta corriente en el BSCH n.º 0049/4801/19/2116083139, a favor de ambos acusados, con la que operarían como la "nueva IRAVI", continuando él con las otras cuentas abiertas con anterioridad. Y también haber otorgado el 13 de julio de 2005 escritura notarial de apoderamiento a favor de D. Casiano , con las mismas facultades de plena disposición y administración sobre la empresa que a él le habían sido conferidas previamente por su hija. Aunque en el apoderamiento no se incluyera también al otro acusado, de la prueba practicada en Juicio no existe duda de su participación en la gestión de IRAVI, así como en la proyectada participación que manifestaron era su intención tener en otra mercantil, Residencia ALAI S.L. con domicilio social en Basuri, iba a ser indistinta y de la misma intensidad a la del Sr. Casiano .

Mantienen ambos acusados de forma invariable desde sus respectivas declaraciones prestadas en instrucción, que a partir de entonces aún no habiendo recibido aún la contabilidad de IRAVI se dedicaron a gestionar y llevar la empresa adelante, encargándose de diversas obras y de atender clientes, al tiempo que estaban intentado hacerse con la participación de parte de negocio de la mercantil Residencia ALAI, llevando exclusivamente la gestión de la cuenta en la que estaban ellos autorizados nº 0049/4801/19/2116083139 del BSCH, no de las otras cuentas identificadas con los números 2100.4063.05.2200016456 de La Caixa, nº 0049.4801.19.2195014457 del BSCH que continuaron gestionadas por D. Arsenio , lo que ha sido corrobado igualmente por el testimonio de este último.

Y en este contexto han de ser valorados los dos informes periciales unidos a las actuaciones; el primero a instancia de la acusación particular, emitido por la auditora de cuentas Dª Verónica , (a los 110 a 128 de la causa) y el segundo por el auditor nombrado perito judicial, D. Leonardo (folios 452 a 464), analizando la operativa económica seguida por los dos acusados fundamentalmente en la cuenta el BSCH n.º 0049/4801/19/2116083139 en el período comprendido entre julio y noviembre de 2005 como responsables de administrar y gestionar IRAVI.

En ambos se reflejan unas cantidades finalmente dispuestas consideradas injustificadas al no haber detectado que tuvieran relación con la actividad económica de la empresa computándolas como perjuicios económicos irrogados a la empresa cifrados finalmente en 160.821,33 euros la Acusación Pública y en 196.643,33 euros la Acusación Particular formulando por dichas cuantías la reclamación efectuada en concepto de responsabilidad civil.

En cuanto a la situación económica de la empresa con anterioridad y posterioridad al período de los cinco meses en que se produjeron los hechos objeto de acusación, aunque la Acusación Particular defiende que la solvencia de la situación económica de IRAVI hasta junio de 2005, habiendo declarado tanto la testigo Dª Zaida como su padre D. Arsenio que los clientes que tenían eran buenos y pagaban bien, examinados por la perito Sra Verónica para la elaboración de su informe los libros de contabilidad oficiales, diario y balances de los años 2003 y 2004, afirmó en juicio que podía concluir que ya antes de junio de 2005 los fondos propios de la empresa eran negativos, que tenían pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores de 84.000 euros (balance de situación al 31 de diciembre del ejercicio 2005 unido como Anexo I a su informe, folio 122 causa); por lo que no pudiendo conocer con exactitud cuál era su disposición de circulante en el momento anterior a la venta del pabellón "lo lógico era (pensar) que tuviera unas dificultades financieras muy grandes por cómo están (sic) los fondos propios que eran negativos antes de ese ejercicio de 2005", llegando a calificar la situación económica de la empresa como de "insolvencia, técnicamente al menos".

Por su parte el informe emitido por el perito Sr. Leonardo por las notables carencias de la información y documentación que fue puesta a su disposición para su elaboración, y cuya relevancia a efectos de valorar el alcance de las conclusiones contenidas en el mismo explicó en juicio, se limita a recoger una relación de la documentación aportada por las partes y, particularmente del informe emitido por la anterior perito, sin haber podido examinar la contabilidad de la mercantil, recogiéndose al folio 7 del informe que habiéndola solicitado a la parte querellante, no le había sido facilitada. Y como resultado de dicho examen concluye qué transacciones habían sido realizadas por los acusados y que no habían resultado justificadas, al no tener constancia de la documentación puesta a su disposición que tuvieran relación con la empresa, afirmando desconocer, en cualquier caso, cuál había sido el destino final dado a las cantidades dispuestas.

A la vista de todo ello, la Sala no ha podido llegar al convencimiento que pretenden las acusaciones de que los actos de disposición realizados por los acusados, reconocidos por ellos, unos derivados de la propia gestión de IRAVI y otros relacionados con la mercantil Residencia Alai en la que manifestaron querían participar en un proyecto de ampliación, finalmente no materializada, supusieran maniobras de distracción de fondos de IRAVI realizados con el ánimo burlar las expectativas del poderdante y el derecho de los socios y administradores de dicha mercantil, elemento fundamental para la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida del art. 252 CP ; no constando que conocieran siquiera que el Sr. Arsenio no era el administrador único de la mercantil sino apoderado por la administradora única que era su hija, hasta que en noviembre de 2005 ésta les impidió el acceso a las oficinas, tras la revocación de los poderes previamente concedidos a su padre, que tampoco consta cuándo les fue notificado a ellos. Y en este punto, parece que el cese repentino de la intervención de los acusados en la gestión de la Sociedad, no obedeció a una voluntad por su parte de abandonar sorpresivamente y de forma desleal las funciones de dirección y administración previamente asumidas, sino que estuvo motivado por la intervención realizada por la administradora única al impedirles el acceso a las instalaciones de la empresa con la finalidad de impedir la continuidad de una gestión que consideraba fraudulenta.

Por otro lado, la forma en que fue puesta a disposición de los acusados la sociedad IRAVI por parte del Sr. Arsenio con el acuerdo de compraventa de la sociedad y el pabellón, la adquisición del pabellón para ponerlo a nombre de IRAVI y el destino dado al importe del préstamo hipotecario para abonar el importe del precio de venta a D. Arsenio como vendedor en nombre de su hija titular del inmueble, conduce a pensar que las acciones llevadas a cabo a partir de entonces por estos, dadas las amplias facultades de disposición otorgadas por el poderdante, se materializaron actuando los acusados con la finalidad de administrar unos activos que solo temporalmente no eran propios, no teniendo elementos de juicio suficientes para poder concluir que su actuación tuviera tintes de gestión de abuso, siquiera por dolo eventual, para poder calificar penalmente dicha conducta como administración desleal.

En atención a ello, en aplicación del principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal, procede dictar sentencia absolutoria por los delitos de apropiación indebida y administración desleal objeto de acusación, debiéndose proceder a la dilucidación y rendición de cuentas de las transacciones y operaciones que han sido objeto de reclamación, ante la Jurisdicción Civil y Mercantil.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y 240,1º de la L.E.Crim procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

En atención a lo expuesto

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Bernabe Y A D. Casiano DE LOS DELITOS CONTINUADOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL OBJETO DE ACUSACIÓN.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Pronúnciese la presente causa en audiencia pública haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por quebrantamiento de forma y/o infracción de ley debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe"