Sentencia Penal Nº 2/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

GALICIA

Tfno: 981184876

Refª.- RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000004 /2014

Apelante principal:MINISTERIO FISCAL, Damaso , Gregorio , Erica

MINISTERIO FISCAL, Damaso , Gregorio , Erica

Apelado: Paulino

Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000018 /2013 de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

S E N T E N C I a Nº 2

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados al margen, vio en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 18/2013 ), partiendo de la causa que con el número 1 de 2011 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Cangas por el delito de homicidio contra el acusado Paulino . Son partes en este recurso, como apelantes el Ministerio Fiscal y la acusación particular, D. Damaso , Dª Erica y D. Gregorio , representados por el procurador don José Manuel Lado Fernández y asistidos por el letrado don Jose Antonio Cid Novoa, y como apelado el acusado Paulino , representado por la procuradora doña María Fara Aguiar Boudín y asistido por el Letrado don Jaime Carrera Rafael.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO:El Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado antes citado, dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Atendiendo al VEREDICTO DE CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado, condeno al acusado Paulino como autor de un delito de HOMICIDIO del artículo 138 del Código Penal , si bien se declara exento de responsabilidad penal al concurrir la circunstancia eximente del art. 20-1° del Código Penal , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco que actúa como agravante del art. 23 del Código Penal y la circunstancia atenuante de confesión del hecho del art. 21-4° del Código Penal , a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE internamiento para tratamiento médico en centro adecuado para el tratamiento de, la anomalía que el acusado padece; así como a la PROHIBICION DE APROXIMARSE A ME NOS DE 500 METROS A LOS HIJOS DE LA VICTIMA en cualquier lugar donde se encuentren y DE COMUNICARSE CON ELLOS por cualquier medio durante un TIEMPO DE DIEZ AÑOS; prohibición que se cumplirá simultáneamente con dicha pena. .- Se imponen al condenado las costas del proceso incluidas las de la acusación particular. .-En sede de responsabilidad civil Paulino deberá indemnizar, a los perjudicados en la cantidad de 11.000 € a cada uno de los tres hijos, devengando dichas sumas los intereses referidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la fecha de esta sentencia. .-Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa.'.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Damaso , Dª Erica y D. Gregorio interpusieron recursos de apelación contra la referida sentencia y la Sala señaló día para la vista de los recursos, la que tuvo lugar el pasado día 25 de marzo a las 11 horas con la concurrencia de las partes.

Se aceptan los de la sentencia apelada:

' 1º) El acusado Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encuentra afectado por un trastorno orgánico de la personalidad que afecta a su actuación de tal forma que, si bien no le impide comprender el alcance de los hechos, no puede actuar conforme a dicha comprensión porque no puede controlar la forma en que actúa para expresar sus emociones, necesidades e impulsos.

2°) En el estado mental antes descrito el citado Paulino , el día 8/01/11, fue al domicilio en el que vivía con su madre, Da. Candelaria , sito en la AVENIDA000 n° NUM000 de la localidad de Cangas do Morrazo, en torno a las 16:15 horas, y encontrándose en la cocina del citado domicilio, cogió un cuchillo con el que asestó dos cuchilladas a Francisco en zonas vitales del cuello, a raíz de lo cual falleció a los pocos momentos a consecuencia de un shock hipovolémico.

El fallecido tenía tres hijos.

3°) La agresión se produjo sin que se hubiera discusión previa, de forma súbita, sin que hubiera por parte del acusado intención de dejar sin defensa a la víctima porque la agresión se produjo como consecuencia de su estado mental, no procurando para sí un obrar seguro y sin riesgo.

4°) Lo súbito de la agresión se produjo como consecuencia del estado mental en el que se encontraba el acusado y no fue una acción buscada sino debido al hecho de que el acusado no tiene capacidad de prever sus actos.

5º) El fallecido Francisco mantenía una relación sentimental de pareja con Candelaria , madre del acusado.

6º) El acusado, en el momento de su detención se encontraba retenido por su tío y ensangrentado, y confesó a los Agentes que había realizado la acción y esta circunstancia permitió el mejor esclarecimiento de los hechos.

7°) El acusado ha consignado judicialmente la cantidad de 10.000 € en concepto de indemnización a los tres hijos del fallecido, lo que supone que no ha realizado todo lo posible para reparar el perjuicio económico producido a las víctimas.'

Y se añade, para suplir la omisión sufrida en ella, el extremo tercero del veredicto tal y como quedó redactado como hecho declarado probado de forma unánime por el Tribunal del Jurado (objeto del veredicto, acta de aclaración y acta de votación obrante a los folios 947 a 955) en los términos de los artículos 59 y 70.1 de la Ley orgánica del tribunal del Jurado :

' Tercero.- La agresión se produjo sin que hubiera discusión previa, de forma súbita, dejando al fallecido sin posibilidad de defensa, si bien no hubo por parte del acusado intención de dejar sin defensa a la víctima porque la agresión se produjo como consecuencia de su estado mental, no procurando para sí un obrar seguro y sin riesgo'.

Fundamentos

PRIMERO: Como puede apreciarse la inclusión se limita a agregar al relato, la frase 'dejando al fallecido sin posibilidad de defensa' puesto que en el acta de votación, debidamente firmada, se asevera de forma taxativa que 'El hecho tercero se declara probado por unanimidad tal como está redactado en el escrito del objeto del veredicto, si bien se introduce la siguiente precisión: a pesar de que el jurado considera probados los hechos reflejados en el punto tercero, considera también que no hubo por parte del acusado intención de dejar sin defensa a la víctima porque la agresión se produjo como consecuencia de su estado mental, no procurando para sí un obrar seguro y sin riesgo'. Frente al acta de votación (folios 954 y 955), debidamente firmada, no puede prevalecer el texto del manuscrito sin firma del folio 953, sin duda mero borrador preparatorio como denota el tiempo verbal, condicional, empleado en su redacción.

La adición del dato anterior, como indicábamos en la STSJG número 8/2006 de 26 de julio , al relato de hechos probados, más allá de su incorrecta referencia en los fundamentos de derecho, viene exigida por lo dispuesto en los artículos 59 y 70 de la L.O.T.J ., de modo que ninguna revisión de los mismos se realiza en esta alzada; antes al contrario, implica la plena supeditación a la valoración probatoria llevada a cabo por los jurados, a partir de la cual se han de extraer en la sentencia las pertinentes consecuencias jurídicas sin que le sea dado a los jurados realizar la labor de subsunción de los hechos en la norma ni al Magistrado- Presidente sustituir la función de ponderación de los hechos atribuida a aquellos. Por esta razón... se incorporan como hechos probados los ya reseñados'. A tal efecto debemos significar especialmente que el extremo tercero del objeto del veredicto se ha transcrito mutilado en la sentencia en cuanto no se ha tenido en cuenta con exactitud la modificación introducida por los jurados a la hora de justificar su apreciación, en armonía con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 59 y 61.1-a) de la citada Ley .

Esta matización inicial no es intranscendente sino que ha de servirnos para tomar una decisión más precisa acerca de la apreciación de la circunstancia de alevosía sometida a nuestra consideración tal y como se analizará en el fundamento segundo.

SEGUNDO: Precisado lo anterior, con plena supeditación a los hechos declarados probados por el colegio de jueces legos, que se limita a afirmar con total coherencia que el acusado, carente de voluntad y absuelto en aplicación de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica, no podía en consecuencia procurar tampoco un obrar seguro y sin riesgo para su persona, se comprende la razonabilidad del primer motivo del recurso presentado tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular al amparo de lo establecido en el artículo 846-bis-c-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que, al propugnar una calificación de asesinato en lugar de homicidio, denuncian la infracción de precepto legal en la calificación de los hechos.

En efecto, el dolo del autor, inexistente por la anomalía o alteración psíquica determinante de su absolución, no podía abarcar el elemento subjetivo de la alevosía, pero en estos casos, para determinar la duración máxima de la medida de seguridad de internamiento, se ha de atender exclusivamente al elemento objetivo de tal circunstancia, transformadora del homicidio en asesinato. Así nos lo enseña el acuerdo no jurisdiccional de 26 de mayo de 2000, a cuyo tenor, 'En los supuestos de aplicación de la medida de internamiento prevenido para los inimputables en el artículo 101.1 del Código Penal el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosía el hecho ha de calificarse como de asesinato'. Se estima así la compatibilidad entre la agravante de alevosía y la eximente completa de enajenación mental del artículo 20.1 del Código Penal a los efectos que nos ocupan. Esta acuerdo es asumido y explicado en primer término por la STS 494/2000, de 29 de junio . Desde entonces en la misma y uniforme línea jurisprudencial podemos citar las SSTS de 27 de enero de 2011 , la 1019/2010, de 2 de noviembre , o la 345/2007 , de 24 de abril, por reseñar alguna reciente de las expuestas por el Ministerio Público. Esta última se expresa así: 'para examinar si concurrieron en el caso los requisitos del asesinato que apreció la sentencia recurrida, la alevosía y el ensañamiento (art. 139.1ª y 3ª), a estos efectos de determinación del límite de la duración del internamiento acordado, hemos de prescindir de los elementos de naturaleza subjetiva que los definen, porque se encuentran conectados con el elemento de culpabilidad que aquí no existió y cuya falta propició la absolución. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad está en la base de esos elementos subjetivos que contribuyen a configurar tanto la alevosía como el ensañamiento. Si no hay capacidad de culpabilidad no cabe tener en consideración tales elementos subjetivos, por lo que nos hemos de limitar a examinar si concurren los elementos propios de tales dos agravantes constitutivas del delito de asesinato. En definitiva, la peligrosidad, fundamento de la medida de seguridad, ha de cuantificarse en base sólo a tales elementos objetivos que, desde luego, en el caso presente concurrieron'.

Los miembros del Tribunal del Jurado han concretado que la agresión se produjo sin que hubiera discusión previa, de forma súbita, dejando al fallecido sin posibilidad de defensa, luego la apreciación de esta circunstancia integrante del tipo penal en su modalidad sorpresiva, bien definida en el fundamento segundo de la sentencia apelada, se impone a los efectos reseñados, porque el agredido, confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada de modo que objetivamente éste asegura la acción sin riesgo para su persona procedente de la defensa que pudiera desarrollar aquel: de hecho, y este es el núcleo de la alevosía, se han eliminado las posibilidades de defensa con los medios y formas empleados porque la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. 'Tanto la doctrina como la jurisprudencia - nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1988 - han puesto de relieve insistentemente la naturaleza mixta de la alevosía aunque sin dejar de señalar la predominancia que en ella tiene la dimensión objetiva - SS 5 Jul. 1985 y 14 Oct. 1987 - esto es, el modus operandi que consiste en el empleo de medios, modos o formas de ejecución que tiendan directa y especialmente a su ejecución ( SSTSJG 3/2008, de 9 de junio ; 8/2006, de 26 de julio de 2006 ; 9/12, de 26 de noviembre , etc....con cita de otras muchas del Tribunal Supremo).

Como consecuencia de lo anterior, el tiempo máximo de la medida de seguridad postdelictual de internamiento, - cuya imposición no ha sido cuestionada por el acusado - conforme al artículo 101 del Código Penal se ha de fijar como si el acusado fuera responsable de un delito de asesinato en abstracto, en atención a su participación y grado de ejecución, sin tomar, sin embargo, en consideración las circunstancias concurrentes en cuanto conectadas también a la inexistente culpabilidad, porque la medida se vincula con la peligrosidad del sujeto ( artículos 6.1 y 95.2 del Código Penal ) y carece, por tanto, de carácter punitivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.2 del mismo texto legal y las SSTS 603/2009, de 11 de junio o la ya citada de 24 de abril de 2007 cuando afirma: 'Esta referencia a la 'pena abstractamente aplicable al hecho cometido', como literalmente se dice en ese art. 6.2 , entendemos que ha de referirse a la prevista en el correspondiente artículo definidor del delito teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propósito del grado de ejecución (consumación y tentativa) y de participación (autoría y complicidad) y sin consideración a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 Y 23)'.

Visto lo anterior, aunque la duración máxima pudiera ser de veinte años - pena máxima en abstracto prevista en el artículo 139 del Código Penal para el delito de asesinato ) y aunque en esta materia el principio de legalidad, junto con la facultad de modificación en función del resultado terapéutico perseguido ( artículo 97 del C.P .) se imponen al acusatorio, parece prudente fijarlo por el tiempo de dieciséis años solicitado por el Ministerio Público en sus conclusiones definitivas, por cuanto la acusación particular no ha alegado en su recurso las razones de peligrosidad: más allá de la indudable gravedad del hecho cometido, ni se indica en los hechos probados la concreta enfermedad mental padecida por el acusado, ni se nos ha precisado en sentencia su historial médico ni se nos ha presentado tampoco en la resolución un pronóstico claro de reiteración delictiva más allá de lo informado por los forenses ( artículo 95.2 del Código Penal ). La acusación, sin base fáctica probada en sentencia, y sin haber pedido en su momento la inclusión de estos extremos en el objeto del veredicto ( artículo 53.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ) alude a 'un trastorno orgánico de la personalidad, que no tiene cura ni tratamiento'. En cambio, la defensa en su impugnación niega que el padecimiento del acusado lo haga especialmente peligroso pero no se ha opuesto a esta medida de seguridad.

TERCERO: Por las mismas razones no podemos atender la pretensión de la acusación particular - motivo segundo de su recurso - acerca de que el internamiento deba efectuarse en un centro psiquiátrico penitenciario: la medida de seguridad no es una pena, sino el instrumento de un tratamiento adecuado al padecimiento del sujeto peligroso ( artículo 101.1 del C.P ) y no acertamos a comprender, porque no se nos ha expuesto, por qué tal tipo de centro habría de resultar más beneficioso en términos curativos y rehabilitadores, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en ejecución se sentencia en función de la evolución del sujeto conforme a lo establecido en los artículos 97 , 101.2 y concordantes del Código Penal .

Recordemos que el sometido a esta medida de internamiento no puede abandonar el establecimiento sin autorización judicial que podrá condicionar y modalizar las salidas del centro de tratamiento.

CUARTO: Por el mismo cauce de infracción legal se alega por las acusaciones, tanto pública como particular, la vulneración de los artículos 48.2 y 57.1 y 2 del Código Penal .

El motivo se ha de estimar puesto que la sentencia, de manera acumulativa y para su cumplimiento simultáneo con la medida de internamiento, aplica a un inimputable absuelto, como accesorias, las penas graves ( artículos 33 y 39 del Código Penal ) de prohibición, durante diez años, de comunicarse con los hijos de la víctima por cualquier medio y aproximarse a ellos a menos de quinientos metros. La infracción de los artículos 5 y 10 del Código Penal y, por analogía del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es manifiesta.

QUINTO: Ni siquiera es posible su adopción como reglas de conducta insertas en la medida de seguridad de libertad vigilada, en contra de la argumentación de la acusación particular en el cuarto motivo de su recurso y de la pretensión el Ministerio Público.

A diferencia de lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal para los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, o en su artículo 579.3 para los de terrorismo, no se prevé expresamente esta medida ni para el homicidio ni para el asesinato, por lo que no estamos en el caso de imposición obligatoria a tenor de lo establecido en el último inciso del primer párrafo del artículo 105 del mentado texto legal .

En otro caso, conforme al mentado precepto, es necesario razonar su imposición, pero la sentencia apelada apenas dedica una sola línea a motivar tal medida, porque no la aplica como tal sino como pena, pero ni aún así, vistos los términos potestativos empleados en el artículo 57 del C.P . tales prohibiciones han merecido otro comentario justificativo que esta lacónica y genérica frase en el último párrafo del fundamento cuarto de la sentencia apelada: 'Atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias anteriormente referidas, así como la afección de los hijos de la víctima, se considera procedente acordar (...) la prohibición...' Este Tribunal de Apelación, sin poder revisar la inexistente argumentación y sin poder valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales, porque esta competencia corresponde al juez o tribunal sentenciador, a tenor del citado precepto, no puede acordar tal medida porque vulneraría además el principio de legalidad establecido en el artículo 1.2 del Código Penal . Nótese que ninguno de los recurrentes alega falta de motivación sobre el particular, pero en cualquier caso, si esta medida fuera procedente se podría adoptar en ejecución de sentencia.

Por lo demás, como bien indica la defensa, es una evidencia que la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado no impone la medida de seguridad y si ésta es, como es, potestativa, es patente que no se ha infringido ningún precepto.

SEXTO: El tercero de los motivos esgrimidos por la acusación particular denuncia, también por la vía de infracción de precepto legal, la vulneración del artículo 21.4ª del Código Penal .

Entiende el recurrente que no resulta de aplicación la atenuante de confesión. No podemos compartir esta opinión a la vista de que hemos de partir necesariamente del apartado sexto de los hechos probados por el colegio de jurados: 'El acusado en el momento de su detención se encontraba retenido por su tío y ensangrentado, y confesó a los agentes que había realizado la acción y esta circunstancia permitió el mejor esclarecimiento de los hechos'.

Sentada la premisa anterior, de obligado respeto puesto que la valoración probatoria no se ha cuestionado ni se ha aludido a una posible predeterminación del fallo; vista la dicción del precepto de referencia y su jurisprudencia interpretativa (STSJG 2/11, de 4 de marzo, SSTS 817/2013, de 22 de octubre y 621/2013, de 11 de julio ), no resta sino afirmar que concurre la circunstancia atenuante de referencia puesto que su conducta contribuyó, siquiera fuera mediante su declaración veraz, al 'mejor esclarecimiento de los hechos', luego hubo colaboración útil desde el inicio, según los jurados.

De cualquier manera, tras lo expuesto en nuestro fundamento segundo acerca de que para la determinación de la duración máxima de la medida de seguridad se considera la eventual pena en abstracto sin atender a las circunstancias genéricas concurrentes, se comprende la inutilidad de esta cuestión.

SÉPTIMO: El último motivo del recurso de la acusación particular versa sobre la infracción de los artículos 109 , 110 y 115 del Código Penal .

Sobre la base de la aplicación orientativa del baremo establecido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Siquiera sea por razones de igualad y seguridad jurídica - SSTSJG 1/2012, de 29 de enero y 9/2012, de 26 de noviembre recogiendo otras muchas del Tribunal Supremo - se argumenta el pretendido incremento de la indemnización en favor de la víctima del siguiente modo: 'Lo cierto es que la víctima mantuvo una relación sentimental con la madre del acusado, pero no consta que a la fecha del fallecimiento se mantuviese una unión conyugal de hecho consolidada que es lo que exige el baremo, y de aquí que nunca se le realizase el ofrecimiento de acciones ni se le reservase la vía civil. Por ello, es por lo que esta parte reitera la solicitud de indemnización a favor de los hijos de la víctima por importe de 125.000 euros con los intereses legales del artículo 576 de la Lecr '. Si perjuicio del error material - es evidente que el precepto es el de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es lo cierto que la razón de la pretensión estriba en que, si se mantiene constante el dividendo, al disminuir el divisor, el resultado es mayor, pero se olvida algo fundamental, que se repara el daño moral y material sufrido por cada uno de los damnificados, de modo que, a menor número de sujetos perjudicados, menor es el monto indemnizatorio total, tal y como se deduce del artículo 113 del Código Penal , que no se cita como infringido.

OCTAVO: Se declaran de oficio las costas de este recurso ( artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Estimando en parte tanto el recurso presentado por el Ministerio Público, al que se ha adherido el procurador Sr. Lado Fernández en nombre y representación de los hermanos don Damaso , don Gregorio y doña Erica , como el presentado por esta última representación contra la sentencia dictada el día veintisiete de noviembre de 2013 en el rollo número 18/2013 J, por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta del Tribunal Jurado constituido en la sección segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, debemos absolver y absolvemos, por concurrir la circunstancia eximente de inimputabilidad, a Paulino como autor de un delito de asesinato en la persona de Francisco .

Le imponemos la medida de seguridad de internamiento durante un tiempo máximo de dieciséis años (16) para su tratamiento médico en un centro adecuado a su padecimiento.

Revocamos las penas accesorias de prohibición de comunicación y aproximación a los hijos de la víctima.

No imponemos ninguna de la prohibiciones anteriores insertas en la medida de seguridad de libertad vigilada, sin perjuicio de lo que se acuerde en ejecución de sentencia.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.