Sentencia Penal Nº 2/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C IA NUM. 000002/2013

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente: Excmo. Sr.

D. Cesar Tolosa Tribiño

Magistrados: Ilmos. Sres.

D. Juan Piqueras Valls

Dª. Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a 21 de octubre de 2013.

Esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, actuando como Sala de lo Penal ha visto y oído el presente recurso de apelación Rollo de Sala nº 2/2013, interpuesto contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Dª Paz Aldecoa Alvarez Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de esta ciudad, en la causa nº 4/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de Santander, por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Valentín , mayor de edad y con antecedentes penales, nacido el día NUM000 -76 en Santander y vecino de Mompía, hijo de Alejandro y de Ramona , insolvente, con D.N.I. nº NUM001 , y en situación de prisión provisional por esta causa, permaneciendo en esta situación desde el día 3 de octubre de 2011, representado por la Procuradora Dª Mar Macias del Barrio y defendido por el Letrado D. Luis Collado Chomón.

Ha sido parte apelante en este recuso Valentín representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Macias del Barrio y defendido por el Letrado D- Luis Collado Chomón.

Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Everardo y otros, representados por la Procuradora Sra. Dª Gabriela Mirapeix Eckert

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Piqueras Valls

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO.-La Magistrada-Presidente dictó sentencia con fecha veinticuatro de mayo del 2013 que contiene el relatado de hechos siguientes:

'Los componentes del Jurado han declarado probados o no probados los siguientes hechos:

PRIMERO : En fecha 3 de octubre de dos mil once sobre las 22,45 horas, Valentín contactó por medio de un mensaje telefónico con quien había sido su compañera sentimental Edurne , invitándola a que acudiera a su domicilio sito en la calle AVENIDA000 nº NUM002 de Mompía, a lo que ésta, quien se encontraba en compañía de Reyes y de su pareja Juan decidió aceptar, yendo, acompañada de estas personas al domicilio de Valentín , personándose todos ellos en la referenciada vivienda sobre las 23 horas.

SEGUNDO : Ha resultado igualmente probado que ante la llegada a la casa junto con Edurne de las otras dos personas, Valentín , quien había ingerido bebidas alcohólicas con anterioridad y consumido cocaína, al ver frustrado su propósito inicial de permanecer a solas con Edurne y mantener relaciones sexuales con ella, reaccionó enfureciéndose, insultando a todos ellos con especial virulencia a su ex pareja, originándose un altercado en el que Juan medió con el fin de apaciguar los ánimos.

TERCERO: Ante tal situación; Valentín invitó a Juan a que le acompañara a su habitación, propuesta a la que éste accedió yendo tras él.

CUARTO: Juan en la creencia de que la contienda se resolvería amistosamente, entró confiadamente en la habitación en la que se encontraba

Valentín , quien previamente había cogido una pistola que guardaba escondida en el cuarto, cargándola de proyectiles, y sin que aquel se lo esperara, de forma sorpresiva y sabiendo que no podía responderle dada la rapidez con la que sacó el arma y su potencia lesiva le disparó en cinco ocasiones seguidas y a una distancia inferior al medio metro alcanzándole en el tórax en la zona precordial afectándole a órganos vitales con tres de los disparos efectuados, impactando un cuarto en la parte posterior del brazo izquierdo y un quinto en la cara dorsal del tercer dedo de la manos derecha; sufriendo una intensa hemorragia aguda por shock hipovolémico que le produjo la muerte.

QUINTO : Acto seguido, Valentín recogió la pistola, la caja en la que guardaba la pistola, el cargador, la caja de cartuchos y tras salir de su vivienda, cogió su vehículo y condujo con él hasta la zona de Somocuevas, lanzándolo por el acantilado para deshacerse de ello. El arma empleada, que no ha podido ser

hallada, había sido adquirida por Valentín en el Rastro de Madrid sin que éste como poseedor estuviera autorizado para su tenencia por ninguna autorización o licencia. Los cartuchos utilizados como munición que fueron recuperados por la Guardia Civil estaban manipulados, teniendo la punta taladrada de forma que se transformaron en proyectiles de carga hueca.

SEXTO : A las 9, 50 horas del día 3 de octubre de 2011, Valentín se entregó a la Guardia Civil que ya le estaba buscando sabiendo ya que le estaba persiguiendo por haberle identificado. No consta que hubiera proporcionado a la Guardia Civil datos o circunstancias relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

SEPTIMO: Con anterioridad al inicio del acto del juicio Valentín consigno en la cuenta judicial la suma de 20.000 euros.

OCTAVO: Juan de 38 años de edad al momento de su muerte deja tres hijos menores de edad, Lucía nacida en el año 1996, Candido nacido en el año 2000 e Salvador nacido en el año 2005, además de a su compañera sentimental Reyes con quien residía. Tenía padre y seis hermanos ( Benita , Pio , Carlos Miguel , Arsenio , Mariola e María Milagros ) con quienes no convivía.

NOVENO: No consta que Valentín tuviera su capacidad de decisión y su voluntad en modo alguno disminuida por efecto del alcohol y la cocaína que había ingerido esa noche.

DECIMO: No consta que Valentín creyera, dadas las circunstancias, que estaba siendo objeto de un ataque contra su vida, ni que hubiera actuado impulsado por un temor que le impidiera ser dueño de sus actos ni que actuara en una situación de extrema ofuscación emocional que le impidiera o que pudiera limitar severamente su capacidad de autocontrol o perturbara notablemente su ánimo.'

SEGUNDO: La parte dispositiva de de la sentencia establece el siguiente fallo:

' Que en cumplimiento del veredicto emitido por el Jurado, debo condenar y condeno a Valentín , como autor directo y responsable de un delito de ASESINATO, y de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS ya definidos, concurriendo en el primero la circunstancia

atenuante de reparación del daño, igualmente definida, y concurriendo en el segundo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena por el delito de asesinato de DICISIETE AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a la compañera sentimental, padre y hermanos de la víctima, a una distancia inferior a 300 metros por un período de VEINTE años desde que esta sentencia sea firme, y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, a Dª Reyes en la cantidad de CIENTOVEINTE MIL EUROS; a los hijos del fallecido, Lucía y Juan y a Salvador , en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS A cada uno; Y a D. Everardo en la cantidad, de DIEZ MIL EUROS, sumas que se incrementarán con los intereses previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

TERCERO.-Contra la expresada sentencia se interpuso por el acusado Valentín recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y dado traslado a las otras partes, tanto el Ministerio Fiscal como la representación legal de la acusación particular, presentaron escritos impugnando el recurso.

CUARTO.-Emplazadas las partes para ante este Sala, se personaron, señalándose para la vista de apelación el día 24 de septiembre del presente año a las nueve treinta horas, la cual se suspendió por enfermedad del apelante , señalándose nuevamente para el día 8 de octubre del presente año a las nueve treinta horas, momento en que se llevó a efecto, manteniendo la parte apelante lo solicitado en su escrito en el recurso de apelación e interesándose por las partes apeladas la desestimación del recurso planteado.

Fundamentos

PRIMERO.- Valentín interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada con fecha 24 de mayo de 2013 , por el Tribunal del Jurado y solicita que: 'se dicte nueva resolución que revocando la anterior condene a Valentín por un delito de homicidio y otro de tenencia ilícita de armas a la pena de ocho años de prisión'.

El apelante articula las pretensiones que formula a través de su recurso sobre los motivos siguientes:

1) Art. 846 bis c), en su apartado b), habida cuenta se ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

2) Art. 846 bis c) en su apartado e), habida cuenta se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia por la que se desestime la apelación y se confirme la sentencia impugnada.

El Ministerio Fiscal articula su oposición a las pretensiones formuladas por la parte apelante sobre las razones siguientes:

1) El recurrente se basa en un criterio subjetivo y pretende que el Tribunal modifique el criterio del jurado, lo que no es posible, y

2) En el ámbito jurídico la sentencia es conforme a Derecho, pues:

- Concurren todos los elementos que integran la alevosía y

- No concurren los requisitos exigidos para aplicar las circunstancias atenuantes invocadas por el recurrente.

TERCERO.-La Acusación Particular se opone también al recurso de apelación y solicita que se dicte sentencia desestimándolo e imponiendo las costas al apelante.

La Acusación Particular articula su oposición a las pretensiones formuladas por la parte recurrente sobre las razones siguientes:

1) El primer motivo del recurso, de ámbito estrictamente jurídico, no permite cuestionar los hechos que el jurado considera probados o no probados, respectivamente, como son los integrantes de la alevosía y de las atenuantes invocadas.

2) El segundo motivo del recurso también es inviable y, además, no es la vía procesal idónea para cuestionar la inaplicación de las circunstancias atenuantes y la del subtipo atenuado previsto en el art. 565 C.P .

3) La sentencia apelada es por lo demás conforme a derecho.

CUARTO.-Como cuestión previa al examen del recurso y con el fin de delimitar la controversia y el ámbito de la presente resolución, la Sala debe recordar que:

1º) En el procedimiento del Tribunal del Jurado el juicio de hecho (hechos probados y no probados) y el juicio de culpabilidad (culpable, no culpable) está atribuido, de forma exclusiva y excluyente, a los jueces legos ( arts. 55 , 58 , 59 , 60 y 61 de la L.O. 5/1995 ).

2º) El Presidente del Tribunal del Jurado es el órgano competente, también de forma exclusiva, para dictar la sentencia según las reglas siguientes:

a) Veredicto de inculpabilidad:

- Dictará sentencia absolutoria en el acto y, en su caso, ordenará la inmediata puesta en libertad del acusado ( art. 67 L.O.T.J .).

- En la sentencia incluirá como hechos probados y delito objeto de absolución el contenido correspondiente del veredicto ( art. 70.1 L.O.T.J ).

b) Veredicto de culpabilidad:

b.1- Oirá al Ministerio Fiscal y a las partes sobre las penas, medidas y responsabilidad civil a imponer ( art. 68 L.O.T.J ).

b.2- Dictará sentencia condenatoria, con las formalidades legales ( art. 248.3 de la L.O.T.J .) que contendrá:

- Como hechos probados y delito objeto de la condena el contenido correspondiente del veredicto emitido por el jurado ( art. 70.1 L.O.T.J ) y

- Una motivación de las pruebas de cargo, susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia, que llevaron al propio Presidente del Tribunal del Jurado a someter al jurado el objeto del veredicto ( art. 49 L.O.T.J ) y

c)- Unirá a la sentencia el acta del veredicto emitido por el jurado, y

3º) La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (L.O. 5/1995) introdujo un nuevo Título ( arts. 846 bis a a 846 bis f) en el libro V de la L.E.Crim . regulando un recurso de apelación específico para la L.O.T.J , con el fin, según la mejor doctrina, de 'armonizar de un lado la vinculación en instancias judiciales superiores del contenido esencial de la decisión de los Jueces legos, y de otro, la vigencia constitucional del principio del doble grado jurisdiccional en materia procesal penal'.

El recurso de apelación frente a las sentencia del Tribunal del Jurado está configurado, por las razones antedichas, como un recurso extraordinario, ya que solo puede fundamentarse en alguno (s) de los motivos establecidos en el art. 846 bis C de la L.E.Crim .

QUINTO.-La parte recurrente integra en los dos motivos de su recurso la impugnación de los pronunciamientos sobre la concurrencia de alevosía, la desestimación de las circunstancias atenuantes previstas en el art. 21.2 º, 3 º y 4º del C.P ., la calificación jurídica del delito de tenencia ilícita de armas y la fijación de la responsabilidad civil.

El Tribunal deberá por tanto, delimitar el ámbito normativo de los motivos de apelación invocados y, seguidamente, determinar si las pretensiones del recurrente son, formalmente incardinables en los mismos y, en su caso la viabilidad de las mismas.

El art. 846 bis C apartado b de la L.E.Crim regula un motivo de apelación caracterizado por:

1º) Cuestionar exclusivamente la actuación del Magistrado-Presidente, ya que:

- A través del mismo se impugna exclusivamente la vertiente jurídica de la sentencia y

- La redacción de la sentencia y del juicio de derecho es labor exclusiva y excluyente del Magistrado-Presidente, a tenor de lo dispuesto en los arts. 67 y 70 de la L.O.T.J .

2º) Este motivo de apelación solo puede tener por objeto:

- La infracción de un precepto constitucional o legal de carácter sustantivo y

- La infracción normativa ha de incidir en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. y

3º) Consecuentemente la intangibilidad de los hechos probados es presupuesto ineludible de este motivo de apelación, ya que, en el sistema dual de la L.O.T.J, el juicio de hecho corresponde al jurado.

SEXTO.-El recurrente impugna a través de este motivo del recurso los pronunciamientos de la sentencia sobre:

- La calificación jurídica del delito de asesinato.

-La desestimación de las circunstancias atenuantes alegadas respecto a la referida conducta delictiva.

- La calificación jurídica del delito de tenencia ilícita de armas y

- El importe de la responsabilidad civil.

La parte recurrente aduce en primer lugar, que los hechos que culminaron con la muerte de D. Juan son constitutivos de un delito de homicidio con abuso de superioridad ( art. 138 del C.P . en relación con el art. 22.2 del mismo Código ) y no de un delito de asesinato ( art. 139.1º C.P .) pues:

- Los Hechos tercero y cuarto que se declaran probados no se corresponden con el resultado de las pruebas practicadas en la causa.

- La declaración de la existencia de alevosía se efectúa sobre unos elementos y una fundamentación que no es concluyente y

- En todo caso, los hechos que el Jurado considera probados no integran la circunstancia de la alevosía sino la agravante genérica de abuso de superioridad ( STS 14-10-2008 ).

Las dos primeras alegaciones tienen por objeto cuestionar la valoración de la prueba, efectuada por el jurado, y la corrección del juicio de inferencia por el que el jurado considera acreditada la alevosía. Consecuentemente, no son incardinables en el ámbito del motivo de apelación utilizado ( art. 846 bis, c, b, de la L.E.Crim .) y, por tanto, deben ser rechazadas respecto al mismo. Todo ello sin perjuicio de su examen si procede, al analizar la vulneración de la presunción de inocencia también alegada.

SEPTIMO.-La tercera de las cuestiones referentes a la impugnación de la alevosía (error en la calificación jurídica de los hechos que el jurado declaró probados) se integra formalmente en el ámbito del motivo invocado ( art. 846 bis, c, b, de la L.E.Crim .). Consecuentemente, ha de determinarse si la misma está, o no, fundada.

El apelante sostiene que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de homicidio con abuso de superioridad y no de un delito de asesinato, ya que:

- El Tribunal Supremo viene declarando reiteradamente que el abuso de superioridad es una alevosía menor, que no llega a anular las posibilidades de defensa de la víctima.

- La STS de 14-10-2008 consideró, en un juicio por jurado, y a pesar de que se había declarado probado que la agresión se produjo 'de modo súbito e inesperado' que los hechos no eran constitutivos de asesinato, sino de homicidio con abuso de superioridad, pues la agresión se produjo de frente y no se anularon totalmente las posibilidades de defensa de la víctima. Y

- Todos y cada uno de los referidos hechos concurren en el presente caso.

Las alegaciones del recurrente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no afectan al ámbito procesal del motivo regulado en el art. 846 bis, c,b. de la L.E.Crim ., pues la jurisprudencia en cuestión se basa en la presunción de inocencia (juicio de inferencia del jurado). Consecuentemente, el Tribunal deberá determinar la conformidad o disconformidad en derecho de la calificación exclusivamente en relación con los hechos que el jurado declara probados.

OCTAVO.-El examen de las diligencias evidencia, en relación con la materia examinada, los siguientes hechos:

a) El jurado declaró probado el Hecho 4.A del Objeto del Veredicto, cuyo tenor literal es el siguiente: ' Juan en la creencia de que la contienda se resolvería amistosamente, entró confiadamente en la habitación en la que se encontraba Valentín , quien previamente había cogido una pistola que guardaba escondida en el cuarto, cargándola de proyectiles, y sin que aquel se lo esperara, de forma sorpresiva y sabiendo que no podía responderle dada la rapidez con la que sacó el arma y su potencia lesiva, le disparó en cinco ocasiones seguidas y a una distancia inferior al medio metro alcanzándole en el tórax en la zona precordial afectándole a órganos vitales con tres de los disparos efectuados, impactando un cuarto en la parte posterior del brazo izquierdo y un quinto en la cara dorsal del tercer dedo de la mano derecha; sufriendo una intensa hemorragia aguda por shock hipovolémico que le produjo la muerte'.

b) El jurado declaró al acusado y hoy culpable de 'haber dado muerte a Juan valiéndose para ello de un ataque repentino y sorpresivo que impidió a la víctima cualquier maniobra de defensa y garantizó al agresor la consecución de su objetivo mortal'.

La sentencia apelada califica los hechos probados de asesinato ( art. 139.1 C.P .) por concurrir 'alevosía sorpresiva' y el recurrente niega solamente la concurrencia de la sorpresa y, esencialmente, de la anulación de las posibilidades de defensa.

La simple lectura del veredicto evidencia que la Magistrado-Presidente calificó correctamente los hechos, pues:

a) El Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada y constante que concurre alevosía sorpresiva cuando 'el sujeto activo, aún a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible'. ( STS 23-11-2006 )

b) El jurado declara probado que la víctima 'entró confiadamente en la habitación' y el carácter inopinado, sorpresivo y rápido de la agresión, mediante cinco disparos con arma de fuego, previamente cargada. Es decir el jurado describe una situación de ataque imprevisto o inesperado totalmente incardinable en el concepto de alevosía, pues anuló las posibilidades de defensa de la víctima.

NOVENO.-El apelante cuestiona la desestimación de las circunstancias atenuantes invocadas, aduciendo que:

- El Veredicto del Jurado no se corresponde con el resultado de las pruebas practicadas en autos.

- Concurren todos y cada uno de los elementos que integran las causas de atenuación alegadas y

- Corresponde, por tanto, estimar las atenuantes de encontrarse en el momento de los hechos bajo los efectos del alcohol y las drogas; la atenuante analógica de confesión, la atenuante de actuar bajo un temor fundado o su analógica y la atenuante de de legítima defensa putativa o su analógica.

La impugnación de la desestimación de las atenuantes ha de ser analizada, por las mismas exigencias legales antes expuestas, exclusivamente en lo que pudieran constituir una defectuosa calificación jurídica de los hechos declarados probados por el Jurado, pues por esta vía procesal no cabe cuestionar:

- La presunta existencia de contradicciones en el veredicto, ni

- La presunta existencia de errores en la valoración de la prueba realizada por el jurado.

Procede, por tanto, determinar si la calificación jurídica en cuestión (desestimación de las atenuantes alegadas) es, o no, acorde a la normativa correspondiente, todo ello partiendo de la intangibilidad del veredicto.

DECIMO.-Seguidamente se analizarán las alegaciones del recurrente respecto a cada una de las atenuantes en cuestión. En primer lugar se determinará el ámbito normativo de cada una de ellas, a continuación la base fáctica de la sentencia afectada y, por último, el juicio de subsumibilidad.

El art. 21.2 del C.P . regula una causa de atenuación de la imputabilidad y, en consecuencia, de la culpabilidad, cuando concurren dos elementos:

- Una grave adicción a bebidas alcohólicas, drogas u otras sustancias análogas y

- Una relación causal entre la dependencia y la comisión del delito.

La jurisprudencia del T.S. requiere para la aplicación de la atenuante que el hecho delictivo se haya cometido a causa de:

- Una desestructuración de la personalidad provenida por una adicción grave y continuada

- El síndrome de abstinencia, o

- Una alteración cognitiva y/o volitiva del sujeto derivada de la ingesta de los productos objeto de su adicción.

En el supuesto contemplado el apelante invoca la tercera de las causas y el Jurado declara no probado que el acusado tuviera su capacidad de decidir o su voluntad anuladas, considerablemente disminuidas o ligeramente disminuidas por efecto del alcohol y la cocaína que había ingerido esa noche (hechos 11.1.2 y 3 del Veredicto).

Los hechos probados dejan constancia que el hecho delictivo no se produjo a causa de una alteración cognitiva o volitiva derivada de la ingesta de alcohol y, por tanto, la no apreciación de la atenuante regulada en el art. 21.2 del C.P . es conforme a derecho.

DECIMOPRIMERO.-El art. 21.4 del C.P . regula como circunstancia atenuante, el auxilio y la colaboración con la Administración de Justicia. La apreciación de esta atenuante exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El sujeto debe confesar el hecho a las autoridades competentes.

2) La confesión debe ser veraz, es decir no debe incluir elementos falsos encaminados a justificar inexistentes circunstancias de exención o atenuación de la responsabilidad y

3) La confesión ha de realizarse antes de conocer que el proceso judicial se dirige contra él.

El recurrente, consciente de que se presentó a la Guardia Civil después de iniciadas las investigaciones, invoca la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del C.P . por entender que, hay que valorar que:

- Pudo huir y no lo hizo, sino que se entregó a la Guardia Civil.

- No realizó declaración exculpatoria alguna y

- Colaboró con los agentes, confesando donde había arrojado el arma y facilitó una rápida finalización de las investigaciones.

El Jurado declaró probado que el acusado no ofreció datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos y que se entregó porque suponía fundadamente que le estaban persiguiendo por haberle identificado (hecho 16 del Veredicto).

Los hechos declarados probados y las propias alegaciones del recurrente (reconoce que no concurre el elemento cronológico e, implícitamente, que no aportó dato alguno sobre los hechos referentes a la muerte de la víctima) evidencian que no concurre ni siquiera la atenuante analógica de colaboración con la justicia, puesto que el recurrente no aportó dato alguno relevante para esclarecer los hechos.

La Magistrado- Presidente ha aplicado también correctamente la normativa reguladora, en el ámbito del art. 21 del C.P ., de actuar bajo un temor fundado, legítima defensa putativa, y arrebato u obcecación, ya que:

- En todos estos supuestos es necesario una alteración de la voluntad de decisión que lleve a actuar, alteración que ha de estar basada en un estímulo exterior que, objetivamente, pueda ser considerado como la amenaza de un mal para el sujeto.

- El Jurado declaró, no probado que: ' Valentín creyendo fundadamente dadas las concretas circunstancias que estaba siendo objeto de un ataque por parte de Juan y que este iba a agredirle y que la situación iba a pasar a mayores y ante el temor de sufrir un mal en su vida o en su integridad y en la finalidad de evitarlo realizó los disparos' (Hecho 12 del Veredicto) y

- El Jurado declaró no probado que ' Valentín actuó en un estado de ofuscación de conciencia, acaloramiento y alteración emocional por lo ocurrido anteriormente en la vivienda que por su importancia le afectaba sus capacidades' (Hecho 15 del Veredicto) y

- No concurre, por tanto, elemento externo alguno que justifique la acción.

DECIMOSEGUNDO.-El apelante impugna, seguidamente la condena impuesta por tenencia ilícita de armas. La impugnación tiene por objeto la calificación del delito y la aplicación de la agravante de reincidencia pues según el recurrente:

- Los hechos enjuiciados integrarían el supuesto atenuado del art. 565 del C.P . en relación con el tipo básico del art. 564 del mismo Código .

- La agravante de reincidencia solo seria aplicable en la tenencia de arma corta, ya que la condena previa fue por tenencia de arma larga y

- La pena a imponer seria de 9 meses de prisión por la tenencia de la pistola y 3 meses de prisión por el arma larga.

Como cuestión previa al examen de este motivo del recurso, y con el fin de delimitar la controversia y el ámbito de la presente resolución, la Sala debe precisar que:

1) La Guardia Civil ocupo al hoy apelante una escopeta de caza, marca GSM, de dos cañones superpuestos de anima lisa, calibre 12/70 y 105 cartuchos.

2) El arma en cuestión estaba en correcto estado de funcionamiento y el apelante reconoce que carecía de las correspondientes autorizaciones reglamentarias y

3) No se incluye referencia alguna a la escopeta antedicha en los escritos de acusación, Auto de apertura del juicio oral, Auto de hechos justiciables, objeto del veredicto, y sentencia apelada.

DECIMOTERCERO.-La Sala estima, partiendo de las referidas premisas, que las alegaciones del apelante a la escopeta y su incidencia en la calificación jurídica y la pena impuesta resultan intrascendentes, ya que:

1) Los arts. 563 y 570 del Código Penal tipifican los delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos.

2) La normativa solo distingue entre tenencia y depósito lo que implica que no existe un delito, por cada arma, sino que habrá un único delito de tenencia ilícita de armas o, en su caso, un único delito de depósito de armas, dada su naturaleza de infracciones de peligro abstracto ( SSTS 21-09-2011 , 18-05-2012 ).

3) La calificación del delito (tenencia de armas prohibidas cortas o largas) se hará, en aplicación de la regla general del art. 8 del C.P . en función de la tipificación más grave de las aplicables. Y

4) Consecuentemente, resulta intrascendente, en aplicación del principio non bis in idem, la omisión de toda referencia a la escopeta.

Los anteriores pronunciamientos implican que en el examen de este motivo de impugnación, la Sala debe:

- Prescindir de la tipificación y sanción individual de arma corta y arma larga invocada por el apelante y

- Desestimar desde este momento la alegación de una aplicación indebida de la reincidencia, alegación que, por otra parte no es compatible con lo dispuesto en el art. 22.8º del C.P .

DECIMOCUARTO.-La cuestión litigiosa se reduce, por tanto, a determinar si la conducta delictiva analizada es incardinable en el art. 563 del C.P , (calificación jurídica de la sentencia apelada) en el art. 565 del C.P . en relación con el art. 564 del mismo Código (tesis principal del recurrente) o en el art. 565 del C.P . en relación con el art. 563 del mismo Código (tesis subsidiaria del recurrente).

La Sala deberá, por obvias razones de lógica jurídica, determinar en primer lugar si resulta aplicable el art. 563 o el art 564 del C.P . y, a continuación si concurre el supuesto atenuado del art. 565 C.P ., pues el mismo es compatible con cualquiera de los otros dos.

El recurrente sostiene, en primer lugar, que él no manipuló la munición y, en consecuencia, que el jurado valoró erróneamente la prueba al declarar lo contrario.

- La Sala estima que este motivo es intrascendente a los efectos pretendidos, ya que:

1) La vía procesal escogida presupone la intangibilidad de los hechos probados y solo permite examinar la calificación jurídica efectuada, en la sentencia, por el Magistrado-Presidente.

2) El jurado no declara probado que fuese el recurrente quien manipulase la munición taladrando la punta de los proyectiles, sino que la munición estaba manipulada (apartados 6º y 7º del veredicto).

3) En todo caso, el art. 563 del C.P . tipifica la simple tenencia de armas prohibidas, concepto que, en el presente caso, la sentencia relaciona con el art. 5.1.f del Reglamento de Armas , aprobado por el R.D. 137/1993. Esta norma no liga la prohibición a la manipulación, sino que:

' 1. Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de:

f) Las municiones para pistolas y revólveres con proyectiles dum-dum o de punta hueca, así como los propios proyectiles.'

DECIMOQUINTO.-Los anteriores pronunciamientos no afectan la materia examinada, sino que reducen su ámbito estrictamente a la calificación jurídica.

La sentencia apelada estima que la tenencia de una pistola con munición manipulada (taladro de la punta del proyectil) integra el delito previsto en el art. 563 del C.P ., pues:

- La referida norma tipifica la tenencia de armas prohibidas.

- El art. 563 del C.P . es una norma penal en blanco, pues el concepto 'armas prohibidas ' se integra en las disposiciones del Reglamento de Armas y

-El art. 5.1.f del Reglamento de Armas declara, expresamente, que está prohibida la tenencia de este tipo de municiones manipuladas.

La Sala estima que la calificación jurídica de la sentencia en conforme en este extremo a derecho, pues:

a) El apelante se hallaba en posesión de munición de pistola que tenia taladrada la punta del proyectil.

b) La munición que presenta corte en la punta del proyectil (balas dum-dum) está expresamente prohibida en el art. 5.1.f del Reglamento de Armas y

c) La referida prohibición integra el concepto de 'arma prohibida', desarrollado por el Tribunal Constitucional ( STC 24/2004 . Fundamento Jurídico octavo) y por el Tribunal Supremo ( SSTS 8-11-2010 y 10-05-2011 ) ya que se trata de un tipo de munición especialmente lesivo, al fragmentarse el proyectil, que está incluido entre las armas prohibidas por la Convención de Ginebra.

DECIMOSEXTO.-El apelante aduce, por último en relación con la tenencia ilícita de armas que la sentencia vulnera, por inaplicación, el art. 565 del Código Penal , ya que:

- Correspondía a las Acusaciones acreditar que las armas se poseían para fines delictivos.

- No se ha practicado prueba alguna ni, por tanto, se ha acreditado que el recurrente poseyese las armas para fines delictivos y

- El resultado de muerte de Juan nada tiene que ver con la aplicación o no de este tipo privilegiado habida cuenta dicha muerte no se produce por la adquisición premeditada de Valentín el arma para dar muerte a Juan .

Esta motivación, que se articula sobre una confusión de la naturaleza jurídica del art. 565 del C.P ., tampoco puede ser acogida pues:

1) El art. 565 del C.P . contiene una causa legal de atenuación específica, es decir es una regla de individualización de la pena sujeta a una discrecionalidad limitada y reglada ( SSTS 30-04-2001 , 25-11-2004 ).

2) La norma configura un tipo derivado de los tipos básicos de tráfico de drogas, caracterizado por la falta de intención evidente de usar las armas para fines ilícitos. Esta condición objetiva impropia de punibilidad constituye una circunstancia calificativa de atenuación y, por tanto, no está amparada por la presunción de inocencia.

3) La tesis del apelante (la acusación debe acreditar todos los elementos del tipo básico de tenencia ilícita de armas y, además, que las mismas se destinan a fines ilícitos, para poder sancionarse por el tipo básico) es contraria a los principios de lógica jurídica y a lal propia naturaleza de la presunción de inocencia. y

4) En todo caso, el art. 565 del C.P . constituye una emanación del principio de proporcionalidad de la pena, pues tiende a atenuar la sanción de infracciones de peligro abstracto, cuando se evidencia una falta de peligro concreto, lo que resulta incompatible con el uso del arma en un delito contra la personas sea cual sea la finalidad para la que se adquirió.

DECIMOSEPTIMO.-El recurrente cuestiona también, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c, apartado b de la L.E.Crim ., los pronunciamientos sobre responsabilidad civil. La parte apelante sostiene que las indemnizaciones fijadas para Reyes , los hijos menores y el padre de la víctima son desproporcionadas.

La Sala deberá, por tanto, examinar por separado cada una de las indemnizaciones impugnadas. El examen de las alegaciones del recurrente deberá partir de los presupuestos siguientes:

1) La naturaleza de la responsabilidad civil derivada del delito ( arts. 100 , 108 , 112 y concordantes de la L.E.Crim ) y

2) Las cuestiones de orden civil derivadas del ilícito penal no competen al Jurado ( arts. 3 , 52 y 61 de la L.O.T.J .), sino al Magistrado-Presidente ( art. 68 de la L.O.T.J . en relación con el art. 742.2º de la L.E.Crim .)

En el antedicho contexto jurídico-procesal el recurrente sostiene que las indemnizaciones no son conformes a derecho, ya que:

a) Es desproporcionado indemnizar a Reyes en 120.000€, pues solo ha podido acreditar la convivencia con la víctima.

b) Resultan exagerados los 50.000€ fijados, a favor de cada uno de los hijos, ya que:

- Los dos menores fruto del anterior matrimonio del fallecido conviven con la madre y no recibían pensión de su padre y

- La Sra. Reyes reconoció que el fallecido llevaba dos años en el paro, lo que implica que no cubría las necesidades del tercer menor y

c) La indemnización de 10.000€ fijada al padre del fallecido es excesiva, dadas las nulas relaciones existentes entre ellos.

DECIMOCTAVO.-De todo lo expuesto se infiere que el recurrente no cuestiona el título de imputación de la responsabilidad (haber dado muerte a D. Juan y relaciones entre éste y los perjudicados), sino la extensión del daño indemnizable.

La Sala estima que este motivo de impugnación no puede ser acogido, ya que:

1) La sentencia apelada cuantifica la responsabilidad civil en función del Baremo Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor (R.D. Legislativo 8/2004) sin incluir coeficiente alguno por ingresos de la víctima.

2) El Baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la circulación en vehículos a motor establece un sistema legal de delimitación cuantitativa del importe de las indemnizaciones (Exposición de Motivos del R.D. Legislativo 8/2004), igualitario y, en sus elementos básicos basado exclusivamente en el daño moral (criterio séptimo del Anexo).

3) La Tabla I del Anexo equipara las uniones conyugales de hecho consolidadas a las situaciones de derecho (cónyuge no separado legalmente).

4) Consta en los autos que Dª. Reyes y D. Juan habían tenido un hijo el NUM003 -2005 y que convivían en la fecha de autos (3-10-2011) por lo que hay que entender que mantenían una 'unión conyugal de hecho consolidada' y

5) Consecuentemente, las indemnizaciones están fijadas en función de criterios objetivos incluidos en el sistema de cuantificación legal del daño y no cuestionados en el recurso, por lo que son conformes a derecho.

DECIMONOVENO.-Procede seguidamente examinar el ámbito del segundo de los motivos alagados por el recurrente El art. 846 bis c. e. de la L.E.Crim ., regula un motivo de impugnación que fondo del siguiente tenor: ' Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.'

-El motivo de impugnación examinado se caracteriza por las siguientes notas: -Su objeto es la infracción de una garantía constitucional de carácter procesal y que consiste en que toda persona a quién se imputa un delito, o falta es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un proceso. -El autor de la infracción solo puede ser el Jurado, pues a éste le corresponde la emisión del juicio de culpabilidad ( art. 60 de la LOTJ ) y -El motivo, dado el ámbito de la garantía afectada ( STC 140/1985 ), comprende todos los elementos del hecho típico objeto de la condena impugnada. La Sala debe, por tanto, determinar si, a través de este motivo de impugnación, cabe cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el jurado. Para ello se hace necesario recordar el tratamiento que han dado a la presunción de inocencia el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo y, en el ámbito estricto de los recursos de apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado, los Tribunales Superiores de Justicia. El T. C. ha venido declarando de forma reiterada y constante en esta materia que: Debe recordarse que desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 , este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ( STC. 4-06-2007 ) El T.S. se planteó la presunción de inocencia en el ámbito del recurso de casación primero a través del juego del art. 849.1 de la L.E.Crim . en relación con el art. 5.4 de L.O.P.J . y tras la reforma operada por la Ley 1/2000, a través del especifico art. 852 de la L.E.Crim . En todo caso la doctrina del T.S. se ha mantenido de forma constante en los siguientes términos: -'El derecho a la presunción de inocencia, tiene rango de derecho fundamental al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así lo reconocen también el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos EDL1948/48; el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada'. ( STS.16-07-2003 ). Y -La STS de 29/3/2011 declara en esta materia que el Tribunal: 'a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por una lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena'. ( SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2011 ó 28 de enero de 2002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de marzo , 557/2010 de 8 de junio , 854/2010 de 29 de septiembre y 1071/2010 de 3 de noviembre entre otras).

VIGÉSIMO.-El recurrente alega, al amparo del art. 846 bis C apartado e de la L.E.Crim ., que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, al estimar la concurrencia de alevosía sorpresiva y desestimar las atenuantes invocadas.

La Sala estima que este motivo de impugnación, en lo que se refiere a las circunstancias atenuantes, tampoco puede ser acogido, ya que la vía procesal utilizada no es idónea, pues, dada la naturaleza especial del recurso de apelación previsto frente a las sentencias del Tribunal del Jurado, no cabe invocar la infracción de la presunción de inocencia por no aplicar circunstancias atenuantes, ya que:

a)- La presunción de inocencia, cuya vulneración constituye el presupuesto único del motivo examinado, se caracteriza por:

- Tener rango de derecho fundamental, al estar reconocida en el art. 24 de la C.E . , y carecer de una definición legal.

- El T.C. partiendo del art. 24 de la C.E . y de los arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Públicas de 1950, declara que la presunción de inocencia es una garantía procesal que atiende a la culpabilidad del acusado que debe resultar probada, en el sentido de que ha de probarse su participación en los hechos ( STC. 150/1989 ).

- La garantía se extiende a todos los elementos integrantes del hecho objeto de imputación y a la participación en el mismo del acusado ( STC. 140/1985 y STC 123/2006 ) y

- El principio 'in dubio pro reo' no forma parte de la presunción de inocencia ( STS. 11/12/90 , 22/2/97 entre otras) sino que se incardina en la valoración de la prueba y, por tanto, no puede alegarse para fundamentar el motivo examinado ( art. 846 bis C, apartado e de la L.E,Crim ) y

b)- El T.S. ha venido declarando, en una jurisprudencia reiterada y constante ( SSTS 18/11/87 , 29/2/88 y 21/4/89 ) que presunción de inocencia no se proyecta sobre las circunstancias eximentes ni sobre las atenuantes, ya que la carga de la prueba de las mismas no corresponde a las partes acusadoras.

VIGÉSIMOPRIMERO.-El recurrente asume la existencia de prueba procesal de cargo, aunque cuestiona la razonabilidad y suficiencia de la inferencia del jurado de que concurre alevosía sorpresiva. Estas alegaciones se refieren al juicio de inferencia de una prueba indiciaria y están basadas en jurisprudencia el T.S.. Procede por tanto, determinar la conformidad o disconformidad en derecho, en función de las exigencias de racionalidad de los hechos que, vía prueba indirecta se declaran probados.

El apelante alega que, a tenor de la doctrina fijada por el T.S. en su sentencia de 14-10-2008 , no cabe deducir de los elementos utilizados por el Jurado (distancia de disparo, ataque sorpresivo que impidió toda defensa, tipo y características del arma utilizada, zona del cuerpo en la que se producen los disparos e inexistencia de señales de lucha previa) que el ataque fuera inesperado y súbito y que anulase las posibilidades de defensa de la víctima.

La Sala estima que la jurisprudencia citada por el recurrente no es aplicable en el presente caso, pues:

1) El Tribunal Supremo excluye la alevosía en aquellos casos en los que, por las circunstancias concretos del inicio de la agresión ( la víctima situada frente al agresor en una situación de tensión) el tipo de arma utilizada (un arma blanca) y la distancia o el momento en que la víctima se apercibe del hecho no resulta razonable sostener que se ha producido una anulación total de defensa de la víctima ( SSTS 26-09-2007 , 14-10-2008 y 07-07-2010 ), y

2) En el presente caso, sin embargo, el juicio de inferencia es correcto, pues se fundamenta:

- En el hecho de empuñar de pronto, un arma de fuego que, en tesis del propio recurrente, estaba cargada y en disposición de ser disparada y los disparos los efectúa de inmediato.

- La agresión se produce en un espacio de ámbito reducido (los disparos tiene lugar a unos 50 centímetros) y con la víctima de espaldas a la puerta de acceso.

- El arma estaba cargada con proyectiles especialmente lesivos (balas dum-dum).

- La víctima recibe tres de los disparos en el pecho.

- No hay signo alguno de lucha y

- Consecuentemente, no cabe en la relación espacio temporal en cuestión y dado el tipo de arma empleado considerar que la víctima no se encontraba en un estado de indefensión absoluto cuando se produjo la agresión.

Procede por todo lo expuesto desestimar íntegramente el recurso formulado.

VIGESIMOSEGUNDO.-Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas del recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del C.P . y 239 y ss. de la L.E.Crim .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley del Tribunal del Jurado, Ley Orgánica del Poder Judicial y Código Penal.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Valentín frente a la sentencia de fecha 24-05-2013 dictada el Tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad y se confirma íntegramente la Sentencia recurrida.

Se imponen a la parte recurrente las costas procesales devengadas en el recurso.

Notifíquese esta la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCOdías siguientes al de la última notificación, y que deberá contener los requisitos exigidos en el art 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La acusación particular, conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar, al prepararse el mismo, haber constituido un depósito de 50 €en la cuenta depósitos y consignaciones de este órgano abierta en la entidad Banesto nº 3873000000000213 indicando el tipo de recurso, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.