Sentencia Penal Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 47/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 ZARAGOZA SENTENCIA: 00002/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA Sección nº 003 Rollo: 0000047/2012 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de ZARAGOZA Proc. Origen: Diligencias Previas 3811/11 SENTENCIA NÚM. 2/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY IMOS SEÑORES PRESIDENTE D. JOSÉ RUIZ RAMO MAGISTRADOS D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3811/2011, Rollo número 47/2012 , procedente del Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza por delitos de ESTAFA, FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO y FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS OFICIALES contra el acusado Germán , nacido en Bucarest (Rumanía) el día NUM000 /1978, con Carta de Identidad rumana nº NUM001 , hijo de Ilie y de Florica, domiciliado en Zaragoza, de profesión no consta, con instrucción, sin

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada a los delitos.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Germán , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 23 y 24 de Enero de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de: A) Un delito de Falsificación de tarjetas de crédito y débito, previsto y penado en el artículo 399 bis 1 , 2 y 3 de Código Penal ; B) en concurso medial con un delito continuado de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74, con aplicación del artículo 77, todos ellos del Código Penal . Y estimó como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Germán , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera por la comisión del delito señalado con la letra A) la pena de CINCO AÑOS de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito señalado con la letra B) la pena de UN AÑO de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de las tarjetas, material informático y demás efectos y dinero intervenidos, y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a cada uno de los dueños de los establecimientos comerciales o, en su caso, a las entidades bancarias o particulares titulares de las tarjetas de crédito falsificadas, en las cantidades respectivas en las que hayan resultado perjudicados, y en concreto, a Marcial en la cantidad de 399 euros, con el devengo de los intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado, Germán , nacido en 1978 y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona, en fecha dieciocho de Julio de 2011, se personó en el establecimiento comercial 'Óptica Miramar', sito en la calle Compromiso de Caspe número 15 de Zaragoza, y adquirió junto a la persona que le acompañaba unas gafas de la marca 'Armani', valoradas en 165 euros, que abonó con una tarjeta de crédito falsa con numeración NUM002 , a nombre de Candelaria , cuya banda magnética había sido duplicada y que pertenecía al CITIBANK, SOUTH DAKOTA, N.A. de Estados Unidos.

Sobre las doce horas del pasado diez de Agosto de 2011, el citado Germán entró en el establecimiento comercial 'Lencería Evana', sito en la avenida de Madrid número 259 de Zaragoza, donde trató de comprar ropa interior y lencería usando una tarjeta de crédito falsificada con numeración NUM003 y a nombre de Jose Carlos . La tarjeta fue rechazada en tres ocasiones por la terminal informática instalada en el citado establecimiento. No consta el valor de las prendas que trató de adquirir.

Detenido Germán , en fecha veintinueve de Agosto de 2011 por efectivos de la Policía Nacional en la Estación Intermodal 'Delicias' de Zaragoza por un suceso allí acaecido, y descubiertas tarjetas de crédito en poder de uno de los intervinientes, entre ellas la numerada NUM003 , así como material informático, que levantaron sospechas a la Policía, se practicó registro en el domicilio de Germán , con la anuencia de éste, sito en la CALLE000 número NUM004 , NUM005 , NUM006 de Zaragoza, en fecha veintinueve de Agosto de 2011, a las 17'15 horas y en el interior del mismo se hallaron: -Una antena de INTERNET de la marca 'Blueway'.

-Un escáner de la marca 'HP'.

-Un disco duro de 500 Gb de la marca 'Freecom' con número de serie NUM007 .

-Un pendrive de 16 Gb de la marca 'Dane-Elec'.

-Un pendrive de 8 Gb de la marca 'Data Traveler.

Sobre el material informático intervenido se realizó el correspondiente estudio pericial dando como resultado la constatación de que: -en el Disco duro 'Freecom' se localizaron como los últimos criterios de búsqueda mediante Google: 'cambio de ley para falsificación de tarjeta, modelo de factura de vodafone, comprar msr206 in Zaragoza, herramientas tarjetas de bandas magenéticas, evolis pebble 4 precio y mando a distancia para abrir coches ajenos'.

-En el portátil 'Compac Presario', en el interior de su disco duro, en la ruta 'Users/Ali/Desktop' se localizaron dos archivos activos, uno el 'Scan.jpg' que contenía una factura/albarán sin concepto, digitalizada en blanco, careciendo de importe, con el sello rubricado, y la palabra manuscrita de 'pagado', y otro el 'ppp.txt' con un documento de texto relativo a un 'Lector Grabador de Tarjetas Magnéticas'.

-Y en el 'pendrive' marca 'Dane-Elec' se localizaron site facturas digitalizadas, cuatro de ellas Rumanas (dos de Vodagone y dos de Romtelecom), y tres Españolas (dos de Vodafone y una de Digi Mobi) que presentaban síntomas de manipulación o modificación, tales como eliminación de datos y escritura posterior, presumiblemente alterando los datos originales por los mostrados a simple vista, tanto en las facturas Rumanas (apartados del destinatario y de datos del cliente) como en las Españolas (apartados de datos del cliente y de identificación de facturas).

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249, todos ellos del Código Penal , en concurso medial con un delito de Falsificación de Tarjetas de Crédito y Débito, previsto y penado en el artículo 399 bis nº 1 , 2 y 3 del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 77, todos ellos del Código Penal .

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ésta ha sido la definición tradicional de la estafa en nuestro país, manejada por doctrina y jurisprudencia desde que fue propuesta por Antón Oneca en 1958, antes, por tanto, de su consagración en el texto legal. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como del Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

En el caso que nos ocupa existe un engaño suficiente y bastante, coetáneo, mediante el uso de tarjetas de crédito aparentemente correctas pero falsificadas por duplicación de su banda magnética como se expresará más adelante, que induce a la entrega de un bien, unas gafas de la marca Armani, cuyo valor es de 165 euros lo que implica un claro desplazamiento patrimonial a favor del acusado, o bien no se llegan a entregar los bienes que se pretenden adquirir, caso de la Lencería Evana, puesto que la tarjeta no es aceptada, si bien la disposición a la entrega de los efectos, por el hecho de aceptar la tarjeta de crédito, lo que implica la existencia de engaño constitutivo de estafa.

SEGUNDO.- Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de Falsificación de Tarjetas de Crédito y Débito, previsto y penado en el artículo 399 bis nº 3 del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 77, todos ellos del Código Penal .

En cuanto al delito de falsedad en documento, el Título XVIII del Libro II del CP recoge una serie de comportamientos que el legislador ha intitulado 'De las falsedades'. El elenco es variado y quizás algo asistemático si hemos de estar al significado normativo de los distintos comportamientos, dedicando el Capítulo II para las falsedades documentales.

A lo que tiende el delito de falsedad en documento es a castigar la mutación de la verdad con trascendencia jurídica en el mismo, bastando con la malicia de conocer el culpable la ilicitud implícita con la alteración de la verdad y la voluntad de obtenerla, sin ser tampoco necesario el ánimo de lucro, ni que se produzca resultado perjudicial para un tercero.

Como así se expresa en la STS 4210/2010, de 23 de Julio , todas las modalidades falsarias tienen como elemento común vertebrador la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que utiliza el citado artículo 399 bis del Código Penal : alterar, copiar, reproducir o de cualquier otro modo falsificar, lo que nos lleva a las modalidades falsarias del artículo 390 del mismo cuerpo legal : simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero.

En el caso de autos dos son las tarjetas de crédito utilizadas por el acusado. Una con numeración NUM003 y a nombre de Jose Carlos utilizada por el acusado en el comercio que gira bajo la denominación comercial 'Lencería Evana'; y la otra tarjeta de crédito con numeración NUM002 , a nombre de Candelaria , cuya banda magnética había sido duplicada y que pertenecía al CITIBANK SOUTH DAKOTA de Estados Unidos, utilizada en la 'Óptica Miramar'.

En cuanto a la primera tarjeta citada, cuyos cuatro últimos dígitos son 3571, se ha practicado prueba pericial, contradictoria y no contradicha, que demuestra que la citada tarjeta de crédito es falsa (folios 100 y siguientes de las actuaciones). Los peritos policiales, quienes ratifican su informe en el Plenario tras contestar a las preguntas que las partes les formulan, concluyen que el BIN (número de identificación bancario en inglés) de la citada tarjeta intervenida, está asignado a la entidad bancaria estadounidense Citibank, South Dakota, N.A., figurando como del Banco de Santander, a lo que habrá que añadir que la persona que figura en la tarjeta falsificada no era tampoco el acusado, lo que implica que se que ría hacer pasar por otro, si bien se ignora qué tipo de documento empleó, o si se le pidió alguno para comprobar su identidad.

La tarjeta de crédito numerada como NUM002 no ha sido recuperada, si bien consta, al ser empleada en un terminal informático, que estaba a nombre de Candelaria , no coincidente con la identidad de la persona que acompañaba al acusado en fecha 18 de Julio de 2011, y con la que unía o une al acusado una especial relación y que no es nombrada expresamente al no estar enjuiciada al hallarse en ignorado paradero.

Dicha tarjeta de crédito tal y como consta en el atestado policial, folio 127, debidamente ratificado en el Plenario por los agentes de Policía Nacional instructores del mismo, es una tarjeta duplicada, perteneciendo el BIN al Citibank, South Dakota, N.A, como la anteriormente citada, razón que implica racionalmente su falsificación, y ello por cuanto, además, en el domicilio del acusado se encuentra abundante material informático cuyo contenido ya se ha explicitado en el factum de esta sentencia y que se refiere a programas informáticos de duplicación de bandas magnéticas, que indiciariamente apuntan a la falsedad antes expuesta, probada fehacientemente en el caso de la tarjeta cuyos cuatro últimos dígitos son NUM003 , y que llevan, no sólo a la convicción, sino a la plena prueba de la falsificación de la tarjeta de crédito terminada en NUM003 a nombre de Candelaria .

TERCERO.- Al delito de Falsificación de tarjetas de crédito debe de aplicárseles el criterio de la continuidad delictiva.

El delito continuado se produce cuando hay una pluralidad de hechos, separados espacio-temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global.

Su actual regulación legal en el artículo 74.1 del Código Penal establece como requisitos la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción del mismo o semejantes preceptos penales. Conforme a tal precepto, la unidad de delito puede originarse subjetivamente a partir de un dolo conjunto (plan preconcebido) o más objetivamente fruto de la reiteración de conductas homogéneas aprovechando ocasiones semejantes que denotan un dolo continuado. El legislador ha excluido expresamente ( artículo 74.3 del Código Penal ) del ámbito de aplicación de esta figura las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, pero lo admite para las constitutivas de infracción contra el honor y delitos contra la libertad sexual siempre que exista unidad de sujeto pasivo y lo aconseje la naturaleza del hecho y del precepto infringido. La pena correspondiente al delito continuado será la de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

No obstante, hay que tener en cuenta que el artículo 74.2 del Código Penal contiene una regulación específica del delito continuado para los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, la cual prescribe la imposición de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Ello supone que la clase y cantidad de pena aplicable a la infracción continuada contra el patrimonio equivale a la que corresponde a una única infracción por la cuantía total del perjuicio causado. Como consecuencia de ello puede producirse el fenómeno denominado 'salto de tipo' si la atención al perjuicio total permite declarar delito las acciones que aisladamente sólo constituyen falta o declarar la especial gravedad de aquellos resultados que analizados individualmente no alcanzan esa agravación. Constituye ya una doctrina jurisprudencial asentada que esta regla específica excluye el régimen general, por lo que la cuantía de la pena dependerá de consideraciones de proporcionalidad relacionadas con la entidad del perjuicio total. No obstante, a veces se distinguen dos posibilidades: si la consideración del conjunto del perjuicio causado ha convertido en delito lo que eran faltas, se excluye la agravación; si las acciones que se integran en el delito continuado permiten por sí solas aplicar la agravación de especial gravedad, será de aplicación la regla del artículo 74.2 del Código Penal . El citado artículo, in fine , prevé como variable del delito continuado patrimonial el denominado delito masa, que permite imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho reviste notoria gravedad y perjudicó a una generalidad de personas.

La reiteración de las conductas constatadas por parte del acusado, en dos ocasiones, una en fecha dieciocho de Julio de 2011 y otra en fecha diez de Agosto de 2011, suponen un claro caso de continuidad delictiva que como tal debe de ser objeto de punición conforme a las previsiones de los artículos 74.2 y 77, ambos del Código Penal .

CUARTO.- De las citadas infracciones criminales es responsable en concepto de autor, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, Germán .

En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, se estima que de la relación de hechos que se imputa por el Ministerio Fiscal al acusado, solamente en dos ocasiones ha podido probarse una actuación reprochable al mismo en el ámbito de la estafa que estamos analizando.

Habrá que remontarse a la instrucción judicial en donde sólo consta el ofrecimiento de acciones a los perjudicados quienes, en el ámbito de una técnica de investigación policial, como es el reconocimiento fotográfico, no han sido reconocidos en una prueba netamente judicial y con garantía suficiente que permita la quiebra del principio a la presunción de inocencia como es la rueda de reconocimiento, razón por la que sólo se puede tener como probados dos hechos imputables al acusado como es su intervención en el hecho descrito en el histórico de esta sentencia en la Óptica Miramar, y en una segunda ocasión en la Lencería Evana, habida cuenta que las testigos presenciales, trabajadoras de los citados comercios abiertos al público en la ciudad de Zaragoza, reconocen en el Plenario, sin ningún género de dudas, al acusado como autor de las infracciones que se le imputan.

La identificación del autor de un delito por un testigo presencial, practicada en el acto del juicio oral con plenas garantías, constituye una prueba de cargo constitucionalmente válida, a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, no invalidada, en absoluto, por el hecho de que se hubieren practicado con anterioridad reconocimientos fotográficos. No es otro el criterio de constante jurisprudencia ( SSTS 24 de abril de 1.997 , 14 de marzo de 1.998 y 5 de marzo de 1.999 ), habiendo declarado las de 28 de noviembre de 1.990 y 14 de marzo de 1.998 , entre otras muchas, que en el momento del juicio oral es permisible y procesalmente correcto que el interrogatorio de los testigos presenciales se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito.

Y el Tribunal Constitucional ha insistido en la validez del reconocimiento efectuado en el juicio oral, incluso en casos de irregularidad de los reconocimientos fotográficos o en ruedas anteriores ( SSTC 323/93 ; 172/97 ) y la STS de 5 de febrero de 2.003 precisa que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el Plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quién realiza la identificación.' En los demás supuestos en los que los testigos dudan, o simplemente no reconocen al acusado como autor de los hechos al mismo imputados, ante el mero reconocimiento fotográfico, no existe prueba de cargo de la suficiente entidad como para entender quebrado el principio a la presunción que le ampara constitucionalmente por criterios de seguridad jurídica, razón por la que no puede ser condenado por ellos pese a la petición que al efecto ejerce la acusación pública.

Llegados a este punto ha de colegirse que el acusado, en los dos supuestos que se estiman probados, empleó engaño suficiente mediante el uso de una tarjeta de crédito falsificada que le daba apariencia de titularidad, logrando en un supuesto la compra de unas gafas de marca valoradas en 165 euros, en compañía de otra persona, que aquí no es juzgada por no haber sido hallada, y con la que no puede negar desconocimiento de su identidad dada su especial vinculación con la misma, lo que hace que se extienda la autoría del hecho al acusado por el principio de la disponibilidad funcional de la acción, y en el intento, en un segundo supuesto, de adquirir por sí mismo lencería con una tarjeta de crédito a nombre de tercera persona, también falsificada, si bien en este caso la operación fue rechazada por el terminal informático del establecimiento y la venta no pudo consumarse.

No habiéndose superado el límite de los cuatrocientos euros que establece el artículo 623.4 del Código Penal , la infracción cometida no puede superar el ámbito de la falta, razón por la que procede un fallo condenatorio en este sentido con absolución del delito que se le imputa.

Por otro lado, el uso de las tarjetas duplicadas, y por lo tanto falsificadas, con nombres que no se corresponden con las identidades de quienes las portaban, en un caso, en la terminada con los dígitos NUM002 , al tener la disponibilidad funcional de la acción al acompañar e intervenir con la persona que realizó físicamente la compra y con conocimiento de su falsedad, implican la asunción de los hechos como autor de los mismos, y en cuanto al uso de la tarjeta terminada en NUM003 , por emplearla el mismo, a nombre de otra persona y a sabiendas de su falsedad como ya se ha expuesto, implican la punición de tales hechos de la manera que se expresará a continuación en la premisa de que no se ha demostrado que el acusado realizara por sí mismo la falsificación de las citadas tarjetas, si bien existe la racional deducción, como ya se ha expuesto previamente, del conocimiento de su falsedad, hecho que indiciariamente también se sostiene por el hecho de hallarse material informático en su domicilio tendente a lograr la falsificación de las tarjetas. Ello implicará la aplicación de lo dispuesto en el número tres del artículo 399 bis del Código Penal acorde con el criterio acusatorio mantenido por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- No concurren en el caso presente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La penalidad que debe de imponerse al acusado, Germán , en aplicación de la discrecionalidad que permite el artículo 66.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal , en relación asimismo con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , al entender que las penas impuestas por separado son más beneficiosas para el acusado, será de dos meses de multa, y ello por cuanto existe una estafa consumada y otra intentada dentro de un ámbito de continuidad, y de tres años, seis meses y un día, extremo inferior de la mitad superior de la pena prevista para el autor en el artículo 399 bis del Código Penal , de dos a cinco años de prisión.

En lo que afecta a la pena de multa que debe de imponerse, establece el artículo 50 del Código Penal que la multa consistirá en la imposición de una sanción pecuniaria, cuyos márgenes de cuota diaria se encuentran entre los 2 y 400 euros, quedando claro y evidente que la cuantía menor de las indicadas y las próximas a ella, debe quedar reservado para casos de indigencia.

En el caso presente, no se ha investigado la solvencia económica del imputado, pero lo cierto es que de la prueba practicada en el Plenario se evidencia la existencia de determinados signos externos que eliminan cualquier atisbo de indigencia.

Por todo ello debe de hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de seis euros, lo que es predicable hasta los doce euros, muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 por lo que se estima procedente la adopción de la cuantía de la multa que se dirá en el dispositivo de esta sentencia.

No procede el comiso de los efectos intervenidos, si bien deberá permanecer la medida cautelar sobre los mismos acordada a la espera de la localización de los otros dos imputados en la causa y su enjuiciamiento.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, en virtud de lo establecido en el artículo 116.1 del Código Penal .

En este sentido se ha acreditado un desplazamiento patrimonial a favor del acusado que asciende a la cantidad de 165 euros tal y como se recoge en el factum de esta sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Germán , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de FALSIFICACIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO y DÉBITO, y como autor responsable de una falta deESTAFA , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito,y de multa de DOS MESES con una cuota diaria de seis euros por la falta, y al pago de las costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil, deberá indemnizar a en la cantidad de 165 euros a la propiedad del establecimiento mercantil que gira bajo el nombre de 'Óptica Miramar', más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.