Sentencia Penal Nº 2/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

NIG. PV. / IZO EAE; 48.04.1-12/014085

NIG. CGPJ / IZO BJKN: 48,020.43.2-2012/0014085

Rollo apelación penal/ Apelazio penaleko erroilua 15/2013 L

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Roberto Saiz Fernández

D. Antonio García Martínez

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el Excmo. Sr. Presidente D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES y los Ilmos. Sres. Magistrados Sres. D. Roberto Saiz Fernández y D. Antonio García Martínez, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente

SENTENCIA N° 2/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, Dª Micaela representada por la Procuradora Sra. Marta Lezaola Ruiz y asistida por el Letrado D. Pedro Antonio Gómez Sainz, contra la Sentencia de 20 de mayo de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el rollo tribunal jurado núm. 3/2012 , por el delito de homicidio.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr, D. Antonio García Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de mayo de 2013, en el Rollo del Tribunal Jurado Núm 3/2012, seguido en la Sección Primera de la Iltma. Audiencia provincial de Bizkaia, contra Constantino , por un presunto delito de homicidio, se dictó sentencia en la que:

De acuerdo con el veredicto del Jurado, se declaran probados los hechos que siguen a continuación:

'PRIMERO.- El día 1 de abril de 2012 Constantino , de nacionalidad argelina, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una discusión, por motivos no aclarados, con Enrique , de nacionalidad marroquí, residente legal en Bilbao y padre de cuatro hijos menores de edad.

SEGUNDO.- Por la tarde de ese mismo día Constantino acudió al bar Palestina, sito en la calle Iturribide de Bilbao, y sobre las 20,00 horas llegó al local Enrique quien conminó a Constantino a que saliera fuera del local.

Una vez en el exterior del local los dos sacaron las armas blancas que portaban, aceptando ambos luchar con las mismas.

TERCERO.- Durante el transcurso de la pelea con armas blancas, y en la que Constantino resultó herido en una mano, Constantino , con la intención de acabar con la vida de Enrique , asestó una puñalada en el pecho a éste último, con un arma blanca de filo estrecho y largo, causándole la muerte,'

Y en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Constantino , como criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito de homicidio a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA.

Asimismo se impone también al acusado la prohibición de residir y aproximarse a menos de 500 metros de los hijos de la víctima y de su sobrina Dª Ángeles , a sus domicilios, o cualquier otro lugar en que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, todo ello durante un periodo de tiempo de diez años cuyo cómputo se efectuará según establece el art. 57.1 párrafo T del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los cuatro hijos menores de la víctima: Marcial , Miguel , Consuelo y Elisabeth a través de su representante legal en la cantidad de 80.000 euros por cada uno de ellos en concepto de daños morales, cantidades todas ellas a las que se sumará el interés legal del art. 576 de la LEC .

Se imponen al acusado las costas procésales causadas, incluidas las procedentes de la acusación particular.

Se acuerda la prórroga de la prisión provisional del acusado hasta el límite de la mitad de las penas impuesta en la presente resolución en el supuesto de que se formule recurso de apelación.

Procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 89.5 del Código Penal , la EXPULSIÓN del condenado del Territorio Nacional cuando el mismo acceda al tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, En tal caso el condenado no podrá regresar al territorio español por un periodo de diez años.

NO PROCEDE INFORMAR FAVORABLEMENTE EL INDULTO QUE PUDIERA CORRESPONDER A Constantino , al constar la opinión contraria de los miembros del Jurado.

En todo caso SERÁ DE ABONO a Constantino el tiempo que sufrió prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DÉSE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto'.

SEGUNDO.- La sentencia fue notificada a las partes y por la representación del condenado y la acusación particular, se interpuso recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Una vez emplazadas las partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal, la procuradora Sra. Marta Lezaola Ruiz, en nombre y representación de la acusación particular Da Micaela , en calidad de parte apelante y el Ministerio Fiscal, no habiéndose personado en tiempo y forma la representación del acusado Constantino , se le tiene por separado del recurso en su día interpuesto, señalándose para la celebración de la vista del recurso el día 8 de octubre de 2013 a las 10 00 horas de su mañana, formándose Sala para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados para su instrucción.

CUARTO.- Con fecha 11 de septiembre de 2013, por la procuradora Sra. Isabel López-Linares Arechederra, en nombre y representación de Constantino , se presenta escrito de personación y se acuerda tenerla por personada y parte en las actuaciones, bajo la dirección de la Letrada Sra. Amalia Fernández Rincón, en calidad de parte apelada, dándole vista de lo actuado.

QUINTO.- La vista se ha celebrado en el día y hora señalado, con asistencia de las partes, y con el resultado que obra en la diligencia de vista, solicitándose por la parte apelante la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de conformidad con su escrito y las concreciones realizadas en este acto.

Fundamentos

1. El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Micaela se fundamenta en el motivo de la letra b) del artículo 846 bis c) LECrim y se escinde en dos submotivos que denuncian infracción del art. 66.1.6a CP y del art. 57.1 CP en relación con el 48 CP , respectivamente. En el primer caso, porque: 'La gravedad de los hechos y las circunstancias personales del acusado deben conllevar una pena mayor que la impuesta'. Y en el segundo, porque no se incluye a Dª Micaela como protegida en las prohibiciones que establece la sentencia.

2. Primer submotivo

Dispone el art. 66.1.6a CP que los jueces o tribunales 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En relación con la determinación de la pena, y, más concretamente, con el uso de la regla aplicativa anterior, viene manifestando con reiteración la jurisprudencia, por todas la STS de 25 de junio de 2013 a) que la individualización de la pena, dentro de los márgenes impuestos por la ley, corresponde efectuarla al tribunal encargado del enjuiciamiento como responsable exclusivo de la función de juzgar ( artículo 117 de la Constitución ); b) que los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, aunque esta facultad, eminentemente potestativa, no es absoluta, precisamente, porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; c) que la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a la infracción, sino que con ella se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, y que estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer; siendo las circunstancias personales del delincuente aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran, igualmente, esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica, y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva; d) que ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal supuesto, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª del art. 66, sino de las demás reglas a las que se refiere el precepto; e) que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores; f) y que el control sobre la corrección de la pena aplicada sirve para comprobar que el tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia a! agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas, pero no se extiende, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el presente caso el magistrado-presidente, tras señalar, por lo que hace a la gravedad del hecho, 'que el hecho de la muerte ya está recogido en la pena prevista para el homicidio, sin que concurra ninguna otra circunstancia que permita hablar de mayor gravedad del hecho, sobre todo si tenemos en cuenta que estamos ante una riña mutuamente aceptada', y, por lo que toca a las circunstancias personales del acusado, que 'el acusado ha sido condenado anteriormente por dos delitos de violencia doméstica y otro de atentado, lo cual indica un comportamiento violento y repetido en el tiempo', concluye que la pena de prisión que procede imponer ha de tener una duración de 11 años.

Pues bien, teniendo en cuenta: a) que la duración de la pena se encuentra dentro de la establecida para el delito de homicidio por el art. 138 CP (10 a 15 años); b) que la regla observada en su aplicación, al no concurrir circunstancias atenuantes o agravantes, es la 6a del art. 66.1 CP ; c) que el uso que se hace de esta regla es objeto de expresa y suficiente explicación en la sentencia, tanto en lo referido a la gravedad del hecho, como a las circunstancias personales del delincuente; d) que el razonamiento es plenamente consecuente con la declaración de hechos probados que recoge la sentencia; e) que esta declaración no ofrece cobertura a las apreciaciones subjetivas de la recurrente sobre los escasos riesgos que la riña -que se inició tras conminar la víctima al condenado a que saliera fuera del local en que se encontraba y en la que, ya en el exterior del local, 'los dos sacaron las armas blancas que portaban, aceptando ambos luchar con las mismas'-presentaba para la persona del acusado, sobre su gran superioridad frente a la víctima, o sobre sus propósitos o intenciones; f) y que la misma tampoco arroja datos que, en relación con la extensión de la pena, indiquen o sugieran irrazonable desproporción por su manifiesta insuficiencia; necesariamente habremos de concluir, a la luz de la jurisprudencia que antes ha sido expuesta, que no concurre la denunciada infracción del art. 66.1.6ª CP . Por lo que el recurso de apelación no puede prosperar en este extremo.

3. Segundo submotivo

Como se anticipaba, considera vulnerado el art. 57.1 CP en relación con el art. 48 CP .

La sentencia, tras condenar a Constantino , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio consumado, a la pena de once años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, le impone, asimismo, la prohibición de residir y aproximarse a menos de 500 metros de los hijos de

la víctima y de su sobrina Dª Ángeles , a sus domicilios, o cualquier otro lugar en que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, todo ello durante un periodo de tiempo de diez años.

La recurrente se queja por no haber sido incluida en dicha prohibición como protegida, pese a ser hermana de la víctima, ejercer en el proceso como acusación particular y así haberlo solicitado tanto en sus conclusiones provisionales como en sus conclusiones definitivas. Considera: 'Que no existen motivos para adoptar tales medidas respecto de los hijos de la víctima y su sobrina, y no hacerlo en relación con su hermana'. Y entiende, dado que nada se motiva en la sentencia al respecto, que la no inclusión 'pudiera deberse a una omisión involuntaria por parte del Juzgador', y, en cualquier caso, 'que queda justificada la adopción de dichas prohibiciones de acercamiento y comunicación'.

Partiendo de la existencia de alguno de los delitos relacionados en el art. 57.1 CP -en este caso uno de homicidio-, el texto de tal precepto permite la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP en dos supuestos diferentes: 'Atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'. Es decir, basta que haya esa gravedad o esa peligrosidad para que el Juez o el Tribunal pueda acordar la aplicación de este art. 57.1 en relación con el 48. Desde luego, no es necesaria la concurrencia conjunta de estos dos supuestos, como queda claro ante el uso de la conjunción disyuntiva 'o' y no la copulativa 'y'.

Pues bien, lo primero que debemos precisar es nuestra conformidad, aunque la sentencia apelada no contenga razonamiento específico alguno sobre el particular, con la imposición de las prohibiciones que dispone a la vista del art. 48 CP y en función de lo establecido por el art. 57.1 CP , pues, ciertamente, del componente fáctico se infiere, cuando menos, uno de los condicionantes que permite su aplicación, pues la peligrosidad del condenado la pone de manifiesto, además del propio delito objeto de comisión, su 'comportamiento violento y repetido en el tiempo' deducido por el magistrado-presidente de sus condenas anteriores por 'dos delitos de violencia de género y otro de atentado', lo que comporta que deba otorgarse la protección que se deriva de las prohibiciones que en la sentencia le han sido impuestas.

Ahora bien, sentado lo anterior, lo que no podemos compartir es el criterio inmotivadamente limitativo con el que dichas prohibiciones han sido establecidas, pues no advertimos razón alguna para no extender a Da Micaela la protección, física y emocional, que a través de las mismas se otorga, teniendo en cuenta que ha ejercido en el proceso como acusación particular y que su grado de parentesco con la víctima era más próximo -hermana- que el de Da Ángeles -sobrina-, en cuyo favor sí fueron dispuestas, lo que no resulta razonable al tratarse a Da Micaela de forma injustificadamente desigual. Por lo que el recurso de apelación sí debe prosperar en este extremo.

4. Las costas habrán de ser declaradas de oficio.

En atención a lo expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Micaela contra la sentencia dictada, el 20 de mayo de 2013, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Bizkaia , por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el proceso seguido bajo el núm de rollo 3/2012.

En consecuencia:

Revocamos la sentencia en el único sentido de hacer extensiva a Dª Micaela , en idéntica medida a la señalada y por el mismo tiempo indicado, la protección derivada de las prohibiciones impuestas al acusado en el párrafo segundo del Fallo.

Confirmamos la sentencia en todo lo demás.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos