Sentencia Penal Nº 2/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto, en audiencia pública, el recurso de apelación número 3/12 , interpuesto contra la sentencia nº 145/12 dictada por la Sección Segunda de fecha 12 de junio de 2012 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de la Ley Orgánica 5/1995, registrado bajo el número 1/10 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona/Iruña y bajo el número 2/11 en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , siendo apelantes D. Ignacio representado por la procuradora Sra Dª María Inmaculada Marcos Lazcano y dirigido por el letrado Sr. D. Ignacio Monreal Fernández,, D. Luciano y Dª Rosana , representados por la procuradora Sra. Dª Ana Muñiz Aguirreurreta y dirigidos por la letrada Sra. Dª María del Rosario Cañete Aguado y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitada la causa en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona, presentados los correspondientes escritos de calificación y previa celebración de la audiencia preliminar prevista en los arts. 30 y siguientes de la L.O. 5/1995 del Tribunal del Jurado , conforme a lo solicitado en sus escritos por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa, se dictó el correspondiente auto de apertura del juicio oral contra Ignacio como presunto autor responsable de un delito de asesinato del art. 139 CP . designando en él como órgano competente para el enjuiciamiento de la causa, el Tribunal del Jurado a constituir en la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en la Audiencia, conforme a sus normas establecidas, se repartió la causa a la Sección Segunda en la que, de acuerdo con las normas de reparto vigente, se designó Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a constituir al Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado quien, comparecidas las partes, dicto auto de hechos justiciables y señalo la vista para los dias 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de mayo de 2012. En fecha de 8 de marzo de 2012, se efectuó el sorteo entre los cantidatos a jurados, su elección y constitución del Tribunal y se procedió a la celebración del juicio.

TERCERO.- Celebrado el juicio, el Magistrado Presidente sometió al Jurado, previa audiencia de las partes e instrucción a sus miembros, el objeto del veredicto:

'PRIMERO .- HECHOS JUSTICIABLES.

1º.- Si el día 16 de enero de 2010, sobre las 03:45 horas, Ignacio , se encontró en la discoteca Boca Boca, de Pamplona, con Juan Francisco , Ambrosio y Bruno , decidiendo acudir, en el vehículo Opel Astra ( .... XYC ), conducido por su propietario Ambrosio , a la discoteca Mao Mao, sita en Lekumberri (Navarra).

2º.- Si llegaron a dicha discoteca sobre las 04:00 horas, estando en su interior hasta las 06:00 horas, en que se procedía al cierre de la misma, saliendo de ésta.

3º. a).- Si a la indicada discoteca Mao Mao, de Lekumberri, también se había desplazado, desde San Sebastián, Felipe , con un grupo de amigos: Inocencio , Lucas , Patricio , Manuela , Teodoro y Carlos Manuel , entrando en la discoteca hasta la hora de cierre.

b) Si para el traslado desde San Sebastián utilizaron dos vehículos, que dejaron estacionados en la zona de parking de la discoteca, situada en una lateral de la misma; aparcando los vehículos dirigidos hacia la carretera que pasa por el lateral trasero de la discoteca, muy próximos al vehículo utilizado por Ignacio para llegar a la citada discoteca.

4º.- Si al procederse al cierre de la discoteca, Bruno y Ambrosio , fueron juntos hasta el vehículo Opel, en el que habían venido desde Pamplona, introduciéndose en el mismo, ocupando las plazas de copiloto y piloto respectivamente, esperando a que llegaran Juan Francisco y Ignacio , que, al salir de la discoteca, se habían quedado en las inmediaciones de la puerta de la misma.

5º.- Si igualmente al salir de la discoteca, como consecuencia de su cierre, Felipe , junto con alguno de sus amigos, se dirigieron a los vehículos, que habían utilizado para llegar a Mao Mao, volviendo Felipe , junto con Teodoro y Carlos Manuel nuevamente a la discoteca, al permitírseles estar unos 15 minutos más dentro de la misma, mientras se recogían vasos, se ordenaba la misma, ya con las luces encendidas.

6º.- Si al volver a salir, entre las 06:15 y las 06:30 horas, hubo un incidente consistente en que se rieron de un joven no identificado, por su voz estridente, por lo que éste increpó a Teodoro , dándole éste un empujón.

7º.- a) Si en dicho momento cuando Felipe y Carlos Manuel llegaban a la zona de parking, se encontraron con Ignacio y Juan Francisco , iniciándose una pequeña discusión entre los citados, por una parte Carlos Manuel con Ignacio y por otra parte Felipe con Juan Francisco , llegando Felipe a dar un puñetazo a Juan Francisco .

b) Si en dicho momento cuando Felipe y Carlos Manuel llegaban a la zona de parking, se encontraron con Ignacio y Juan Francisco , iniciándose una pequeña discusión entre los citados, llegando a dar Felipe un puñetazo por la espalda a Ignacio .

8º.- a) Si Ignacio , mientras se encontraba con Carlos Manuel , sacó una navaja de grandes dimensiones (14 cms. de empuñadura; 12 cms. de hoja y 2'5 cms. de anchura), que llevaba escondida, y se dirigió hacia Carlos Manuel , quien al ver la navaja, salió corriendo apresuradamente, poniéndose fuera del alcance de Ignacio .

b) Si entonces Ignacio se dirigió hacia Felipe , y sin que éste pudiera ver la navaja, le asestó tres navajazos en el costado izquierdo, que le provocaron tres heridas, una de ellas con dos trayectorias.

c) Tras recibir los indicados navajazos, Felipe trató de huir, siendo perseguido por Ignacio , llegando a cruzar la carretera, cayendo aquél al suelo al cabo de unos metros, asestándole en dicha circunstancia Ignacio , otros dos navajazos en la espalda, que le ocasionaron sendas heridas, quedando tendido en el lugar.

9º a) Si Ignacio se encaró con Felipe , tras haberle golpeado este por la espalda, diciéndole 'estás tonto', sacando una navaja de grandes dimensiones (14 cms. 12 cms. de hoja y 2,5 cms. de anchura) esgrimiéndola delante de él, 'bailándola', es decir pasándola de una mano a otra, y al ver que Felipe se le enfrentaba, le asestó cinco navajazos, tres en el costado izquierdo, uno con dos trayectorias y otras dos en la espalda.

b) Si Ignacio tras haber ido a por Carlos Manuel , esquivarle éste y que saliera corriendo llegando a decirle incluso Ignacio a Carlos Manuel 'espera', Ignacio fue hacia donde Felipe y le clavó su navaja hasta tres veces percibiendo no obstante Felipe que Ignacio iba hacie él con la navaja antes de recibir la primera puñalada. Inmediatamente después de recibir la tercera puñalada, Felipe se echó a correr, Ignacio le persiguio, le dió alcance cuando Felipe se resbaló y le dió dos puñaladas más.

10º.- Como consecuencia de los navajazos Felipe , sufrió las siguientes heridas: Herida 1: localizada en costado izquierdo, es la más anterior, afecta a la piel, tejido celular subcutáneo, pleura parietal, lóbulo inferior de pulmón izquierdo, diafragma y lóbulo izquierdo de hígado. Seria causante de lesión visceral toraco-abdominal y de hemorragia torácica y abdominal. Tiene dirección medial y horizontal y su trayecto mide unos 10 cms. Herida 2 :localizada en costado izquierdo, por debajo y atrás con respecto a la 1, tiene dos trayectos: 2-1 un primer trayecto medial, ligeramente descendente que afecta a piel, tejido celular subcutáneo, pleura parietal, diafragma, riñón izquierdo, provocando una intensa hemorragia en la zona perirenal y de la cabeza del páncreas. Seria causante de lesión visceral y hemorragia abdominal. Su trayecto mide unos 8 cms. 2-2 un segundo medial inferior que afecta a piel, tejido celular subcutáneo y que sigue el reborde costal hasta introducirse por el decimoprimero espacio intercostal y afectar a yeyuno. Seria causante de lesión visceral y hemorragia abdominal y su trayecto mide unos 10 cms. Herida 3: localizada en la espalda, zona omoplática izquierda, que afecta a piel, tejido celular subcutáneo y músculo. Tiene dirección ascendente y medial y termina en escápula sin lesionar hueso, causaría una leve hemorragia en la zona y tiene una profundidad de unos 4 cms. Herida 4 :localizada en la espalda, medial e inferior a la anterior que afecta a piel, tejido celular subcutáneo, músculo, pleura parietal y lóbulo superior de pulmón izquierdo. Tiene dirección medial, descendente y de atrás a delante. Tiene una profundidad de unos 8 cms. Provoca un amplio hematoma subcutáneo en la espalda, lesión visceral con retracción del pulmón y hemorragia torácica. Herida 5: localizada en la espalda, cercana al costado izquierdo, es la mas inferior de las cinco. Afecta a piel, tejido celular subcutáneo, se introduce en abdomen y lesiona colón descendente. Tiene dirección medial, de atrás a delante y ligeramente descendente. Sería causante de lesión visceral y hemorragia abdominal. Además se objetivaron en la autopsia lesiones de la mano derecha y de las rodillas poco específicas y de naturaleza erosiva.

11º.- Si como consecuencia de las heridas sufridas por los navajazos, Felipe , sufrió lesiones de gravedad, a consecuencia de las cuales se produjo una hemorragia interna masiva, que le ocasionó poco tiempo después la muerte, ya en el Hospital, a las 8:50 horas.

12º.- Si tras asestar Ignacio los navajazos, de forma apresurada y acompañado de Juan Francisco se subió en el vehículo Opel ( .... XYC ), en el que se encontraban Ambrosio y Bruno , ignorantes de lo ocurrido, diciéndoles Ignacio que salieran rápido, haciéndolo Ambrosio , como conductor del vehículo, saltando para ello un bordillo e incorporándose a la carretera que está en la parte trasera de la discoteca.

13º.- Si advertido uno de los amigos de Felipe de la salida precipitada del vehículo, le indicó la matricula del Opel a otra de los amigos, quien la anotó en el teléfono móvil, lo que fue comunicado junto con las características del vehículo a la Guardia Civil , que activó los oportunos dispositivos para interceptar el vehículo, con resultado positivo, sobre las 7:20 horas del día 16 de enero de 2010, a la altura de la localidad de Berriozar (Navarra), próxima a Pamplona.

14º.- Si tras ser interceptado el vehículo por la Guardia Civil, los agentes encontraron en poder del acusado la navaja, que utilizó para causar las heridas y posterior muerte de Felipe , manchada de sangre correspondiente a la víctima y que Ignacio llevaba escondida en su calzoncillo, habiendo reconocido ser de su propiedad.

15º.- Si asimismo le ocuparon a Ignacio diversas prendas de vestir, que llevaba en el momento de su detención: pantalón vaquero, cazadora negra, zapatillas deportivas; con restos de sangre de Felipe .

15º. BIS.- Si el acusado aumentó innecesariamente el sufrimiento de la víctima.

SEGUNDO.- HECHOS QUE CONFIGURAN EL GRADO DE EJECUCIÓN DEL DELITO.

16.- Si efectivamente se causó la muerte de Felipe .

TERCERO.- HECHOS QUE CONFIGURAN LA PARTICIPACIÓN DEL ACUSADO.

17.- Si Ignacio ejecutó directa y materialmente por sí, la acción de asestarle cinco navajazos, en distintas partes del cuerpo de Felipe , que le produjeron lesiones, determinantes de una hemorragia interna masiva y la muerte.

CUARTO.- HECHOS QUE CONFIGURAN LA ESTIMACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILDIAD.

18.- Si Ignacio padece un trastorno Antisocial de la Personalidad de carácter grave, que le supone una afectación leve-moderada en su capacidad volitiva.

19.- a) Si dicho Trastorno Antisocial de la Personalidad condicionó efectivamente su conducta frente a Felipe y que en consecuencia reaccionara asestándole los navajazos.

b) Si dicho Trastorno Antisocial de la Personalidad no condicionó efectivamente su conducta frente a Felipe , no determinando, en consecuencia,que reaccionara asestándole los navajazos.

20.- a) Si Ignacio , cuando cometió el hecho de asestar los navajazos, que causaron la muerte de Felipe , se hallaba influenciado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, que afectaba de una manera moderada sus facultades intelectuales y de voluntad, limitándolas.

b) Si Ignacio , cuando cometió el hecho de asestar los navajazos, que causaron la muerte de Felipe , no obstante haber ingerido bebidas alcohólicas, no tenía afectadas de forma relevante sus facultades intelectivas y de la voluntad.

21.- a) Si Felipe , al pegar un puñetazo por la espalda a Ignacio , realizó una acción que determinara la necesidad de reaccionar Ignacio , asestándole los cinco navajazos.

b) Si la acción de golpear por la espalda por parte de Felipe a Ignacio , no tenía por qué provocar la reacción de éste de asestarle cinco navajazos.

22.- Si Ignacio , tras ser interceptado por la Guardia Civil el vehículo en que viajaba, a la altura de Berriozar, y antes de incoarse el procedimiento judicial, manifestó a un agente de la Guardia Civil, que había apuñalado con su navaja a Felipe , así como que los otros tres ocupantes nada tenían que ver con el hecho.

HECHO DELICITIVO POR EL QUE EL ACUSADO Ignacio DEBERÁ SER DECLARADO CULPABLE O NO CULPABLE.

A.- Si Ignacio dió muerte a Felipe , al haberle asestado cinco navajazos, que determinaron cinco heridas graves, una con dos trayectorias, provocándole una hemorragia interna masiva.

B.- Si Ignacio dió muerte a Felipe , al haberle asestado tres navajazos, en un primer momento, sin que pudiera apercibirse la víctima y en segundo momento otros dos navajazos, cuando ya había caido al suelo, que causaron cinco heridas graves, una con dos trayectorias, provocándole una hemorragia interna masiva.

C.- Si Ignacio dió muerte a Felipe , al haberle asestado tres navajazos, en un primer momento, sin que pudiera apercibirse la víctima y en segundo momento otros dos navajazos, aprovechándose de que había caído al suelo y que se encontraba indefenso, que causaron cinco heridas graves, una con dos trayectorias, provocándole una hemorragia interna masiva.'

CUARTO.- El Magistrado Presidente con fecha 12 de junio de 2012, dictó sentencia, en la que, en el apartado de Hechos probados se contiene los siguientes:

'1.- El día 16 de enero de 2010, sobre las 03:45 horas, Ignacio , se encontró en la discoteca Boca Boca, de Pamplona, con Juan Francisco , Ambrosio y Bruno , decidiendo acudir, en el vehículo Opel Astra ( .... XYC ), conducido por su propietario Ambrosio , a la discoteca Mao Mao, sita en Lekumberri (Navarra)

2.- Llegaron a dicha discoteca sobre las 04:00 horas, estando en su interior hasta las 06:00 horas, en que se procedía al cierre de la misma, saliendo de ésta.

3.a) A la indicada discoteca Mao Mao, de Lekumberri, también se había desplazado, desde San Sebastián, Felipe , con un grupo de amigos: Inocencio , Lucas , Patricio , Manuela , Teodoro y Carlos Manuel , entrando en la discoteca hasta la hora de cierre.

3.b) Para el traslado desde San Sebastián utilizaron dos vehículos, que dejaron estacionados en la zona de parking de la discoteca, situada en un lateral de la misma; aparcando los vehículos dirigidos hacia la carretera que pasa por el lateral

trasero de la discoteca, muy próximos al vehículo utilizado por Ignacio para llegar a la citada discoteca.

4.- Al procederse al cierre de la discoteca, Bruno y Ambrosio fueron juntos hasta el vehículo Opel, en el que habían venido desde Pamplona, introduciéndose en el mismo, ocupando las plazas de copiloto y piloto respectivamente, esperando a que llegaran Juan Francisco y Ignacio , que, al salir de la discoteca, se habían quedado en las inmediaciones de la puerta de la misma.

5.- Igualmente al salir de la discoteca, como consecuencia de su cierre, Felipe , junto con alguno de sus amigos, se dirigieron a los vehículos que habían utilizado para llegar a Mao Mao, volviendo Felipe , junto con Teodoro y Carlos Manuel nuevamente a la discoteca, al permitírseles estar unos 15 minutos más dentro de la misma, mientras se recogían vasos, se ordenaba la misma, ya con las luces encendidas.

6.- Al volver a salir, entre las 06:15 y las 06:30 horas, hubo un incidente consistente en que se rieron de un joven no identificado, por su voz estridente, por lo que éste increpó a Teodoro , dándole éste un empujón.

7.a) En dicho momento cuando Felipe y Carlos Manuel llegaban a la zona de parking, se encontraron con Ignacio y Juan Francisco , iniciándose una pequeña discusión entre los citados, por una parte Carlos Manuel con Ignacio y por otra parte Felipe con Juan Francisco , llegando Felipe a dar un puñetazo a Juan Francisco .

8.a) Ignacio , mientras se encontraba con Carlos Manuel , sacó una navaja de grandes dimensiones (14 cms. de empuñadura; 12 cms. De hoja y 2'5 cms. de anchura), que llevaba escondida, y se dirigió hacia Carlos Manuel , quien al ver la navaja, salió corriendo apresuradamente, poniéndose fuera del alcance de Ignacio .

8.b) Entonces Ignacio se dirigió hacia Felipe , y sin que éste pudiera ver la navaja, le asestó tres navajazos en el costado izquierdo, que le provocaron tres heridas, una de ellas con dos trayectorias.

8.c) Tras recibir los indicados navajazos, Felipe trató de huir, siendo perseguido por Ignacio , llegando a cruzar la carretera, cayendo aquél al suelo al cabo de unos metros, asestándole en dicha circunstancia Ignacio , otros dos navajazos en la espalda, que le ocasionaron sendas heridas, quedando tendido en el lugar.

10.- Como consecuencia de los navajazos Felipe , sufrió las siguientes heridas: Herida 1: localizada en costado izquierdo, es la más anterior, afecta a la piel, tejido celular subcutáneo, pleura parietal, lóbulo inferior de pulmón izquierdo, diafragma y lóbulo izquierdo de hígado. Sería causante de lesión visceral toracoabdominal y de hemorragia torácica y abdominal. Tiene dirección medial y horizontal y su trayecto mide unos 10 cms. Herida 2 :localizada en costado izquierdo, por debajo y atrás con respecto a la 1, tiene dos trayectos: 2-1 un primer trayecto medial, ligeramente descendente que afecta a piel, tejido celular subcutáneo, pleura parietal, diafragma, riñón izquierdo, provocando una intensa hemorragia en la zona perirenal y de la cabeza del páncreas. Sería causante de lesión visceral y hemorragia abdominal. Su trayecto mide unos 8 cms. 2-2 un segundo medial inferior que afecta a piel, tejido celular subcutáneo y que sigue el reborde costal hasta introducirse por el decimoprimero espacio intercostal y afectar a

yeyuno. Sería causante de lesión visceral y hemorragia abdominal y su trayecto mide unos 10 cms. Herida 3: localizada en la espalda, zona omoplática izquierda, que afecta a piel, tejido celular subcutáneo y músculo. Tiene dirección ascendente y medial y termina en escápula sin lesionar hueso, causaría una leve hemorragia en la

zona y tiene una profundidad de unos 4 cms. Herida 4 :localizada en la espalda, medial e inferior a la anterior que afecta a piel, tejido celular subcutáneo, músculo, pleura parietal y lóbulo superior de pulmón izquierdo. Tiene dirección medial, descendente y de atrás a delante. Tiene una profundidad de unos 8 cms. Provoca un amplio hematoma subcutáneo en la espalda, lesión visceral con retracción del pulmón y hemorragia torácica. Herida 5 :localizada en la espalda, cercana al costado izquierdo, es la más inferior de las cinco. Afecta a piel, tejido celular subcutáneo, se introduce en abdomen y lesiona colon descendente. Tiene dirección medial, de atrás a delante y ligeramente descendente. Sería causante de lesión visceral y hemorragia abdominal. Además se objetivaron en la autopsia lesiones de la mano derecha y de las rodillas poco específicas y de naturaleza erosiva.

11.- Como consecuencia de las heridas sufridas por los navajazos, Felipe , sufrió lesiones de gravedad, a consecuencia de las cuales se produjo una 6 hemorragia interna masiva, que le ocasionó poco tiempo después la muerte, ya en el Hospital, a las 08:50 horas.

12.- Tras asestar Ignacio los navajazos, de forma apresurada y acompañado de Juan Francisco se subió en el vehículo Opel ( .... XYC ), en el que se encontraban Ambrosio y Bruno , ignorantes de lo ocurrido, diciéndoles Ignacio que salieran rápido, haciéndolo Ambrosio , como conductor del vehículo, saltando para ello un bordillo e incorporándose a la carretera que está en la parte trasera de la discoteca.

13.- Advertido uno de los amigos de Felipe de la salida precipitada del vehículo, le indicó la matrícula del Opel a otro de los amigos, quien la anotó en el teléfono móvil, lo que fue comunicado junto con las características del vehículo a la Guardia Civil, que activó los oportunos dispositivos para interceptar el vehículo, con resultado positivo, sobre las 07:20 horas del día 16 de enero de 2010, a la altura de la localidad de Berriozar (Navarra), próxima a Pamplona.

14.- Tras ser interceptado el vehículo por la Guardia Civil, los agentes encontraron en poder del acusado la navaja, que utilizó para causar las heridas y posterior muerte de Felipe , manchada de sangre correspondiente a la víctima y que Ignacio llevaba escondida en su calzoncillo, habiendo reconocido ser de su propiedad.

15.- Asimismo le ocuparon a Ignacio diversas prendas de vestir, que llevaba en el momento de su detención: pantalón vaquero, cazadora negra, zapatillas deportivas; con restos de sangre de Felipe .

15.- BIS. El acusado aumentó innecesariamente el sufrimiento de la víctima.

16.- Efectivamente se causó la muerte de Felipe .

17.- Ignacio ejecutó directa y materialmente por sí, la acción de asestarle cinco navajazos, en distintas partes del cuerpo de Felipe , que le produjeron lesiones, determinantes de una hemorragia interna masiva y la muerte.

18.- Ignacio padece un trastorno Antisocial de la Personalidad de carácter grave, que le supone una afectación leve-moderada en su capacidad volitiva.

19.-b) Dicho Trastorno Antisocial de la Personalidad no condicionó efectivamente su conducta frente a Felipe , no determinando, en consecuencia que reaccionara asestándole los navajazos.

20.-b) Ignacio , cuando cometió el hecho de asestar los navajazos, que causaron la muerte de Felipe , no obstante haber ingerido bebidas alcohólicas, no tenía afectadas de forma relevante sus facultades intelectivas y de la voluntad.

22.- Ignacio , tras ser interceptado por la Guardia Civil el vehículo en que viajaba, a la altura de Berriozar, y antes de incoarse el procedimiento judicial, manifestó a un agente de la Guardia Civil, que había apuñalado con su navaja a Felipe , así como que los otros tres ocupantes nada tenían que ver con el hecho.'

Y con base de la mencionada declaración dictó el siguiente. 'F A L L O.-Que debemos condenar y condenamos a Ignacio , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dieciocho años de prisión y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. El condenado deberá indemnizar a D. Luciano y a Dª Rosana , al 50% para cada uno, en la cantidad de doscientos trece mil ciento trece euros y setenta y dos céntimos de euro. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen al condenado las costas causadas en este juicio, incluidas las de la Acusación Particular. Se aprueba el Auto declarando solvente parcial a Ignacio , aprobando la pieza separada de responsabilidad civil tramitada por el Juzgado de Instrucción. Y para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta, se abonará el tiempo que el condenado haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. Asi por esta mi sentencia, que recoge el verwedic to del Jurado, lo pronuncio, mando y firmo'

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelacion por la acusación particular y la defensa del acusado al amparo de lo establecido en los artículos 846 bis.a y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes del mismo texto legal y de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en los términos que se relatan en detalle en los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEXTO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta sala, que personadas aquellas en tiempo y forma, señaló para la vista de esta apelación el dia 18 de diciembre de 2012, a las 10,30 horas, en que tuvo lugar su celebración con la presencia del acusado, su letrado defensor, la acusación particular, y el representante del Ministerio Fiscal. En la vista informó cada uno de los intervinientes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Examen del recurso interpuesto por la defensa de Ignacio .

A.- No utilización de los medios de prueba solicitados.

Mediante el primer motivo, articulado al amparo del artículo 846 bis c), apartado a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indefensión que ha sufrido el acusado al no habérsele permitido la articulación de los medios de prueba necesarios para su defensa.

Alude el expresado motivo a que la pericial psiquiatrica practicada no ha satisfecho la finalidad para la que fue planteada, ya que, se alega, su realización fue meramente formal, toda vez que los doctores que la practicaron manifestaron que la falta de colaboración del acusado impidió alcanzar un diagnóstico más certero. A juicio de la parte recurrente, tal resultado exigía la práctica de una nueva pericia por otros doctores que supieran ganarse la confianza de aquél. Asimismo, invocó como motivos coadyuvantes al fracaso de la pericia, y determinantes, en consecuencia, de la indefensión que se alega, que no se notificó al letrado de la defensa la designación de los psiquiatras encargados de su realización, ni cuando y cómo iba a practicarse la misma.

El motivo carece de toda consistencia. La prueba pericial solicitada por la defensa, ahora recurrente, fue admitida en los términos exactos en los que fue solicitada, procediéndose a la designación de los peritos conforme a lo interesado por aquella. Acerca del conocimiento por parte del abogado defensor del examen del acusado por los doctores y de su previa participación en el mismo, ha de decirse que no sólo carece de toda previsión legal dicha intervención sino que resulta irrelevante.

La evaluación psiquiatrita fue llevada a cabo en las condiciones que los peritos precisaron, quienes, como consta en el informe por ellos emitido, indicaron al acusado que la evaluación que iban a practicar, se realizaba a instancias de su abogado. Es verdad que en el informe médico se constata la aludida falta de colaboración del acusado, pero ello no puede imputarse a una mala praxis médica, a la falta de 'mano izquierda', como de manera textual se dice por la parte recurrente. Este reproche carece de toda fundamentación atendible, tratándose de una opinión del letrado en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero que no puede ser compartida.

Los peritos, pese a las dificultades, emitieron un diagnóstico sobre el estado del acusado, para lo cual tuvieron en cuenta toda la información disponible, muy particularmente el informe psicológico emitido por los Dres. Fabio y Isidoro . Aquellos comparecieron al juicio oral, practicándose la prueba conforme a sus principios reguladores, en definitiva, en plenas condiciones de contradicción.

Por todo ello, no puede prosperar la solicitud de la parte recurrente, en el sentido de que, atendidas las circunstancias concurrentes, el magistrado-presidente debió haber acordado la práctica de un nuevo dictamen. La tesis esgrimida en el recurso conduciría, de prosperar, a la imposibilidad de celebrar un juicio, ya que siempre que el resultado de la pericial fuese adverso se podrían alegar circunstancias parecidas a las referidas. Debiendo recordarse en este punto lo ya señalado con anterioridad por esta Sala, sentencia 14 diciembre 2005 , en el sentido de 'Que el juicio se celebre y que se dicte la sentencia procedente no es algo que esté a disposición de la defensa, ni de la acusación, hay un interés trascendente, relevante por el que el Tribunal debe velar. El derecho a un juicio sin dilaciones indebidas es un derecho del que son titulares el acusado, el acusador y la propia sociedad, a la que no es indiferente que los procesos penales se eternicen. La sociedad y el Estado tienen también derecho a la efectiva y regular realización en el tiempo del «ius puniendi». Se trata también de un Derecho Fundamental que ha de entrar en la decisión judicial como factor de ponderación y de equilibrio'.

Para concluir este punto debemos recordar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa.

Por cuanto antecede, no habiéndose producido ninguna indefensión, el motivo ha de decaer.

B.- Inexistencia de alevosía.

b.1.- Cauce para la impugnación y facultades del órgano de apelación.

Mediante el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 846 bis c), apartado a), LECrim , se alega la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. La finalidad perseguida con este motivo es impugnar la apreciación de la alevosía hecha por el tribunal del jurado.

Lo primero que ha de decirse es que la correcta formulación de este motivo habría exigido su subsunción en el apartado e), y no en el a), 'e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.

Hecha tal aclaración, el examen a realizar ha de partir del consolidado criterio jurisprudencial conforme al cual la función revisora encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

Cabe añadir, como recordamos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2009 , que esta prueba puede ser, no sólo directa, sino también indiciaria, en cuyo caso aquél control comprende, junto a la prueba del hecho o hechos base, la razonabilidad de la inducción o inferencia que la sentencia debe explicitar ( ss. 180/2002, de 14 octubre y 137/2007, de 4 junio , del Tribunal Constitucional y 10 octubre y 4 diciembre 2007, del Tribunal Supremo ); siendo a esta prueba indirecta o circunstancial a la que normalmente ha de recurrirse para fijar los elementos subjetivos del delito, la conciencia, previsión o intencionalidad de su autor ( ss. 340/2006, de 11 diciembre, del Tribunal Constitucional y 2 noviembre 2007, del Tribunal Supremo ). Además, debe tenerse en cuenta lo ya dicho en la citada sentencia de 2 de julio 2009 'esta función revisora tiene su límite esencial en el respeto al principio de inmediación y, consecuentemente, a la exclusiva potestad del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada ante sí en el juicio oral ( ss. 20 septiembre y 24 octubre 2000, del Tribunal Supremo ), que impide a los tribunales funcionalmente competentes para su ejercicio, incluido éste de apelación, dada la naturaleza cuasicasacional de tal recurso ( s. 21 febrero 2000, del Tribunal Supremo ), proceder a una nueva valoración de la prueba (en especial, de la personal), sustitutiva de aquélla ( ss. 28 febrero 2003 y 29 septiembre 2008, del Tribunal Supremo ), o a una evaluación o revisión de la realizada conforme a criterios de calidad u oportunidad ( ss. 1 junio 2007 y 3 enero 2008, del Tribunal Supremo )'.

Por último, antes de entrar al examen de las particularidades del caso, hemos de recordar que el recurso de apelación previsto en los artículos 846 bis a) y siguientes, es un recurso extraordinario, lo que tiene una indudable trascendencia en orden a las facultades de revisión por el órgano ad quemde la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia.

b.2.- Las circunstancias del caso.

Los miembros del Jurado alcanzaron su convicción de que el ataque llevado a cabo por el acusado fue alevoso, por sorpresivo, en atención a que la víctima no presentaba entre sus heridas ninguna que revelase signos de defensa.

Tal razonamiento no es, en absoluto, ilógico, arbitrario o carente de justificación, antes al contrario resulta perfectamente coherente con los hechos concurrentes también declarados como probados. En efecto, los jurados declararon probado que la victima no pudo ver la navaja que portaba su agresor, hecho 8º b) de los hechos objeto del veredicto; lo cual ha de ponerse en relación con el anterior, 8º a), también probado, conforme al cual el agresor previamente había atacado a un amigo de aquél, Carlos Manuel , 'quien al ver la navaja, salió corriendo apresuradamente, poniéndose fuera del alcance de Ignacio '. Estos dos episodios fueron inmediatos, como refirió el citado testigo, cuyo testimonio es valorado como 'coherente' por los miembros del Jurado.

El desarrollo argumental del motivo de apelación que estamos examinando parte del reconocimiento de que el acusado apuñaló a la víctima varias veces, causándole la muerte. La discrepancia se centra en la consideración de que ese ataque fuera sorpresivo, ya que a juicio de la defensa no ha quedado probado que la víctima no viese al acusado sacar el cuchillo antes de dirigirse a él para atacarle. La prueba que se exige es realmente diabólica, imposible de practicar, ya que sólo la víctima podría responder a la cuestión planteada. Pero ello no implica ausencia de prueba, determinante de la incolumidad de la presunción de inocencia, ya que el jurado a través de los indicios existentes afirma que la víctima no esperaba el ataque armado que le causó la muerte, y esta conclusión ha de ratificarse en esta sede apelacional.

Al examinar el otro motivo del recurso atinente a la alevosía, nos detendremos más en sus requisitos, pero debemos adelantar ya que lo realmente decisivo no es si Felipe vio o no la navaja que portaba Ignacio , sino determinar si de haberla visto habría podido reaccionar defensivamente, esta es la cuestión. Y para resolverla, que duda cabe que es revelador que la víctima no presentara ni una sola señal de haber intentado la defensa. Esto, además, ha de ponerse en relación con los restantes hechos que se declararon probados por los jurados, muy especialmente con los siguientes: en primer lugar, la navaja que portaba el acusado era de grandes dimensiones, tal como se refleja en los antecedentes fácticos de esta resolución, lo que contrasta con la 'inermidad' de Felipe . En segundo término, lo instantáneo del ataque, el escaso lapso de tiempo transcurrido desde que el agresor saca la navaja hasta que la clava en el cuerpo de Felipe . En tercer lugar, la falta de luz, en el momento de producirse los hechos era de noche. Y, por último, la trayectoria de las heridas costales, que implica una cierta ocultación del arma, al ser más difícil su percepción que si la llevara brazo en alto.

Valorando todas estas circunstancias fácticas a la luz de los cánones antes referidos, resulta incuestionable que no se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado. Se practicó prueba de cargo, que fue lícitamente obtenida, y ésta, valorada en su conjunto, arroja un resultado sólido y concluyente.

Para concluir con el examen de este motivo, hemos de subrayar que no es cierta la imputación que se hace al tribunal del jurado de la falta de argumentación sobre la existencia de una conducta alevosa. Los miembros del jurado explicaron porqué llegaron a tal conclusión y tal explicación satisface los cánones exigidos jurisprudencialmente.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

b.3.- Examen de la concurrencia de los requisitos de la alevosía.

En íntima relación con el motivo que acaba de examinarse está el quinto, formulado con base en el apartado b) del artículo 846 bis c), por indebida aplicación del artículo 139.1º del Código Penal , concerniente al asesinato por concurrencia de alevosía.

El razonamiento de la parte recurrente prescinde de la naturaleza de la circunstancia agravante de alevosía, perfectamente definida en nuestro Código Penal, artículo 22. 1 ª 'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Pocas formas comisivas pueden merecer mejor el calificativo de alevosa que la analizada en el caso presente, en el que el ataque se lleva a cabo con una navaja de grandes dimensiones, hallándose la víctima completamente indefensa y viéndose sorprendida por un ataque armado absolutamente inesperado, asestándole el agresor varias puñaladas que le causaron la muerte.

La sentencia recurrida hace una argumentación exhaustiva sobre este extremo, al igual que sobre la totalidad de cuestiones, de Justicia es decirlo, que nos excusa de explicaciones reiterativas sobre la naturaleza y requisitos de esta circunstancia agravante, por lo que concretaremos nuestro examen a las cuestiones planteadas en el recurso.

En la muy copiosa jurisprudencia existente sobre esta circunstancia agravante, configuradora, como es sabido, del delito de asesinato, artículo 139.1ª CP , cabe apreciar los siguientes tipos o modalidades de alevosía: la llamada alevosía de prevalimiento; la inopinada o súbita; la proditoria y la sobrevenida. Así la sentencia de la Sala 2ª TS señaló en su sentencia de de 31 de mayo de 1988 la distinción de tres modalidades del actuar alevoso : 'a) el proditorio, caracterizado por la emboscada, el acecho, el apostamiento o la asechanza, que comporta una cierta deliberación y trazado de un plan delictivo, con ocultamiento del agente en el lugar propicio a la espera de la víctima; b) el alevepor sorpresa, caracterizado por el ataque súbito e inesperado, con total falta de prevención por parte del afectado dado el modo repentino o inopinado de la agresión, se halle aquél de frente o de espaldas, no existiendo indicio que permita presagiar al afectado la realidad e inminencia de semejante agresión impeditiva de todo intento defensivo; c) el de prevalimiento, con aprovechamiento del desvalimiento o indefensión del ofendido no provocados por el agente, siendo aquél de corta o avanzada edad, o hallándose enfermo, durmiendo, embriagado, narcotizado o en situación semejante'.

Las partes acusadoras llamaron la atención del jurado sobre la modalidad sorpresiva, afirmada por sus miembros, como acabamos de ver, y en ella se centra también el magistrado-presidente a la hora de redactar la sentencia, aunque hace alguna alusión final al desvalimiento en el que se hallaba la víctima cuando recibió la segunda tanda de navajazos. Pero dado que el debate procesal se centró en la alevosía sorpresiva, a ella nos referiremos.

Señala la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 octubre 2010 , que 'lo sorpresivo, repentino o inesperado de un ataque sólo determina su condición alevosa en la medida en que por esas mismas características se elimine el margen de una posible reacción defensiva de la víctima o de un tercero. Lo sorpresivo, inesperado, o repentino adquieren así significación solamente en cuanto formas comisivas causantes de una indefensión buscada o aprovechada, y por ello han de valorarse con relación a la forma ejecutiva del ataque en su dinámica de realización concreta y no con relación a la agresión considerada como suceso o acontecimiento sobrevenido.

Cabe así que la previsión anticipada de su hipotética ejecución no impida lo alevoso del ataque si en el momento de su realización se ejecuta tan repentina y sorpresivamente que no se deje a la víctima margen alguno de reacción defensiva; y cabe por el contrario que, sin haber imaginado o previsto antes que pudiera ser atacada alguna vez por el sujeto por falta de razones o causas para ello, la agresión se inicie y materialice de modo no incompatible con una posible reacción defensiva por parte de la víctima y sin asegurar el agresor el resultado. En este segundo caso solo en tal sentido podrá calificarse la agresión como 'suceso inesperado' pero sin que lo sorpresivo del hecho lo sea también de 'su material forma de ejecución', desde la perspectiva de la indefensión que es la que interesa en la alevosía'.

Centrado así, desde el punto de vista teórico, el núcleo del ataque alevoso sorpresivo, es el momento de poner en relación estas consideraciones con las circunstancias del caso. Ya se ha indicado anteriormente que la defensa del acusado ha sostenido en la exposición de su recurso, que no hay prueba de que la víctima no viera que el acusado portaba una navaja. Hemos dicho también, que tal prueba es diabólica, pero es también irrelevante. En efecto, lo decisivo no es si Felipe pudo ver el arma que portaba Ignacio antes de ser atacado por él, sino que la pregunta crucial es la de si en el supuesto de haberla visto habría tenido alguna posibilidad de defenderse. Y para responder a esta cuestión los jurados tomaron en consideración diversos elementos probatorios, que ya han sido analizados, alcanzando la conclusión de que la víctima no tuvo tal posibilidad.

Aún sin haberlo explicitado el abogado defensor parece sugerir que la víctima pudo huir ante la inminencia del ataque. Sin embargo cabe decir que además de no estar acreditada dicha posibilidad, por cuanto hasta ahora se ha razonado, las posibilidades de éxito eran más que discutibles, como, de hecho, lo pone de manifiesto el que la huida desesperada tras sufrir el primer ataque, fue baldía.

Así pues, no hay duda de que la víctima no tuvo posibilidad de defenderse, lo que constituye la esencia del ataque alevoso. Señala el Tribunal Supremo, en múltiples sentencias, por todas la de 14 de abril de 2011 , que 'En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad ( STS. 9.3.93 ), denotando 'de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal ( STS. 2.10.95 ), de modo que: 'al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad' ( STS 16.10.96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28.12.2000 con cita de la SSTS. 11.5.94 , 21.2.95 , 9.6.98 )'.

Los requisitos de la alevosía son expuestos en la referida sentencia:

'a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 )'.

A tenor de cuanto se ha dicho, ninguna duda puede albergarse acerca de que la conducta del acusado, atacando de manera sorpresiva a la víctima, con una navaja de grandes dimensiones, eliminando la posibilidad de aquel de defenderse, es subsumible sin dificultad alguna en la circunstancia modificativa de la responsabilidad que estamos estudiando.

C.- No apreciación de la circunstancia atenuante de trastorno antisocial de la personalidad.

c.1.- Contradicción entre los hechos declarados probados.

Se formula el motivo con base en el artículo 846 bis c), apartado a) en relación con el artículo 851.1º, ambos de la LECrim . Se afirma por la parte recurrente que hay una manifiesta contradicción en la declaración de hechos probados de la sentencia, en concreto entre los hechos 18- Ignacio padece un trastorno antisocial de la personalidad de carácter grave, que le supone una afectación leve-moderada de su capacidad volitiva- y 19 b)-dicho trastorno no condicionó efectivamente su conducta frente a Felipe , no determinando, en consecuencia, que reaccionara asesinándole a navajazos-.

Para la resolución del motivo debe tenerse presente que el trastorno de la personalidad es susceptible de una amplia graduación, en atención al nivel de afectación de las capacidades cognitiva y volitiva de quien lo padece, lo que exige atender a las particularidades de cada caso concreto. De este modo al analizar sus consecuencias jurídicas, es preciso, como punto de arranque, establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido. Es un criterio jurisprudencial constante el que señala que no basta con la existencia del trastorno, sino que para poder apreciarse una causa de negación o de limitación de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), es necesario que al desorden psíquico se sume un determinado efecto, consistente en la privación de las capacidades de comprender el alcance ilícito de los actos y de determinarse consecuentemente.

Por ello no existe la contradicción que se alega en el recurso, siendo posible que una persona padezca el referido trastorno y conserve sus facultades cognitivas y volitivas en un grado suficiente para poder ser responsable de sus actos, que es, en definitiva, lo que los jurados apreciaron. En consonancia con ello, la sentencia, en efecto, recoge como cierta la psicopatía afirmada por la defensa del acusado, hecho 18, lo que ocurre es que partiendo de los hechos declarados probados por los miembros del Jurado, y muy especialmente de sus facultades cognitiva y volitiva, le niega toda eficacia atenuatoria de la responsabilidad.

Sobre este aspecto nos vamos a extender con más detalle de inmediato, ya que el recurso contiene otro motivo concerniente a la no aplicación de la circunstancia atenuante de alteración psíquica, pero, por lo que atañe al presente motivo, hemos de decir que no se da la manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, lo que acarrea su desestimación.

c.2.- Atenuante analógica de trastorno grave de la personalidad.

Como acabamos de indicar, el recurso contiene otro motivo relativo al trastorno grave de la personalidad que padece el acusado, en concreto el formulado con el número sexto, articulado al amparo del artículo 846 bis c) apartado b), basado en la no subsunción de la referida psicopatía en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º, o subsidiariamente el artículo 21.7ª en relación con el 21.1ª y 20.1º, todos ellos del Código Penal .

Se preguntaba el letrado de la defensa cómo era posible que los miembros del Jurado, legos en Medicina, pudieran contradecir un informe pericial hecho por expertos, en el que se afirma la enfermedad mental que padece el acusado. Con arreglo a la tesis de la defensa el padecimiento de un trastorno grave de la personalidad implica necesariamente una consecuencia penológica.

Conforme a un consolidado criterio jurisprudencial, del que es buen reflejo la sentencia de 7 de octubre de 2010 , en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.7ª, se exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. Además, por lo que concierne más específicamente al trastorno grave de la personalidad, también ha dicho nuestro Alto Tribunal que 'en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general'.

Es indudable que los trastornos de la personalidad constituyen una psicopatía, que tiene encaje legal en el artículo 20.1 CP , no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad; siendo necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos. Es también cierto que, en no pocos casos, la Sala 2ª le atribuye eficacia atenuatoria vía atenuante analógica, siendo más excepcionales los supuestos de estimación como eximente incompleta. Ahora bien, tal atenuación no va insita en el padecimiento, ya que es esencial, como recuerda la sentencia de 4 de julio de 2005 , 'determinar la capacidad de quien padece el trastorno para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión'.

Concretando todas estas consideraciones en las circunstancias del caso, era deber de los miembros del jurado decidir sobre los aspectos fácticos de la aplicación de la circunstancia atenuante que estamos examinando y la del magistrado- presidente decidir si con base en tales hechos era aplicable o no; y ambos han cumplido sus respectivas obligaciones, llegando a una conclusión que ha de ser refrendada en esta apelación.

La base fáctica consistió en el análisis hecho sobre la capacidad intelectual y volitiva del acusado, para lo cual los miembros del Jurado dispusieron de un amplio abanico probatorio, muy fundamentalmente dos periciales, una psicológica y otra psiquíatrica, que les condujo a afirmar que el acusado conoció la antijuricidad de su acción y quiso llevarla a cabo. Debe subrayarse, en este sentido, que la afectación de la capacidad volitiva que padece el acusado, según los referidos informes periciales, es 'moderada o leve' y que su capacidad intelectual es la adecuada para comprender la ilicitud de su conducta.

Determinados tales pilares fácticos, la conclusión jurídica no puede ser otra que la declarada por el magistrado-presidente, quien, respetuoso con la jurisprudencia existente sobre el particular, ha negado eficacia atenuatoria al padecimiento que sufre el acusado.

El motivo, en consecuencia, perece.

D.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este motivo se formula al amparo del artículo 846 bis c) apartado e) LECrim por vulnerar la sentencia el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, ya que, se dice, textualmente, 'atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta a aquél en base a los 'hechos declarados probados' 7 a), 8 a), 8 b) y 8 c)'.

En el desarrollo argumental del motivo se alegan cosas variopintas: inexistencia de prueba de cargo suficiente; valoración ilógica y arbitraria de la prueba y falta de expresión del proceso de raciocinio.

Ya se ha dicho en otro pasaje de esta sentencia que aunque la denominación del recurso que estamos examinando es la de apelación, no estamos, en realidad, ante un recurso que participe de la esencia de aquél, por cuanto no es posible una nueva revisión de todo el acervo probatorio practicado en la instancia; estamos, como ha quedado dicho, ante un recurso de naturaleza cuasicasacional.

Por ello, esta Sala, así sentencia 14 diciembre 2005 -con cita de varias del TS, como las de 16 febrero y 24 junio 2004-, ha señalado que 'para poder modificar, suprimir o adicionar el relato histórico de la sentencia, fin característico de este motivo ( SS. 19 abril y 16 julio de 2002 ), es preciso: a) que en la construcción del factum de la sentencia se haya padecido un error, por incluir extremos no acontecidos o excluir otros sucedidos; b) que el error se deduzca de una prueba documental -o, en la interpretación más flexible, de una pericial concluyente en sus resultados- con virtualidad propia para evidenciarlo, sin necesidad de recurrir a su contraste con otros medios, ni a conjeturas, razonamientos o deducciones; c) que el dato por tal medio acreditado no se encuentre en contradicción con el resultado de otros medios probatorios, y d) que el extremo documentalmente probado sea relevante para la consecución de un fallo distinto del pronunciado (SS.9 abril 2003 y 23 mayo, 16 julio y 26 noviembre 2002, por todas). Además, desde una perspectiva estrictamente procesal, pero no menos sustancial, la jurisprudencia exige que el recurrente por tal motivo designe, sin razonamiento alguno, cuando menos en la formalización del recurso, no sólo el documento sino también los particulares del mismo que evidencien la denunciada equivocación del juzgador de instancia ( SS. 8 junio 1998 , 8 julio 2000 , 10 julio 2002 y 17 diciembre 2003 )'.

Estos requisitos no son observados por el recurrente en la formulación de su motivo, quien procede a hacer una impugnación abierta, que choca contra la naturaleza de este recurso. Ello conduce a su desestimación.

E.- No apreciación de la atenuante analógica de provocación.

Se formula al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) LECrim , por inaplicación del artículo 21.7ª en relación con los artículos 21.1 ª y 20.4º, todos ellos del Código Penal , por no estimar la aplicación de la atenuante analógica de provocación.

El motivo tampoco puede prosperar y no puede hacerlo porque no es respetuoso con los hechos que han sido declarados probados, y muy particularmente por hacer supuesto de la cuestión. En efecto, la parte recurrente afirma, para invocar la aplicación de la atenuante indicada, que la víctima había agredido previamente al acusado, hecho que en absoluto ha sido declarado como cierto por los miembros del Jurado.

El motivo se desestima.

F.- No apreciación de la atenuante de confesión.

Se formula al amparo del artículo 846 bis c) apartado b) LECrim , por inaplicación del artículo 21.4ª o subsidiariamente el artículo 21.7 ª y 20.4º, todos ellos del Código Penal , por no estimar la aplicación de la atenuante analógica de confesión.

También en este punto ha de alabarse la muy prolija y detallada argumentación del magistrado-presidente, que se combate por el recurrente volviendo a hacer supuesto de la cuestión. La base del recurso estriba en que como quiera que el acusado manifestó a la Guardia Civil, en el momento de ser interceptado por ésta, que él había sido el autor, la circunstancia atenuante de referencia debe ser aplicada necesariamente. Y ello, como muy bien se explica en la sentencia combatida, no es así. Dada la muy extensa cita jurisprudencial que se hace en la resolución impugnada, nos remitimos a ella, haciendo nuestro su razonamiento, indicando solamente, como dice el Tribunal Supremo, sentencia de 18 de noviembre de 2008 , que 'Lo que quiere impedir la Ley es que ante la comisión de unos hechos delictivos, en los que ha participado un sujeto al que es perfectamente posible identificar a través de otras pruebas, sin necesidad de su confesión y ello desde un momento anterior a que este confiese, es obvio que atribuirse un hecho sobre el que la policía judicial o el juez de instrucción tiene datos probatorios suficientes de su autoría, resulta irrelevante e inoperante en orden a la facilitación de la investigación delictiva y de colaboración con la justicia, que es la ratio atenuatoria del art. 21-4 CP .'

El motivo se desestima.

G.- Determinación de la pena.

Mediante el último motivo, interpuesto al amparo del artículo 846 bis c), apartado b), LECrim , se denuncia la aplicación indebida del artículo 66.6ª en relación con el 139.1ª, y por inaplicación del artículo 66.2ª en relación con el 138, todos ellos del Código Penal .

En realidad más que un motivo de infracción de la sentencia, lo que se afirma es que tales artículos serían de aplicación si se hubieran estimado alguno de los motivos anteriores. Como quiera que ello no es así, el motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que los demás.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Ignacio .

SEGUNDO.- Examen del recurso interpuesto por la acusación particular.

El recurso consta de un único motivo atinente a la no apreciación por el tribunal del jurado de la circunstancia agravante de ensañamiento, y como consecuencia de ello por inaplicación de los artículos 139.3 y 140 del Código Penal .

A juicio de la parte recurrente el magistrado-presidente del tribunal del jurado no respetó la voluntad de sus integrantes, quienes declararon como hecho probado que el acusado aumentó innecesariamente el sufrimiento de la victima (hecho 15º bis del objeto del veredicto). Según tal argumentación el magistrado-presidente tiene una vinculación absoluta con el veredicto emitido por los jurados, que alcanza también a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Para analizar este motivo nos referiremos, en primer término, a la aludida vinculación y, posteriormente, a si concurren los elementos esenciales de tal circunstancia agravante; debiendo precisar en este punto que el magistrado-presidente no cuestiona la motivación hecha por los jurados, sino que lo que dice es que los hechos declarados probados no integran un supuesto de ensañamiento.

A.- La vinculación del magistrado-presidente con el veredicto.

Considera la parte recurrente que la decisión del magistrado-presidente de no apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento, pese a haberla declarado los jurados, vulnera los artículos 3 y 4 de la ley orgánica del tribunal del jurado , interpretados a la luz de la Exposición de Motivos, transcribiéndose al efecto en el escrito del recurso la parte de la misma concerniente a la sentencia. El corolario de este razonar lo constituye la afirmación de que se ha vulnerado el derecho constitucional al juez predeterminado por la ley, como consecuencia de tal desvinculación.

La Sala no comparte tal razonamiento. Para la resolución del motivo ha de tenerse presente la estructura del Tribunal del Jurado y cuales son las funciones que en ese diseño corresponden a los jurados y cuales al Magistrado-Presidente. Y asimismo ha de tenerse presente la configuración del objeto del veredicto en nuestra ley reguladora.

En nuestra sentencia de fecha 14 diciembre de 2005 señalábamos que 'El control de las exigencias de la legalidad del proceso requiere la llamada articulación secuencial, la coherencia lógica entre lo decidido en cuanto a la probanza del hecho y lo decidido en cuanto a su valoración en el ámbito de la culpabilidad. Lo contrario, esto es atender solo al pronunciamiento sobre la culpabilidad supondría una vulneración palmaria del mandato del legislador y por tanto de su base democrática. Ello es posible en otros sistemas procesales, donde el jurado se limita a pronunciar un veredicto de culpabilidad, pero no en el nuestro'.

Lo que se desprende de los artículos 3 y 4 LOTJ , que la parte recurrente alega vulnerados, es que estamos ante una estructuración del proceso de jurado que supone un reparto en las funciones a desarrollar hasta alcanzar el resultado final, que no es otro que el de la sentencia. A los jurados les corresponde, de manera exclusiva y excluyente, la fijación de los hechos, decidiendo cuáles han quedado probados y cuáles no; correspondiéndoles también la decisión sobre la culpabilidad del imputado. Pero, además de otras facultades, al magistrado-presidente, le compete la subsunción jurídica de los mismos en las normas pertinentes, con el límite de que no podrá apartarse de la base fáctica que le haya sido proporcionada por aquellos.

Esta estructuración es indudablemente compleja, pero se asienta sobre una base clara que cabe resumir diciendo que a los jurados les incumbe la fijación de los hechos y al magistrado-presidente la valoración jurídica pertinente.

B.- La circunstancia de ensañamiento.

Dado el exhaustivo análisis que de esta circunstancia hace el magistrado-presidente en la sentencia, no es necesario extendernos en prolijas explicaciones acerca de su naturaleza y requisitos, pudiendo centrarnos en los aspectos fácticos delimitadores de la misma y en el criterio para distinguirla de aquellas conductas que tienden a asegurar el resultado perseguido pero sin buscar un daño añadido.

En la agresión homicida se distinguen dos momentos, uno primero-hecho 8.b) de los hechos declarados probados en la sentencia-en el que el acusado asestó tres navajazos a la víctima, y otro, segundo-hecho 8.c) de la sentencia- en el que ésta intenta huir, siendo perseguido por el agresor, quien le asestó dos nuevos navajazos tras haberse caído aquél. Señala el magistrado-presidente en la sentencia que 'la autopsia no discrimina, a excepción de la herida 3, cuál o cuáles de las otras eran por si mortales, quizá cualquiera de ellas o todas en su conjunto o una combinación de las heridas 1 y 2 con la 4 y 5'. Es importante complementar esta exposición con la afirmación hecha por los Médicos forenses de que la numeración de las lesiones se hizo aleatoriamente al no ser posible determinar el orden secuencial de las mismas.

El magistrado-presidente, desde el más escrupuloso respeto a los hechos que los jurados declararon como probados, afirma que no es posible su subsunción en el concepto jurídico de ensañamiento, ya que no puede afirmarse que los ataques que se produjeron en el segundo de los momentos indicados, persiguieran un aumento del sufrimiento de la victima.

Tal criterio ha de ser confirmado por esta Sala, ya que a la luz de los hechos declarados como probados por los jurados, lo que resulta patente es que el acusado persiguió a la víctima para culminar su propósito asesino, no alcanzado mediante los tres primeros navajazos. La acusación particular hace en su recurso un desarrollo secuencial de las lesiones que no es otra cosa que una conjetura, pero que aún de ser cierta tampoco conllevaría la apreciación de la circunstancia que estamos examinando. El carácter mortal de cada una de las lesiones que se describen en el informe médico-legal, puede establecerse a posterioripero no podía saberse con esa precisión por el acusado en el momento en que estaba ejecutando su voluntad asesina. A los efectos de consumar ésta, no cabe introducir una solución de continuidad entre los dos hitos temporales antes indicados, que conformaron una unidad.

Partiendo de la dificultad de fijar con la debida certeza, -no siendo baladí a estos efectos recordar que es de aplicación a la hora de apreciar la concurrencia de una circunstancia agravante tanto la presunción de inocencia como el principio in dubio pro reo,siendo facultad del magistrado-presidente la de justificar la concurrencia de prueba de cargo apta para desvirtuar tal presunción -cuál de los ataques fue el mortal, o si fue uno sólo, tampoco resulta posible, como lógica consecuencia, establecer la innecesariedad de los restantes.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de octubre de 2010 , entre otras muchas, el ensañamiento es un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión. El fundamento de la agravación radica en que el acusado, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado. Se añade así un sufrimiento, 'la maldad brutal sin finalidad', en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Es ilustrativa también la sentencia de 5 de diciembre de 2006 , 'Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico'.

Por todo ello el recurso ha de desestimarse.

TERCERO.- Costas procesales.

Han de declararse de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Que, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales Dña Maria Inmaculada Marcos Lazcano en nombre y representación de D. Ignacio , y Dña Ana Muñiz Aguirreurreta, en nombre y representación de D. Luciano y DÑA. Rosana .

2º.-Confirmar la sentencia dictada el 12 de junio de 2012, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el rollo de Sala nº 2/11 , dimanante del procedimiento ante el Tribunal del Jurado nº 1/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona/Iruña.

3º.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo escrito de preparación deberá presentarse ante esta Sala Civil y Penal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.