Sentencia Penal Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 5/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA00002/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Teléfono: 979.167.710

N.I.G.: 34120 41 2 2008 0008744

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Feliciano , Melisa , Ignacio , Marcelino , Socorro , Eva María , Remigio , Vicente , Cecilia , Agustín , Fátima

Procurador/a: D/Dª JUAN LUIS ANDRES GARCIA, JUAN LUIS ANDRES GARCIA , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN , JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado/a: D/Dª Mª DE LA O REVILLA CAMPO, Mª DE LA O REVILLA CAMPO , MARCOS GARCIA MONTES , MARIA DE LA O REVILLA DEL CAMPO , Mª DE LA O REVILLA CAMPO , Mª DE LA O REVILLA CAMPO , Mª DE LA O REVILLA CAMPO , Mª DE LA O REVILLA CAMPO , Mª DE LA O REVILLA CAMPO , FRANCISCO MORILLO VELARDE CHICLANA , MARCOS GARCIA MONTES

Contra: Cecilio

Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN VIAN HOYOS

Abogado/a: D/Dª JAVIER MUÑOZ CUESTA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 2/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente,

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados,

Don Mauricio Bugidos San José

Don Miguel Donis Carracedo

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En la ciudad de Palencia, a veintitrés de enero de dos mil catorce.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 27/11 (antes Diligencias Previas número 1453/08), procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Palencia, seguido por un delito de estafa, interviniendo como partes acusadoras: el Ministerio Fiscal; Doña Fátima y Don Ignacio , representados por el Procurador Don Juan Luis Andrés García y bajo la dirección letrada de Don Marcos García Montes; Don Marcelino , Doña Cecilia , Doña Socorro , Doña Melisa , Doña Eva María , Don Feliciano , Don Remigio y Don Vicente , representados por el Procurador Don Juan Luis Andrés García y bajo la dirección letrada de Doña María de la O Revilla del Campo; y Don Agustín , representado por el Procurador Don Luis Gonzalo Álvarez Albarrán y bajo la dirección letrada de Don Francisco Morillo-Velarde Chiclana; interviniendo como acusado Don Cecilio , nacido en Santander el NUM000 de 1963, hijo de Inocencio y de Tatiana , con DNI nº NUM001 , domiciliado en URBANIZACIÓN000 , nº NUM002 , Fase I de Marbella, con antecedentes penales no computables para esta causa, no habiendo sufrido prisión por esta causa, representado por la Procuradora Doña María Belén Vián Hoyos y bajo la dirección letrada de Don Javier Muñoz Cuesta.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de septiembre de 2008 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de denuncia por un presunto delito de estafa, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, dando traslado al Ministerio Fiscal y partes acusadoras a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional contra Cecilio por un delito de estafa ( art. 248 , 249 y 250.1, sexto, del CP ), solicitando la pena de cinco de prisión, accesoria legal y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros y a que indemnice a Doña Fátima en 39.919,80 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 1.996 y 4.191,60 euros; a Don Ignacio , en 19.959,90 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 998 y 2.095,90 euros; a Don Marcelino , 39.919.80 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 1.996 y 4.191,60 euros; a Doña Cecilia , 39.919,80 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 1.996 y 4.191,60 euros; a Doña Socorro , 2.661,32 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 131,10 y 279,50 euros; a Doña Melisa , 39.919,80 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 1.996 y 4.191,60 euros; a Doña Eva María , 2.661,32 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 131,10 y 279,50 euros; a Don Feliciano , 2.661,32 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 131,10 y 279,50 euros; a Don Remigio 2.661,32 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 131,10 y 279,50 euros; a Don Vicente , 49.899,75 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 2.495 y 5.239,50 euros; y a Don Agustín en la cantidad de 120.000 euros.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por Don Marcelino , Doña Cecilia , Doña Socorro , Doña Melisa , Doña Eva María , Don Feliciano , Don Remigio y Don Vicente formuló acusación provisional contra Cecilio por un delito de estafa ( art. 248 , 249 y 250.1, cuarto y sexto, del CP ), solicitando la pena de seis de prisión, accesoria legal y costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Doña Fátima en 90.000 euros (39.919,80 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 1.996 y 4.191,60 euros, más daños Morales); a Don Ignacio en 45.000 euros (19.959,90 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 998 y 2.095,90 euros, más daños morales); a Don Marcelino en 90.000 euros (39.919.80 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 1.996 y 4.191,60 euros, más daños morales); a Doña Cecilia en 90.000 euros (39.919,80 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 1.996 y 4.191,60 euros, más daños morales); a Doña Socorro en 7.000 euros (2.661,32 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 131,10 y 279,50 euros, más daños morales); a Doña Melisa , en 90.000 euros (39.919,80 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 1.996 y 4.191,60 euros, más daños morales); a Doña Eva María en 7.000 euros (2.661,32 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 131,10 y 279,50 euros, más daños morales); a Don Feliciano , en 7.000 euros (2.661,32 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 131,10 y 279,50 euros, más daños morales); a Don Remigio en 7.000 euros (2.661,32 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 131,10 y 279,50 euros, más daños morales); a Don Vicente en 110.000 euros (49.899,75 euros por compra de las participaciones más el importe de las ampliaciones de capital, esto es, de 2.495 y 5.239,50 euros, más daños morales).

CUARTO.-La acusación particular ejercitada por Doña Fátima y Don Ignacio , se adhirió a la acusación penal y civil antes expuesta.

QUINTO.-La acusación particular ejercitada por Don Agustín formuló acusación provisional contra Cecilio por un delito de estafa ( art. 248 , 249 y 250.2 del CP ), solicitando la pena de ocho años de prisión, accesoria legal y veinticuatro meses de multa y costas, incluidas las de la acusación particular, y a que le indemnice en la cantidad de 210.000 euros en concepto de responsabilidad civil incluidos gastos de obtención del préstamo hipotecario, intereses y daños morales.

SEXTO.-Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.

SÉPTIMO.-Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral los días 27 de noviembre y 20 de diciembre de 2013, en el que en el que tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Se declara expresamente probado que:

1.- Cecilio , mayor de edad y con varios antecedentes penales que no son computables para esta causa, era titular de 501 participaciones sociales (representando un 16,67% del total) de la entidad 'Cartera de Energías Renovables, SL' ('CER, SL'), entidad constituida el 4 de agosto de 2006 y dedicada al desarrollo de proyectos de energía renovable, fundamentalmente fotovoltaicos. Además, era uno de los administradores de la sociedad, siendo la persona que se encargaba de la gestión empresarial y administrativa de los proyectos que pretendían desarrollar.

La empresa inició trece proyectos fotovoltaicos (huertas solares) solicitando los puntos de acceso a la red de Endesa si bien, en enero de 2007, cuatro ya habían sido descartados (dos por no haber evacuación y otros dos por problemas de viabilidad), tres tenían problemas porque el proyecto técnico no se ajustaba al acceso inicialmente concedido, estando otros cinco pendientes del informe de la entidad Sevillana-Endesa y otro de un problema de cesión por parte de ésta empresa. Finalmente, ninguno de estos proyectos salió adelante, no habiendo pasado de su fase inicial de solicitud de punto de acceso, no constando que hubiesen llegado ni tan siquiera a la fase siguiente que supondría la obtención del punto de conexión a la red eléctrica y que exigiría un proyecto de instalación plenamente definido.

Aparte de estos problemas de gestión que presentaban los proyectos, en esa época estaba en marcha una reforma de la normativa reguladora de este tipo de actividad de producción de energía eléctrica mediante fuentes renovables, reforma que establecía la exigencia de prestar un aval por una cantidad en función de la potencia a instalar, amen de introducir una variación en las primas; todo lo cual reducía la rentabilidad económica de los proyectos. Esta reforma se produjo mediante el Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, que entró en vigor el 1 de junio de 2007 y que obligó a la prestación de aval en un plazo de tres meses desde esta fecha a aquellas instalaciones que en esa fecha no hubiesen obtenido la correspondiente autorización de acceso y conexión a la red de distribución, circunstancia que concurría en los proyectos iniciados por 'Cartera de Energías Renovables, SL', lo que encarecía manifiestamente los mismos reduciendo su rentabilidad futura.

Estas circunstancias, unidas a los problemas de gestión que presentaban los proyectos y a la desidia en su tramitación y gestión por parte del acusado Adolfo , conforme a lo que luego se expondrá, determinaron que dichos proyectos no se materializasen, no desarrollándose más allá de esa fase inicial en que se encontraban en enero de 2007.

En esta situación, Cecilio , por su conocimiento del sector (no en vano intervenía en otras sociedades destinadas a las energías renovables, siendo titular de la entidad 'Eólicos Valdeprao, SL' destinada a ese mismo objeto social), y por sus contactos dentro de ese mundo empresarial, fue sabedor del cambio de circunstancias que se avecinaban, y que afectaban a la viabilidad futura de los proyectos que había iniciado la empresa de la que era administrador y socio, 'Cartera de Energías Renovables, SL', siendo consciente de la pérdida de valor que ésta sociedad iba a sufrir ante la imposibilidad de desarrollar esos proyectos que constituían su objeto y contenido.

Ante esta situación que se avecinaba, decidió vender sus participaciones, para lo cual contactó en enero de 2007 con Manuela y Marcelino a quienes había conocido por motivos laborales y de relación con terceras personas y les propuso invertir en el sector de las energías renovables ofreciéndoles la venta de una parte importante de sus participaciones en 'Cartera de Energías Renovables, SL'.

Ocultando la verdadera perspectiva acerca del futuro de la empresa y con el fin de hacer atractiva la inversión que les proponía, máxime cuando se trataba de personas desconocedoras del sector de las energías renovables, les comentó que se trataba de un negocio con una alta rentabilidad en un corto espacio de tiempo, especialmente porque la empresa tenía en ese momento numerosos proyectos fotovoltaicos. Según les expuso, estos proyectos estaban a punto de culminar gracias a las gestiones que él venía desarrollando. Así, les informó que la tramitación administrativa estaba próxima a su finalización, tanto ante Endesa, empresa que tenía que dar el visto bueno a los proyectos, como ante el resto de administraciones públicas, lo que permitirían culminar los proyectos en tres o cuatro meses. En definitiva, les prometió que iban a ganar mucho dinero en un breve plazo de tiempo dado que se trataba de un sector en auge, muy favorecido por el Gobierno y con unas condiciones económicas que permitían obtener una alta rentabilidad. Al mismo tiempo, a fin de aumentar la confianza de los futuros compradores, hizo alarde tanto de los negocios y actividades empresariales de variado tipo que públicamente desarrollaba, como de los conocimientos y contactos que tenía dentro del sector de las energías renovables y, en concreto, de sus buenas relaciones con Endesa y algunos de sus directivos, por lo que, según les aseguraba, tenía la certeza de la concesión de todos los proyectos que había solicitado en nombre de 'Cartera de Energías Renovables, SL'. Por último, el propio acusado, con el fin de doblegar cualquier reticencia, se ofreció a garantizarles la inversión mediante un pacto de recompra de las participaciones que les ofertaba, además de ofrecerse como principal interesado en sacar adelante los proyectos y defender sus intereses.

Expuestas así las circunstancias de la inversión que ofrecía el acusado y dado el crédito empresarial que aparentaba en el concierto público, logró ganar la confianza de Socorro y Marcelino , quienes a su vez contactaron con otras personas, familiares y amigos (todos personas inexpertas tanto en el mundo de la inversión negocial como, especialmente, en el sector económico de las energías renovables), con el fin de poder comprar entre todos el paquete de participaciones que Adolfo les ofrecía en unas condiciones de precio que decía eran muy ventajosas dada la rentabilidad futura de la empresa, afirmación que fue aceptada plenamente por los compradores dada la confianza que el acusado les había transmitido con sus manifestaciones y la credibilidad empresarial que desplegaba.

Alcanzado el acuerdo de compraventa, formalizaron un primer documento privado en fecha 5 de febrero de 2007 por el cual, según consta en el contrato, el acusado vendió 361 participaciones, equivalente al 12,012% del capital de la sociedad, a Manuela (60 participaciones), Cecilia (60 participaciones), Ignacio (34 participaciones), Almudena (60 participaciones), Marcelino (60 participaciones), Vicente (75 participaciones), Enma (4 participaciones), Leticia (4 participaciones) y Manuela (4 participaciones).

El precio de venta de cada participación, cuyo valor nominal era de un euro, fue de 665,33 euros, comprometiéndose los compradores a abonar el 10% a la firma del contrato privado y el resto al otorgamiento de la escritura pública, como así fue. El precio fijado para cada participación era claramente desproporcionado respecto de su valor de mercado, dadas las características y situación de la empresa y la previsible evolución del mercado por causa del cambio normativo que se avecinaba.

En dicho contrato se estableció una cláusula para el caso de que existiendo una ampliación de capital social de la empresa alguno de los compradores estuviera interesado en su venta (cláusula 7ª), comprometiéndose el hoy acusado 'a pagar el doble de lo abonado por cada uno de ellos conforme a lo estipulado en el presente contrato'.

También, para dar apariencia de valor y rentabilidad a las participaciones que se vendían y así ganarse la confianza de los compradores en la seguridad de su inversión, se pactó una cláusula (la 8ª) en la que tras exponer que 'Cartera de Energías Renovables, SL' tenía pendiente la cesión gratuita y por tiempo indefinido la cesión de puntos de conexión solicitados por un total de dieciocho empresas, y para el caso de que esa cesión no se llevara a cabo o bien dichos derechos fueran cedidos por 'Cartera de Energías Renovables, SL' a otras empresas no participadas por los compradores, se acordaba la rescisión del contrato, obligándose el acusado 'a devolver a cada comprador el duplo de lo que éste hubiera tenido que satisfacer por la compra de sus participaciones'.

Una vez que los compradores reunieron el resto del dinero, para lo cual, en algunos casos, tuvieron que pedir préstamos bancarios, otorgaron escritura pública de compraventa en fecha 12 de marzo de 2007 ante el Notario de Palencia D. Juan Polvorosa Mies, por la cual se materializaba básicamente la compraventa documentada de forma privada aunque con algunos cambios en el nombre de los compradores así como en las cláusulas de garantía pues solo figuraba un pacto de retroventa si en el plazo de tres años la sociedad acordada una ampliación de capital social en más de 300.000 euros. Así, Fátima adquirió 60 participaciones sociales (números 2.506 a 2.565) por un importe de 39.919,80 euros; Marcelino , 60 participaciones sociales (números 2566 a 2.625) por un importe de 39.919, 80 euros; Cecilia , 60 participaciones sociales (números 2626 a los 2685) por importe de 39.919,80 euros; Socorro , 4 participaciones sociales (números 2686 a los 2689) por un importe de 2.661,32 euros; Remigio , 4 participaciones sociales (números 2.690 a 2.693) por un importe de 2.661,32 euros; Melisa , 60 participaciones sociales (números 2694 a 2753) por un importe de 39.919,80 euros; Vicente , 75 participaciones sociales (números 2.754 a 2.828) por importe de 49.899,75 euros; Ignacio , 30 precipitaciones sociales (números 2829 a 2858), por importe de 19.959,90 euros; Feliciano , 4 participaciones sociales (números 2859 a 2862), por importe de 2.661,32 euros; y a Eva María , 4 participaciones sociales (números 2.863 a 2.866), por importe de 2.661,32 euros.

El precio de compra de cada participación fue el ya citado de 665,33 euros, muy por encima de su valor de mercado, circunstancia que los compradores desconocían. En acusado destinó el precio obtenido a sus propios negocios, especialmente de carácter inmobiliario.

A partir de este momento y dada la previsible falta de viabilidad de los proyectos por los problemas técnicos y, sobre todo, económicos tras el cambio de normativa, situación previsible de la que el acusado era plenamente consciente al tiempo de esa venta, éste comenzó a incumplir sus labores de gestión, abandonando la tramitación de los proyectos, hasta el punto de que el resto de los socios acordaron su cese en las funciones de administrador en Junta extraordinaria de 24 de septiembre de 2007 por las irregularidades que presentaba en el ejercicio del cargo, además de no informar ni aportar documentación acerca de su labor y del estado de los proyectos.

La realidad era que al haberse desprendido de la mayor parte de sus participaciones, habiendo obtenido, además, un precio muy elevado, y siendo consciente de la falta de viabilidad futura de la empresa, como así ha sido, el acusado dejó de cumplir sus funciones en relación a dichos proyectos, los cuales a finales de agosto de 2007 se habían perdido definitivamente por el transcurso del plazo de seis meses sin presentación del proyecto de conexión, tiempo durante el cual se respetaba el acceso reconocido por la entidad Endesa, o bien habían quedado abandonados en su tramitación al no solicitar el correspondiente punto de conexión dada la previsible imposibilidad de prestación de avales que exigía la nueva normativa. En definitiva, la empresa perdió todo su contenido y con ello su valor y ello pese a que se realizaron dos ampliaciones de capital por Acuerdos de fecha 5 de junio y 5 de septiembre de 2007 por cuantías de 100.000 y 210.000 euros, respectivamente; ampliaciones que determinaron que los compradores antes referidos, a fin de mantener el porcentaje de su inversión, se viesen obligados a aportar en proporción a su participación social las siguientes cantidades: Fátima , 1.996 y 4.191,60 euros; Marcelino , 1.996 y 4.191,60 euros; Cecilia , 1.996 y 4.191,60 euros; Socorro , 131,10 y 279,50 euros; Remigio , 131,10 y 279,50 euros; Melisa , 1.996 y 4.191,60 euros; Vicente , 2.495 y 5.239,50 euros; Ignacio , 998 y 2.095,80 euros; Feliciano , 131,10 y 279,50 euros; y Eva María , 131,10 y 279,50 euros.

Cuando los compradores de las participaciones de Adolfo fueron conscientes de la real situación de la empresa y, especialmente, tras la ampliación del capital social en más de 300.000 euros, intentaron que el acusado, según lo acordado en escritura de compraventa, les recomprara sus participaciones a lo que aquél hizo caso omiso pues desde las primeras negociaciones no tuvo intención de cumplir con estos pactos, siendo una mera apariencia encaminada a transmitir una solvencia tanto personal como de la empresa cuyas participaciones vendía y así ganarse la confianza de los compradores.

También intentaron los perjudicados la venta de sus participaciones a otras empresas, pero la inviabilidad de los proyectos lo hizo imposible. La situación actual es que la empresa carece de valor de modo que puede afirmarse que han perdido el dinero invertido las personas antes citadas a quienes el acusado Cecilio vendió sus participaciones ocultando la verdadera situación de inviabilidad de la sociedad.

2.-Con idénticos argumentos de viabilidad futura y grandes expectativas de negocio, argumentos que no obedecían a la realidad dado el cambio normativo que ya se había producido en el sector de las energías renovables, Cecilio , actuando como administrador único de la entidad 'Eólicos Valdeprao, SL,' vendió a Agustín , en un contrato privado suscrito por las partes en el Hotel Landa de Burgos el 25 de octubre de 2007, 'los derechos sobre instalaciones fotovoltaicas (punto de acceso) para el establecimiento de un punto de conexión para la planta de generación en régimen especial denominado San Isidro'situada en el término municipal de Níjar (Almería). Agustín abonó como precio 100.000 euros, en la creencia de que se le estaba transmitiendo un proyecto de instalación fotovoltaica con un punto de conexión, cuando en realidad se transmitía una expectativa de derecho reconocida por Sevillana Endesa carente de un valor real pues estaba condicionada a la presentación, entre otros documentos, de un proyecto técnico en el plazo de seis meses a contar desde la comunicación efectuada por dicha entidad el 31 de julio de 2007, proyecto que al no haber sido presentado determinó la caducidad de esa expectativa en que consistía el derecho de acceso.

Ante las reclamaciones del comprador, Adolfo le propuso cambiar la supuesta planta de Níjar por otra en el municipio de Lucainena de las Torres (Almería), encargándose de tramitar todos los derechos, licencias, permisos y autorizaciones necesario para el desarrollo de esa instalación solar fotovoltaica. Como abono de este nuevo contrato de colaboración suscrito en el mes de julio de 2008, Agustín abonó al acusado la cantidad total de 20.000 euros en concepto de honorarios y gastos, dinero que perdió dado que Adolfo no llevó a cabo ninguna gestión, siendo todo ello un artificio encaminado a obtener el dinero de Agustín sin contraprestación alguna.

En la época del contrato inicial Agustín era un estudiante de 19 años de edad, carente de cualquier experiencia inversora, quien habiendo tomado conocimiento de las posibilidades de negocio que podía representar el sector de las energías renovables, contactó por Internet con el hoy acusado dado que ofertaba por esa vía los derechos de acceso que había obtenido de Endesa, y al comprobar la inexperiencia de Agustín , se aprovechó del mismo vendiéndole una expectativa de derecho sin viabilidad como si fuera un proyecto real. Agustín había obtenido de sus padres el dinero con que pagó a Adolfo , habiéndose visto en la actualidad obligado a suscribir un préstamo bancario para tratar de devolver el dinero, viéndose obligado a dejar sus estudios para poder trabajar y así hacer frente a ese compromiso económico.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos enjuiciados y declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1, sexto, del Código Penal (en la redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a la reforma de 2010).

Si bien esta Sala considera que los citados hechos podrían integrar dos delitos de estafa o bien un delito continuado (caso de entender que los hechos narrados pudieran encuadrarse en un plan preconcebido, art. 74 CP ), lo cierto es que las acusaciones han formulado sus calificaciones como un único delito y, por sometimiento al principio acusatorio, esta Sala entiende que a tal calificación hemos de limitarnos.

El análisis del delito de estafa se caracteriza por la existencia, básica y nuclear, de un engaño, configurado por una trama que trata de crear una apariencia de realidad con objeto de mover la voluntad de la persona afectada, induciéndola, por el error que se le genera, a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno, disposición que no se hubiera realizado de no ser por aquél engaño que aprovecha la buena fe del sujeto pasivo, defraudándola y así alcanzar el ilícito enriquecimiento buscado por el sujeto activo, ( SS. TS. 3 de julio 1995 , 1 de diciembre de 1999 , 28 de enero de 2005 , 26 de enero de 2007 ).

A partir de esta definición, fáciles son de establecer los distintos elementos que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, configuran el delito de estafa y que son los siguientes: 1º, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, concebido con un criterio amplio sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º, el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto; 3º, originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia; 4º, acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5º, relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria; 6º, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, ( SS. TS. 24 de marzo de 1992 , 16 de julio de 1999 , 24 de junio de 2008 , 16 de octubre de 2010 , entre otras muchas).

SEGUNDO.-En el presente caso, concurren en la conducta enjuiciada cuantos elementos del delito de estafa han sido expuestos, toda vez que el acusado Adolfo , haciendo alarde tanto de su credibilidad empresarial como de sus conocimientos en el sector de las energías renovables, y, especialmente, exponiendo argumentos que ocultaban la realidad de las expectativas de futuro acerca del valor y rentabilidad de la sociedad de la que era administrador y socio 'Cartera de Energías Renovables, SL', logró convencer a diferentes personas para que le compraran parte de sus participaciones en dicha sociedad por un importe claramente desproporcionado para las expectativas de viabilidad futura de la empresa que eran nulas a partir de las deficiencias que presentaban sus proyectos y, especialmente, por el cambio normativo que los hacía inviables desde la perspectiva de sus resultados económicos. Este proceder estaba claramente determinado por un ánimo de obtener el dinero recibido a cambio de unas participaciones sociales cuyas expectativas de rentabilidad futura eran nulas, dado el estado de los proyectos y el cambio normativo que se avecinaba, todo lo cual era conocido por el acusado tanto por su condición de administrador de la sociedad como por sus relaciones y conocimientos del mundo de las energías renovables. De esta manera, a fin de recuperar la inversión que en su día efectuó en la sociedad, obteniendo además por sus participaciones una importante ganancia económica cuando las expectativas de negocio y, por tanto, de valor de la sociedad era prácticamente nulo dada la inviabilidad de sus proyectos, y ocultando este previsible futuro de la empresa, creó mediante la apariencia de veracidad con que dotaba a sus argumentos y también mediante las garantías que ofrecía, una falsa realidad acerca de una inversión de carácter seguro y muy rentable, apariencia que justificaba no solo la venta misma sino el elevado valor por el que vendió sus participaciones a los hoy denunciantes, quienes compraron convencidos tanto por las expectativas que les exponía el acusado como por su credibilidad empresarial, máxime cuando era el administrador social y estaba dispuesto a pactar la recompra de las participaciones a un importe aun superior del abonado. Como finalmente se ha demostrado, todo ello no era sino una mera apariencia, un artificio destinado a crear una simulación encaminada al fraude pues en realidad con tal simulación logró vender por un alto precio unas participaciones en una sociedad sin expectativas de futuro, cosa de la que era plenamente consciente, hecho que obviamente ocultó pues de saberlo es evidente que los compradores nunca hubieran consentido el negocio pactado.

Igualmente, con idéntico ánimo defraudatorio, procedió a vender a Agustín lo que no era más que un punto de acceso a la red carente de valor real, pues en realidad era una mera expectativa de derecho, como si fuera un derecho de conexión a la red eléctrica con un proyecto definido, logrando así aprovecharse de la inexperiencia del comprador quien abonó la cantidad de 100.000 euros por esa mera expectativa carente de valor real al no venir acompañada del desarrollo del proyecto técnico que posibilitara la concesión del punto de conexión, que era lo que realmente tenía valor. En definitiva, el acusado, mediante una simulación de una realidad inexistente, logró el desplazamiento patrimonial de la víctima, obteniendo así un lucro que debe ser calificado de ilícito al no venir acompañado de contraprestación real dado que lo vendido carecía de valor, dato que ocultó al comprador mediante la apariencia de credibilidad que desplegó ante él. Igual conducta desplegó seguidamente en relación al contrato de colaboración firmado y que supuso la entrega de otros 20.000 euros por parte del citado perjudicado, cuando realmente ninguna colaboración se llevó a cabo, limitándose el acusado a apropiarse del dinero recibido sin nada a cambio.

TERCERO.-Entrando en el análisis del primero de los hechos declarados probados, se argumenta por la defensa del acusado que estamos simplemente ante un negocio con el componente normal de riesgo y que acaba saliendo mal, produciendo las consiguientes pérdidas en sus promotores. Sin embargo, de los datos que revelan las pruebas practicadas y obrantes en autos se desprende que la venta de participaciones efectuada por el acusado no buscaba sino deshacerse a buen precio de unas participaciones sociales cuyo valor futuro iba a ser nulo. Obviamente, tal venta no hubiera podido realizarla sin ocultar las previsiones de evolución del mercado de las energías renovables, previsiones de las que era perfectamente consciente. La omisión de esta información, a todas luces relevante pues era determinante del consentimiento de los compradores, fue claramente equivalente a la acción engañosa que exige el delito de estafa en la definición del art. 248.1 CP , máxime cuando es reconocible la posición de garante del acusado en la medida en que era el administrador de la sociedad, además de ser conocedor, como él mismo admite, del sector económico en el que se desplegaba el contrato.

Que el acusado era consciente de las malas perspectivas de la sociedad que administraba y cuyas participaciones vendió a los denunciantes se deduce con solo examinar los espacios temporales en que se desenvuelven los hechos y su propia conducta subsiguiente.

Siendo administrador de la sociedad 'Cartera de Energías Renovables, SL' ('CER, SL'), constituida el 4 de agosto de 2006, por tanto poco tiempo antes de la venta enjuiciada que se produce en febrero de 2007, y siendo persona conocedora del mercado en el que se movía la empresa, circunstancia por él admitida, necesariamente tenía que conocer las perspectivas de evolución de la sociedad en atención tanto al estado de sus proyectos como a la entonces muy previsible modificación normativa que, endureciendo las condiciones para los proyectos de energías renovables, iba a complicar sobremanera la viabilidad de la empresa que administraba y de la que era socio.

En el informe sobre el estado administrativo de huertas solares de la sociedad 'Cartera de Energías Renovables, SL' emitido por el encargado técnico de los proyectos en fecha 19 de enero de 2007 (folios 26 a 30), se describen trece proyectos fotovoltaicos de los que cuatro se habrían cerrado por problemas de acceso o evacuación, estando el resto en una fase todavía incipiente de solución de problemas técnicos o administrativos o, incluso, pendiente del necesario informe de la empresa eléctrica que debía verificar el punto de acceso. Ninguno de los proyectos habría obtenido el punto de conexión que daría virtualidad real al proyecto planteado. Por tanto, como bien afirmó el testigo Eulogio (folio 145 y acta de juicio oral), también socio de la empresa y conocedor de los proyectos, apenas estaba todo iniciado, con seis o siete proyectos pero 'muy verdes', apenas se había cumplido el 5% del desarrollo del esos proyectos. Igualmente, la persona encargada de la parte técnica de los proyectos, el testigo Luciano (folio 132 y acta de juicio oral), confirmó que los proyectos estaban en una fase inicial. Lo cual es lógico si tenemos en cuenta el escaso tiempo trascurrido desde que se había constituido la empresa (4 de agosto de 2006).

También, como han puesto de manifiesto los diversos testigos (tanto los relacionados con la empresa 'CER, SL', como con Endesa o con otras empresas dedicadas a esta clase de energías), en ese momento ya se preveía un cambio en la normativa que iba a endurecer las condiciones de instalación de proyectos de energías renovables, entre los que se encontraban los de la sociedad administrada por el hoy acusado. Este cambio se produce con el Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo (BOE 26 de mayo de 2007 y entrada en vigor el 1 de junio de 2007) en cuya Disposición Final Segunda modifica el Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre , hasta entonces vigente, introduciendo en éste un art. 66 bis en el que se exige un aval para tramitar la solicitud de acceso a la red de distribución de nuevas instalaciones de producción en régimen especial, imponiéndose en el número 4 de aquella Disposición Final Segunda la obligación de presentar el resguardo de aval en el plazo de tres meses para aquellas instalaciones que a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto (1 de junio de 2007 ) no hubieran obtenido la correspondiente autorización de acceso y conexión, lo que sería el caso de los proyectos iniciados por parte de 'Cartera de Energías Renovables, SL'.

Todos los testigos que conocían este sector empresarial ( Valeriano , Eulogio , Ángel Daniel , entre otros) han puesto de manifiesto que este cambio normativo determinó el fin de estas pequeñas instalaciones porque la prestación de avales encarecía los proyectos y los hacía más arriesgados. En este sentido, el testigo Valeriano , persona que fue socio de 'Cartera de Energías Renovables, SL' y que se desligó posteriormente de la misma, manifestó gráficamente que 'el cambio de normativa arruinó el sector porque nadie quería poner avales', 'estas sociedades se fueron al traste'.

En esta situación de proyectos incipientes y previsión real de un perjudicial cambio normativo, situación que tenía que ser conocida por el acusado dada su condición de administrador social y persona conocedora del sector empresarial en que se movía y con contactos en ese mundo, circunstancias que él admite, era evidente el escaso futuro de la sociedad que administraba, máxime cuando los testigos afirman que era la persona encargada de tramitar los proyectos desde el punto de vista de la gestión administrativa (en este sentido, entre otros, los testigos Valeriano , Eulogio , Ángel Daniel , responsable de suministros de Endesa Sevilla y persona que lo identifica como promotor de parques solares, Alexander , que fue administrador de 'CER, SL' con el acusado y a quien identifica como el encargado de gestionar los proyectos). Pues bien, en esta situación de previsible inviabilidad económica de la empresa es cuando el acusado, previendo la pérdida de su inversión, decide llevar a cabo la venta de sus participaciones sociales para lo cual contacta con Manuela y Marcelino a quienes les ofrece esa venta ocultando, obviamente, la realidad, la cual encubrió mediante la creación de una apariencia de solvencia personal y verosimilitud de sus planteamientos que dieron lugar a que esas personas se convencieran de la realidad y seguridad de una inversión supuestamente muy rentable, decidiendo llevar a cabo la compra de la mayor parte de las participaciones (el 12,012% del 16,67% que detentaba el acusado) junto con familiares y amigos a quienes unieron a su inversión al transmitirles las bondades de ésta en los términos que les habían sido expuestos por el acusado.

Pero el acusado, en la simulación creada para ocultar la realidad acerca del futuro de la empresa, no solo omitió la situación de la misma y la que se avecinaba por el previsto cambio normativo, sino que en todo momento, como afirman, entre otros, los testigos Manuela y Marcelino , hizo ver a los compradores que estaban ante una inversión segura y muy rentable a corto plazo, contándoles todo tipo de ideas encaminadas a ensalzar el estado de los proyectos y su capacidad de futuro cuando sabía que esos proyectos apenas estaban iniciados y su futuro era completamente incierto. Además, apoyó en todo momento las bondades de la inversión en su credibilidad empresarial y en sus supuestos contactos privilegiados con Endesa, demostrándose posteriormente que nada de esto había.

Por último, con el fin de dotar de una apariencia de máxima seguridad a la inversión, plasmó en el contrato privado sendas cláusulas de recompra que prácticamente garantizaban el negocio pactado, aunque la realidad posterior lo desmintió. Así, en el contrato privado de compraventa de las participaciones suscrito el 5 de febrero de 2007 (folios 19 a 22) se estableció una cláusula para el caso de que existiese una ampliación de capital social de la empresa alguno de los compradores estuviera interesado en su venta (cláusula 7ª), comprometiéndose el hoy acusado 'a pagar el doble de lo abonado por cada uno de ellos conforme a lo estipulado en el presente contrato'. También, para dar esa misma apariencia de valor y rentabilidad a las participaciones que se vendían y así ganarse la confianza de los compradores en la seguridad de su inversión, pactó la cláusula 8ª en la que tras exponer que 'Cartera de Energías Renovables, SL' tenía pendiente la cesión gratuita y por tiempo indefinido la cesión de puntos de conexión solicitados por un total de dieciocho empresas, y para el caso de que esa cesión no se llevara a cabo o bien dichos derechos fueran cedidos por 'Cartera de Energías Renovables, SL' a otras empresas no participadas por los compradores, se acordaba la rescisión del contrato, obligándose el acusado 'a devolver a cada comprador el duplo de lo que éste hubiera tenido que satisfacer por la compra de sus participaciones'. No obstante, esta cláusula 8ª desapareció del posterior contrato público (folios 38 y siguientes), pero permaneció la primera. En cualquier caso, cuando los compradores trataron de hacer efectivas dichas cláusulas, evidentemente, ningún resultaron obtuvieron dado que las mismas solo perseguían dan cobertura al fraude en que consistía la venta efectuada por el acusado.

Con esta forma de actuar y contratar, el acusado se erigía en el máximo garante de la seguridad de la inversión (en su declaración todavía seguía afirmando que era un negocio seguro), manifestando a los compradores que por su condición de administrador social y por ser encargado de la gestión de los proyectos iba a velar por la plena garantía de su inversión.

En esta situación, es lógico que los compradores, a quienes se ocultaba la previsible realidad futura de la sociedad, confiasen en el acusado, máxime cuando eran personas totalmente desconocedoras del sector económico en el que invertían y, además, tenían al acusado por un empresario con variados negocios y conocedor del sector de las energías renovables, pues no en vano, como afirman Socorro y Marcelino , así era tenido en el concepto público y de ello alardeaba.

La realidad posterior es que la negativa previsión se cumplió y, pese a las ampliaciones de capital, la sociedad perdió su valor al resultar inviables los proyectos y, con ello, los compradores de las participaciones de Adolfo , su inversión.

Existe otro dato indiciario que, esta Sala, estima revelador del ánimo defraudatorio que guió el actuar del acusado al tiempo de contratar, es decir, del dolo antecedente. Ese dato no es otro más que su propio comportamiento subsiguiente a la venta de la mayor parte de sus participaciones sociales. Desde ese momento, todos los testigos manifiestan que no vuelve a ocuparse de la gestión de los proyectos, entrando en una fase que es definida por los testigos como de 'desidia', perjudicando claramente la tramitación administrativa hasta el punto de que los socios que no son denunciantes en esta causa afirman que perjudicó claramente los intereses de la sociedad porque una vez que vendió su participación se desentendió totalmente de los proyectos (así lo exponen Valeriano , Eulogio , Luciano , Alexander , Miguel ). Es más, su conducta, omitiendo toda información y documentación a sus socios, así como otras irregularidades en su comportamiento, determinaron que fuese cesado de su cargo de administrador en Junta extraordinaria celebrada el 24 de septiembre de 2007 y a la que ni tan siquiera acudió (folios 55 a 58). El resultado final es que ningún proyecto cobró virtualidad, perdiéndose todos en el inicio de su tramitación pues como revela el informe remitido por Endesa (folio 377 del Rollo) habiéndose obtenido los puntos de acceso, sin embargo, en la mayor parte de los casos no se llegó ni tan siquiera a pedir el punto de conexión, lo que evidencia la inconsistencia del proyecto y del trabajo de gestión administrativa y solo en dos caos consta como solicitada y denegada.

Este comportamiento del acusado, determinante del resultado último, no puede sino vincularse a la falta de interés en la sociedad una vez que había lograda la venta de la mayor parte de sus participaciones y, al mismo tiempo, evidencia que todas las garantías que en su momento hizo a los compradores eran irreales pues sabía de la pérdida de valor de la sociedad que se avecinaba y de la imposibilidad de cumplir esas garantías. Así, logró un lucro con su actuar que de otro modo no habría logrado, lucro generado por la disposición patrimonial efectuada por los compradores quienes actuaron en todo momento determinados por el error generado tanto por la ocultación de datos relevantes para consentir en el contrato como por la apariencia de negocio seguro y rentable con que el acusado envolvió la venta que les ofertaba. De esta forma de actuar, en la que se definen perfectamente los elementos del delito de estafa, antes mencionados y, en especial, el engaño como fuente causal del error y de la subsiguiente disposición patrimonial, hemos de destacar también el lucro, evidenciado en el elevado precio al que se vendieron las participaciones.

Este precio, fijado en 665,33 euros, no solo era excesivo si tenemos en cuenta el nulo futuro que era previsible para la empresa, sino que incluso en la hipótesis de que esa previsión no se cumpliera, el precio no dejaba de ser exagerado o desproporcionado para el valor de mercado de la empresa. Así, lo calificó el testigo Eulogio (folio 145 y acta juicio oral), persona conocedora de ese sector empresarial y que no ejercita ninguna acción en esta causa por lo que merece plena credibilidad. Y es que, ciertamente, teniendo en cuenta lo incipiente de todos los proyectos, el precio pagado por las participaciones, cuando al momento de la constitución de la sociedad en agosto de 2006 se había abonado el valor nominal (1 euros), no puede ser considerado sino desproporcionado, pues es notorio que la empresa no podía haberse revalorizado hasta ese punto dado el estado inicial en que se encontraban sus proyectos. Existe otro dato que revela lo exagerado del precio y es que Valeriano expuso en su declaración en el juicio oral que vendió su participación con posterioridad, un 5%, en una cantidad que no recuerda bien pero que afirma haber estado entre 10.000 ó 12.000 euros, lo que consideró un valor de mercado normal. Los compradores, hoy denunciantes, adquirieron algo más de un 12% por una cantidad superior a 240.000 euros. La desproporción es evidente y denota ciertamente como el acusado se valió de la inexperiencia inversora de los compradores en el negocio fotovoltaico para, ocultándoles el valor real, obtener un manifiesto lucro ilícito.

CUARTO.-Igual fin lucrativo guió al acusado en sus relaciones contractuales respecto del segundo de los hechos declarado probado. En este caso, el acusado vendió a Agustín lo que era una mera expectativa de derecho, el punto de acceso, como si fuera un punto de conexión a la red eléctrica. La diferencia es esencial pues mientras éste supone que ha sido presentado un proyecto de instalación fotovoltaica perfectamente definido, aquél no es más que una solicitud preliminar que, aunque es presupuesto del proyecto, pues sin acceso no hay proyecto, sin embargo, carece del valor del punto de conexión que sí implica un proyecto consolidado. Pero además, según manifiesta el citado Agustín el acusado se comprometía a facilitarle la tramitación de las licencias oportunas pues lo que realmente ofertaba mediante anuncios en Internet y a él le vendió fue un punto de conexión. Como descriptivamente señala, si no fuera así nunca habría pagado 100.000 euros, pues la mera solicitud de acceso solo es un primer paso que desde el punto de vista económico poco o nada vale. Distinto es el punto de conexión, pues para su mera solicitud es necesario aportar 'un proyecto de todas las instalaciones', como se menciona en la documentación de Endesa (folio 309).

En realidad, el acusado, aprovechando la manifiesta inexperiencia de Agustín (estudiante de 19 años que desconocía el sector económico y aun el mundo inversor), en realidad le vendió algo distinto de lo prometido, confundiéndole con la confusa redacción de las cláusulas del contrato (folios 304 a 307) en el que se vendía el mero derecho a un punto de acceso cuando el comprador pensaba que era el punto de conexión mismo lo que estaba comprando. Es más, basta leer la cláusula cuarta para poder concluir que el acusado garantizaba el desarrollo del proyecto pues en esa cláusula 'se compromete a adquirir nuevamente los derechos sobre el punto de conexión por el precio de un millón ochocientos mil euros'(folio 307). La seguridad que aportaba a la operación contractual era palmaria y, sin duda, servía para despejar cualquier duda acerca de la credibilidad de su propuesta.

Pero que lo vendido era algo más que el punto de acceso no solo se desprende de lo expuesto por el perjudicado o de esa cláusula cuarta, también del contrato de colaboración que suscriben cuando Agustín protesta ante la carencia de virtualidad del proyecto vendido. Aquí ya se da por sentado que la empresa de Agustín posee o va a poseer 'todos los derechos, licencias, permisos y autorizaciones para la construcción y ejecución de una instalación solar fotovoltaica en el término municipal de Lucainena de las Torres en la provincia de Almería con una capacidad de producción de 1,8 MW'(folio 301). Teniendo en cuenta que esos derechos se los iba a transferir el propio acusado para sustituir a la planta de Níjar cuya concesión se había perdido, es evidente que lo vendido era algo más que un mero punto de acceso, pues de lo contrario no se entiende que sustituyera ese derecho de acceso por un proyecto perfectamente definido. La conclusión es que también en el caso de Níjar el objeto real del contrato, como señala el perjudicado, era el punto de conexión, con todo lo que conlleva de proyecto definido, y no el mero acceso a la red.

En cualquier caso, el acusado cobró y no cumplió, ni en el primer contrato ni en el segundo. En el primero porque, como informa Endesa, caducó 'el derecho de acceso que, para la misma, obtuvo en su día la entidad EÓLICO VALDEPRAO, SL'(folio 493), según se desprende del listado que obra al folio 377 del Rollo de esta Audiencia porque no fue solicitado el punto de conexión. En el segundo, porque precisamente en ese listado remitido por esa compañía eléctrica no consta ninguna concesión de punto de acceso en el término municipal de Lucainena de las Torres (Almería), careciendo de trascendencia la documentación que en este punto ha aportado el propio acusado dado que en ella no figura debidamente formalizado ningún trámite realizado ante la compañía eléctrica.

En realidad, el acusado sabedor de la falta de viabilidad del proyecto de Níjar vendió sus derechos ocultando esa circunstancia esencial para la venta. No en vano el contrato se suscribe el 25 de octubre de 2007 cuando ya el cambio en la normativa reguladora de la materia hacía inviable el proyecto por la exigencia de avales cuantiosos que, evidentemente, Agustín tampoco podía presentar. No obstante, ocultando esa situación procede a vender lo que tenía en ese momento, el punto de acceso, por un precio elevado (100.000 euros) que se justifica porque hacer creer al comprador que lo que está comprando era un punto de conexión con su proyecto definido. En realidad, todo ello no implicaba sino una simulación destinada a defraudar al comprador, haciendo suyo el dinero sin entregar nada de valor a cambio pues nada, en realidad, tenía.

Con posterioridad celebra el denominado contrato de colaboración en julio de 2008 con el mero fin de acallar las quejas de Agustín y, al tiempo, volver a sacarle 20.000 euros con argumentos variados referidos a gastos de gestión y licencias pero que, una vez más no encubrían sino el mero propósito de apropiarse del dinero entregado sin nada a cambio.

En definitiva, de modo análogo al supuesto anterior, nos encontramos ante la puesta en marcha de un engaño, para el que se utiliza una forma negocial, que genera un error esencial en el sujeto pasivo y que le determina causalmente a llevar a cabo la disposición patrimonial con la que se lucra ilícitamente el sujeto activo, en este caso el acusado Cecilio , cuyo comportamiento reúne plenamente los elementos del delito de estafa.

QUINTO.-En consecuencia, de lo que resulta de la prueba practicada es que el acusado Cecilio , con el expuesto modo de proceder, logró hacer suyas las cantidades recibidas en uno y en otro caso, alcanzando el resultado pretendido y, con ello, el consiguiente lucro buscado pues de las diversas circunstancias concurrentes es claramente deducible el ánimo de lucro como elemento subjetivo específico del tipo, máxime cuando tal elemento interno debe presumirse en actos de ilegítimo apoderamiento de lo ajeno como es el enjuiciado. Ese ilícito beneficio alcanzado y buscado de propósito, determinó el correlativo perjuicio patrimonial para quienes entregaron su dinero confiados en esa simulación puesta en marcha por aquél y que resultó ser un mero fraude para inducirles a error y así determinar la disposición patrimonial que nunca hubieran hecho de conocer la realidad disimulada por la trama puesta en juego por dicho acusado.

En definitiva, del actuar que se ha expuesto y que se estima probado con la prueba referida, son fácilmente apreciables los distintos elementos que configuran el delito de estafa y, en especial, el engaño como elemento central del mismo ( art. 248 CP ). Efectivamente, tal engaño, utilizado como medio para obtener el desplazamiento patrimonial, el dinero, en beneficio del acusado y a costa de los perjudicados, las personas que aportaron el dinero para comprar sus participaciones o su derecho de acceso a la red eléctrica, está constituido por esa trama consistente en aparentar que lo que vendía era algo valioso por su supuesta rentabilidad futura, apariencia que determinó en las víctimas el error consistente en la creencia en el valor de lo que adquirían, lo que provocó la entrega del dinero, dando lugar así al acto de disposición patrimonial directamente vinculado al error provocado.

Si desde una perspectiva jurisprudencial se considera que el engaño es 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del aprovechamiento patrimonial, en perjuicio de otro', siendo extensible tal concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad', ( SS. TS. 4 de febrero de 2002 , 5 de febrero de 2004 ), es evidente que, en este caso, en que se afirma como verdadero un hecho que es realmente falso (en los dos casos una inversión de gran rentabilidad que les proporcionaba bien mediante la venta de participaciones o del proyecto de instalación), hemos de afirmar que dicho engaño ha existido.

Cuando a través de estas formas de obrar se obtiene un desplazamiento patrimonial en provecho de quien así ha actuado, en este caso el acusado, y a costa de los titulares del dinero que se ven privados del mismo por el error determinado por el engaño puesto en marcha por el sujeto activo, no cabe duda que nos encontramos ante el delito de estafa ( SS. TS. 29 de abril de 1999 , 4 de diciembre de 2000 , 27 de junio de 2006 ), pues se produce un apoderamiento patrimonial, ilícito en la medida en que ha sido a costa de una actuación engañosa, que de otro modo no se hubiera producido, con claro perjuicio, en este caso para las personas que hicieron entrega del dinero, y el correlativo beneficio para el acusado, sujeto activo de la acción. Beneficio que integra el lucro buscado por el agente de obtener un enriquecimiento patrimonial a costa del patrimonio ajeno pues en estos casos lo que se busca con la simulación engañosa expuesta es precisamente obtener el dinero sin contraprestación alguna, resultando así un claro lucro para quien de este modo ilícito obra y ello cualquiera que haya sido el destino final que el acusado diera al dinero recibido.

Afirmado el engaño como causa del desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo con perjuicio para tercero y el correlativo lucro para el agente, debe concluirse, como ya antes se ha afirmado, que concurren en el presente caso todos y cada uno de los elementos que constituyen el delito de estafa, máxime cuando se ha superado, en todos los casos, de forma más que notoria la cuantía de los 400 euros que sirve de línea divisoria entre el delito y la falta de estafa.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 'en los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima. Por ello, considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima', ( S. TS. 10 de mayo de 2012 ).

Por último cabe plantearse la idoneidad del engaño para cometer la estafa, especialmente porque la defensa del acusado invoca la falta de autoprotección de los perjudicados al considerar que no adoptaron los mecanismos de defensa adecuados que les hubiera evitado el perjuicio.

Como antes exponíamos, uno de los elementos normativos del delito de estafa es que debe tratarse de 'engaño bastante'para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial. El engaño merece el calificativo de bastante cuando es suficiente y proporcional con los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto, es decir utilizando un doble criterio, objetivo, en cuanto se valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro, y subjetivo, al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño, ( SS. TS. 4 de diciembre de 2000 , 22 de diciembre de 2009 , 26 de enero de 2010 ).

En consecuencia, la jurisprudencia excluye la relevancia típica del engaño cuando es burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven, salvo cuando un inferior nivel del sujeto pasivo, aprovechado por el acusado conscientemente, convierte en suficiente el engaño desplegado que resulta así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería, en tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo, ( SS. TS. 2 de febrero de 2002 , 28 de enero de 2004 , 10 de diciembre de 2010 ).

Se excluye igualmente la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando, en verdad la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto, el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era, y 'en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño', ( S. TS. 11 de julio de 2005 ). En este sentido se ha afirmado que 'en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, ha de negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa', ( SS. TS. 30 de noviembre de 2007 , 30 de octubre de 2008 ).

Ahora bien, también esta misma jurisprudencia, en los últimos años, ha hecho un esfuerzo por centrar en sus justos límites el significado de la doctrina de exclusión por falta de idoneidad del engaño pues una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales, ( SS. TS. 15 de marzo de 2012 , 10 de mayo de 2012 y 19 de julio de 2013 ). Como señala la Sentencia de 19 de mayo de 2009 , 'una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado', ( S. TS. 19 de mayo de 2009 ). Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( S. TS. 10 de mayo de 2012 )

En el caso actual, es indudable que los perjudicados, ya sean compradores de participaciones sociales o del proyecto de instalación de energía solar, fueron conducidos deliberadamente al error dada la omisión, por parte de quien debía hacerlo, de informaciones relevantes a la vez que se aportaban datos falsos, todo ello a través de un conjunto de actuaciones suficientemente elaboradas como para que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, y que, desde luego, consiguieron engañar a un número elevado de personas (once en total). Nos encontramos, por tanto, ante un engaño, que por su propio contenido y por las circunstancias en que se desplegaba, hubiera podido afectar a cualquier ciudadano medio que estuviese en análoga situación de conocimiento respecto del hoy acusado.

Por otra parte, 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección', ( S. TS. 28 de junio de 2.008 ), y fue precisamente la confianza generada por el propio acusado, especialmente al introducirse cláusulas de recompra a precios elevados como medio de garantizar la inversión, lo que determinó la creencia en la verdad de la simulación que desplegó y que, en personas que tampoco eran profesionales de la inversión económica e inexpertos en el sector de las energías renovables, debe estimarse como adecuado e idónea para tal aprovechar la buena fe de los engañados. Así se desprende de forma evidente del propio resultado producido.

SEXTO.-En la comisión del referido delito de estafa es apreciable la concurrencia de la circunstancia cualificadora específica por revestir 'especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación',prevista en el número sexto del subtipo del art. 250.1 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos y, por tanto, anterior a la reforma del año 2010.

El art. 250.1, sexto, CP , en realidad contemplaba dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado, la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente; y otra de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta ' la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', ( SS. TS. 14 de junio y 30 de noviembre de 2006 ). Así lo ha entendido reiterada jurisprudencia al interpretar el citado precepto en relación con los números 3 y 4 del art. 235 CP sancionador del delito agravado de hurto, entendiendo que basta la producción de uno de aquellos resultados para que surja el tipo agravado de estafa y ello pese al empleo de la conjunción copulativa 'y', ( SS. TS. 12 de febrero de 2000 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de abril de 2002 y 9 de febrero de 2004 ). Las razones que se han dado para tal interpretación han sido varias: Porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito; porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto; porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 del Código de 1973, con independencia de que el 'valor de la defraudación'y la 'entidad del perjuicio'no son sino anverso y reverso de la misma realidad; y, por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º CP , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias, entre las que se encuentran 'el importe de lo defraudado'y 'el quebranto económico causado al perjudicado', que se expresan como independientes unas de otras.

En definitiva, nos encontramos ante dos circunstancias cualificadotas pero solo la especial gravedad atendiendo al importe de la defraudación ha de ser apreciadas en el presente caso, descartándose el supuesto que viene determinado por la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, pues nada se ha probado que permita afirmar esta situación respecto de cualquiera de los perjudicados. Es cierto que el perjudicado Agustín realizó su inversión solicitando un préstamos avalado por sus padres y que tal situación le ha originado una situación que le ha determinado a abandonar sus estudios y tener que trabajar, pero se trata de circunstancias que aun generando una situación patrimonial difícil o insegura, no consta que hayan podido ser abarcadas por el dolo del sujeto activo razón por la cual es imposible la estimación de dicha cualificación pues la jurisprudencia exige que el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación sea comprendido en el conocimiento y voluntad del actor, ( S. TS. 30 de noviembre de 2006 ), no existiendo en el presente caso ningún dato de que así haya sido.

Por lo que respecta a la especial gravedad, debe ser apreciada a la vista del importe de ambas defraudaciones que, en el primer caso supera en conjunto los 240.000 euros y, en el segundo, los 120.000 euros. Debe estimarse, en consecuencia, la concurrencia de la circunstancia referida dado que se han superado con creces el límite que era considerado como de especial gravedad por la jurisprudencia en la época en que estaba vigente la legislación penal que es objeto de aplicación, 36.060 euros ( S. TS. 30 de noviembre de 2006 , 24 de febrero de 2009 ), límite que hoy debe venir referenciado, por coherencia interpretativa más favorable al reo, a los 50.000 euros que establece el actual art. 250.1, quinto, CP y que, en los casos descritos también se ha superado.

Se solicita por la acusación particular ejercitada por Manuela y otros la apreciación de la circunstancia recogida en el nº 4 del art. 250.1 del C. Penal 'vigente al momento de comisión de los hechos', pero, ciertamente, no se aprecia ningún elemento fáctico que permita afirmar alguno de los presupuestos que integran dicha cualificación, 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'.

Por otra parte, en el escrito de la acusación ejercida por Agustín se pide la aplicación a efectos de pena del nº 2 del art. 250 CP . La aplicación de esta figura especialmente agravada requiere, en todo caso, que concurra la circunstancia primera del nº 1 del mismo art. 250, es decir que el delito 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social', lo que evidentemente no es el caso, pues el objeto material del fraude es estrictamente el dinero entregado por los perjudicados y apropiado por el acusado sin que pueda afirmarse la existencia de viviendas, cosas de primera necesidad u otros bienes de utilidad social como objeto o medio de comisión del delito.

SÉPTIMO.-De los hechos declarados probados y constitutivos de un delito de estafa agravada, es responsable en concepto de autor el acusado Cecilio , por su participación voluntaria y directa en los mismos ( art. 28 C. Penal ), habiendo sido enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba de cargo practicada y obrante en autos.

El propio acusado ha reconocido la recepción del dinero, la causa o razón de ser de tal recepción, la venta de una gran parte de sus participaciones en la sociedad 'Cartera de Energías Renovables, SL' o de sus derechos respecto del proyecto de planta solar en Níjar. Así mismo, admite los contratos de compraventa a través de los cuales recibió el dinero, así como el denominado contrato de colaboración que también le supuso el ingreso de los 20.000 euros que le entregó en tal concepto el Perjudicado Agustín .

Reconocidas las relaciones contractuales así como las recepciones del dinero, niega que todo ello estuviera dirigido a defraudar a las personas que le hicieron esas entregas, alegando que si los negocios no prosperaron fue exclusivamente por cuestiones a él ajenas.

Sin embargo, a partir de las declaraciones de los testigos y de la prueba documental a la que ya se ha hecho referencia con anterioridad se evidencian una serie de indicios que permiten concluir, sin lugar a duda, que el acusado conocía la situación real de la sociedad cuyas participaciones vendía y, por tanto, de su valor (no en vano era su administrador y encargado de la gestión administrativa de sus proyectos) así como también conocía la escasa viabilidad de futuro de sus proyectos ya fuera por dificultades técnicas o por el cambio de normativa (era una persona conocedora del sector de las energías renovables y con contactos en ese ámbito). Que tenía ese conocimiento que se le atribuye es buena prueba el comportamiento posterior a la venta, desatendiéndose de sus funciones hasta el punto en que fue cesado del cargo de administrador. Como ya se expuso, la situación temporal en que se enmarca la venta de participaciones en relación al cambio normativo que exigía unos avales de difícil prestación, unido al estado incipiente de los proyectos de la sociedad, determinó, sin duda, que el acusado procediese a la venta de sus participaciones, ocultando la realidad a la vez que simulaba un estado de las cosas claramente ficticio, hasta el punto de generar una apariencia de seguridad y rentabilidad que le permitieron acordar un precio desproporcionadamente superior al que habrían tenido en el mercado, incluso aunque la hipótesis negativa no se cumpliera. En definitiva, existen elementos probatorios suficientes, expuestos ampliamente en el fundamento tercero de esta resolución, que permiten concluir el ánimo defraudatorio que presidió el actuar contractual del acusado y la recepción del dinero por sus participaciones en la empresa 'Cartera de Energías Renovables, SL'.

Igual ánimo es deducible respecto de los contratos concertados con Agustín . En el caso de la venta de los derechos de Níjar, en realidad nada le vendió pues estaba todo por desarrollar como resulta del hecho de que dejase caducar el derecho de acceso sin presentar proyecto alguno. Niega el acusado esta obligación. Sin embargo, no se entiende que si el contrato se hubiese firmado sin incluir la obtención del punto de conexión, que exige la presentación de un proyecto definido, se hubiese comprometido a facilitar al citado Agustín otra instalación en la localidad de Lucainena de las Torres, suscribiendo con él un contrato de colaboración en las gestiones precisas para desarrollar el proyecto sin que nada hiciese más allá de quedarse con el dinero recibido en uno y en otro caso. Es por ello que también en este caso, ha de estimarse acreditados no solo los elementos fácticos del delito de estafa (contrato, simulación y disposición patrimonial con perjuicio para la víctima) sino también el ánimo defraudatorio, incluido el de lucrarse con el dinero así recibido.

También sostiene el acusado que eran los perjudicados, quienes contactaron con él y le solicitaron llevar a cabo la inversión. Pero, aunque hubiera sido así, pues los perjudicados lo niegan y si Agustín contactó con él fue porque anunciaba la venta de puntos de conexión en Internet, lo cierto es que la mecánica fraudulenta seguiría existiendo pues 'nada impide que el engaño se construya sobre la base de una apariencia de realidad presentada por el autor, que anima tácitamente a la víctima a ejecutar un acto de disposición, aunque luego la iniciativa proceda de ella misma',( S. TS. 28 de junio de 2013 ).

Por todo ello deben descartarse los argumentos defensivos, incluido el de que todo sucedió como consecuencia del riesgo propio de los negocios, pues es evidente que el ánimo fraudulento ya estaba presente al tiempo de contratar dada la ocultación de la situación de la empresa y de su previsible evolución ante el cambio normativo. Afirmado ese ánimo defraudatorio, su participación deviene probada por el hecho cierto de haber sido la persona que contrató con los perjudicados vendiéndoles algo que nada valía, pese a lo cual recibió su dinero, y, en definitiva, llevó a cabo todo el entramado que ha sido objeto de enjuiciamiento y declarado como probado.

Las pruebas, directas e indiciarias, que han sido expuestas, valoradas conjuntamente y en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , configuran una prueba de cargo que estimamos suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado Cecilio en los hechos objeto de acusación, destruyendo la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, pues permite afirmar a través de la prueba expuesta, el hecho mismo de su intervención en el delito de estafa enjuiciado.

OCTAVO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede, dentro de los límites de la pena solicitada por las acusaciones, la imposición de la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial y multa de nueve meses en cuotas diarias de 6 euros.

Teniendo en cuenta la pena señalada al delito ( art. 250 CP , uno a seis años de prisión), procede imponer la pena de cuatro años de prisión en atención a la gravedad de los hechos dado el elevado importe total defraudado (en torno a trescientos sesenta mil euros) y la pluralidad de personas afectadas por la defraudación (un total de once). Además, se tiene en cuenta la reiteración de las conductas desplegadas por el acusado; reiteración que es demostrativa de una especial peligrosidad delictiva, especialmente porque su forma de actuar es resultado de sus propias circunstancias y, en concreto, del crédito que inspiraba a sus conocidos, personas ante quienes abusó de la credibilidad empresarial que tenía en el concierto público, lo que debe ser objeto de una especial reprochabilidad que justifica la duración de la pena de prisión impuesta. En definitiva, gravedad de los hechos y circunstancias personales del autor ( art. 66.1, sexto, CP ), son los elementos que hemos tenido en cuenta para la concreción de la pena, debiendo destacarse también que estamos ante una persona con varios antecedentes penales por distintos delitos y si bien la mayoría están cancelados por el transcurso del tiempo, no puede dejar de ponderarse la reiteración criminal que representa a efectos de valorar la peligrosidad criminal de quien actúa con reiterado desprecio de la legalidad penal.

En lo referente a la cuantía de la multa, debiendo imponerse ésta conforme a la situación económica del acusado ( art. 50.5 CP ), debe establecerse en cuota de seis euros como solicita el Ministerio Fiscal, una parte acusadora que la precisa, lo cual debe considerarse proporcionada para las circunstancias económicas del acusado, persona dedicada a variadas actividades empresariales como él mismo reconoció en el acto de juicio oral.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, y por ello el acusado indemnizará a los perjudicados en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

Según previene el artículo 110 del Código Penal , la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos. En el presente caso esa reparación debe comprender el importe de las cantidades entregadas por cada perjudicado y que fueron objeto de la defraudación puesta en marcha por el acusado. Dichas cuantías se recogen de manera expresa en el relato de hechos probados.

Lo que no puede ser indemnizado son las cantidades que, en el caso de los compradores de participaciones sociales, se vieron obligados a aportar posteriormente a la sociedad como consecuencia de un posterior acuerdo de aumento del capital social. El fraude lo es respecto de las cantidades que se entregan como consecuencia del error generado por el engaño no respecto de los pagos posteriores consecuencia de la condición de socios que adquirieron y respecto de la cual tampoco consta que estuvieran obligados a suscribir el aumento. Es cierto que el acusado suscribió el compromiso de recompra de las participaciones en el caso de que se produjese ese aumento de capital, pero tal compromiso no puede ser considerado más que formando parte del engaño puesto en marcha para obtener el desplazamiento dinerario recibido, pero no puede considerarse como objeto del delito de manera que justifique su resarcimiento vía responsabilidad civil.

Es lo realmente entregado lo que es objeto de ilícito apoderamiento por medio del engaño y esa cantidad es la que debe resarcirse. Por ello, no puede indemnizarse el importe final de perjuicio, como pretenden las acusaciones, y sí solo las cantidades realmente entregadas pues son éstas las que son el objeto del delito. En este sentido, la jurisprudencia ha venido considerando que la indemnización sólo puede comprender la restitución del dinero indebidamente desplazado por efecto del engaño, ( S. TS. 16 de julio de 2004 ). Por igual razón no es estimable la reclamación que se hace de gastos hipotecarios al perjudicado Agustín , pues los mismos no derivan del delito.

En cuanto a la reclamación que se hace por perjuicios morales, si bien es cierto que todo delito genera una afectación en quien lo sufre, sin embargo, el daño moral a que se refiere el art. 110.3º CP exige un plus respecto del sufrimiento o padecimiento habitual provocado por el delito, exigiéndose una afectación psíquica que trascienda el mero pesar derivado del delito y sus consecuencias y, en el presente caso, no consta prueba alguna que permita afirmar ese estado especial de aflicción en que se haya visto sometido alguno de los afectados por el delito. El daño moral trata de resarcir el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito haya podido originar a la víctima o incluso a sus allegados, trascendiendo a su estado psíquico, de modo que suponga un padecimiento merecer de resarcimiento, razón por la cual se exige una prueba básica de ese estado cuando, como es el caso, no se trate de delitos que por sus naturaleza o forma de ejecución no supongan la creación por sí mismos de ese estado ( SS. TS. 16 de mayo de 1998 , 27 de noviembre de 2011 ).

DÉCIMO.-Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo ser incluidas las de las acusaciones particulares ( art. 123 CP ). Según constante y pacífica jurisprudencia ( SS. TS. 25 de junio de 1993 , 25 de abril de 1995 , 28 de diciembre de 1995 y 16 de marzo de 1996 , entre otras muchas) la condena en costas a favor de esas partes acusadoras constituye una regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso solo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal de quien después, en la sentencia, se acepta su tesis, lo que no sucede en esta causa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Cecilio , como autor responsable de un delito de estafa,ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y nueve meses de multa en cuotas diarias de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y al abono de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnice a Doña Fátima en 39.919,80 euros; a Don Ignacio en 19.959,90 euros; a Don Marcelino en 39.919.80 euros; a Doña Cecilia en 39.919,80 euros; a Doña Socorro en 2.661,32 euros; a Doña Melisa en 39.919,80 euros; a Doña Eva María en 2.661,32 euros; a Don Feliciano en 2.661,32 euros; a Don Remigio en 2.661,32 euros; a Don Vicente en 49.899,75 euros; y a Don Agustín en la cantidad de 120.000 euros.

Las anteriores indemnizaciones devengarán el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo, la Secretaria judicial, doy fe.-