Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 70/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 70/14 (PADD nº 17/13)

SENTENCIA nº 2/15

S.SªIlmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Dña. Ana María Cameselle Montis

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

En Palma de Mallorca, a 26 de enero de 2015

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 70/12, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 17/13, seguido ante el Juzgado de instrucción número 1 de Palma, por los delitos de apropiación indebida agravado por la cuantía, de administración desleal y de falsedad en documento mercantil y oficial, contra el acusado Emiliano , con DNI número NUM000 , mayor de edad, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Ribot y defendido por el Letrada don Miguel Borras Rodríguez, actuando como acusación particular la entidad Azeta Cuina en liquidación, representada por la Procuradora Sra. Nadal y defendida por el Letrado Sr. Oliver Servera, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Anadón Jiménez, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó en fecha 19 de octubre de 2012 auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 22 de mayo de 2014 y que por auto de fecha 8 de septiembre se procedió a la admisión de las pruebas propuestas y celebración del juicio oral, fijándose por la Sra. Secretaria de esta Sala día para su celebración, habiéndose concluido éste el pasado día 19 de enero, compareciendo el acusado y las demás partes.

SEGUNDO.-Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil, del artículo 392 del CP, en relación con el 390.1 2 ª y 3ª del CP , de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía y continuado, previsto en los artículos 252, en relación con el 250.5 y 74.1 y 2 del CP y de un delito societario del artículo 295 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas, considerando autor al acusado y solicitando una pena de 1 año de prisión y 12 meses de multa (a razón de una cuota de 12 euros), por el delito de falsedad, 3 años y 6 meses de prisión, e idéntica multa, por el delito de apropiación indebida y 3 años de prisión por el de administración desleal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice en las cantidades: 8.994, 22 euros (s.e.o.u) por la cantidades detraídas de las cuentas, en 2.172 euros por nóminas indebidas, en 451.636,12 por las cantidades apropiadas y recibidas de clientes y en 6.137,77 euros, por bienes y efectos desviados a su patrimonio, cantidades a las que le serán de aplicación los intereses procesales del artículo 576 de la Lec y condenando al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las devengada a la acusación particular.

TERCERO.-La acusación particular en igual trámite se adhirió a la calificación, penas y responsabilidad solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevado a definitivas.

CUARTO.-La defensa del acusado solicitó su libre absolución y subsidiariamente invocó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del CP , cuya aplicación solicitó con el carácter de muy cualificada.

Probado y así se declara:

I./La sociedad AZETA CUINA, se constituyó en fecha 29/12/1993. Su objeto social, entre otros, era la compra-venta de instalaciones y montaje de cocinas domésticas y profesionales, y de electrodomésticos.

La sociedad se constituyó con un capital de 18.030 euros, actuando como socios fundadores Emiliano , con un 33,3% del CS, Balbino - fallecido el 7 de marzo de 2001 - y Mariana que ostentaba un 46,7% del CS.

Inicialmente la administración correspondió a un consejo de administración formado por los tres socios nombrados. En virtud de escritura pública de 23 de julio de 2001, se modificó el sistema de administración pasando a regirse la sociedad de derecho mediante dos administradores solidarios: el Sr. Emiliano y la Sra. Mariana .

Ello no obstante, aunque formalmente eran dos los administradores solidarios de la compañía, la realidad era que el único gestor y administrador del negocio de venta de muebles de cocina y electrodomésticos era el acusado Emiliano .

La Sra. Mariana , no era más que una socia fiduciaria, siendo el socio a quien en verdad ella representaba, el querellante Jaime . Éste por ser propietario de una empresa de marmolería denominada Marmolería Bautista, por tener entre sus clientes a empresas dedicadas al mismo objeto social que AZETA CUINA, decidió que era mejor no figurar formalmente como socio de la empresa y que actuase como socia aparente la Sra. Mariana , la cual a su vez era la esposa de un empleado suyo, el Sr. Víctor , que se encargaba en su empresa de hacer labores de contable y gestor.

Todas estas circunstancias eran de sobra conocidas por el Sr. Emiliano , quien precisamente por tener mayor experiencia que su socio en el sector, dado que el Sr. Jaime solo trabajaba la piedra para las encimeras, convino que sería él el que se encargaría de la gestión diaria de la empresa AZETA CUINA.

La sociedad no celebraba juntas. Los socios se reunían informalmente, generalmente para comer, una vez al año para que el socio mayoritario, el Sr. Jaime , pudiera tomar conocimiento de la marcha del negocio. Éste último mostraba únicamente interés por conocer los resultados económicos y por saber si la empresa daba beneficios, ante lo cual el Sr. Emiliano siempre le manifestaba que si bien no había pérdidas los beneficios oscilaban entre los 200 y los 800 euros anuales.

Como no se celebraban juntas anuales para la elaboración de las cuentas anuales, el Sr. Emiliano entregaba la contabilidad de la empresa, una vez confeccionados los apuntes contables por la empleada que llevaba la contabilidad, a un asesor externo, quien con base a esa documentación, que no era toda la existente, puesto que el acusado realizaba cobros y pagos no oficiales o en dinero B que no registraba ni siquiera en otra contabilidad paralela, elaboraba las cuentas anuales. Una vez elaboradas las cuentas y entregadas por el asesor al Sr. Emiliano , este las dejaba en la Marmolería Bautista y una vez allí por orden del Sr. Jaime eran firmadas por la socia fiduciaria y co-administradora la Sra. Mariana . Esta forma de proceder se vino desarrollando ininterrumpidamente hasta junio de 2007 en que se tenían que aprobar las cuentas del ejercicio del 2006.

En ese año el Sr. Emiliano y su socio el Sr. Jaime , como tenían por costumbre, se volvieron a reunir, pero el Sr. Jaime ya no estaba conforme en aceptar que la empresa no daba beneficios a repartir, cosa que no consideraba admisible teniendo en cuenta que en esas fechas el mercado inmobiliario y la economía estaba en alza y porque el Sr. Emiliano en el año 2000 había procedido a adquirir la propiedad de los locales en los que se ubicaba la empresa AZETA CUINA, adquisición que no se compadecía con los ingresos que el Sr. Emiliano recibía como empleado de AZETA, ya que percibía un salario de unos 1.700 euros/mes.

Viendo el acusado que la relación con su socio se había deteriorado y que en la reunión que mantuvo con el Sr. Jaime se había mostrado firme en quejarse porque no se repartían beneficios y que dicha reunió terminó de mala manera ya que el Sr. Jaime le dijo que la cosa no quedaría así, el acusado con el fin de preparar su salida de la sociedad procedió a constituir dos sociedades con idéntico objeto social: Izco Estada y Valdemoda Diseño.

Un mes antes de la constitución de esta segunda sociedad, siguiendo la operativa hasta entonces acostumbrada, el Sr. Emiliano llevó a la marmolería de su socio, el Sr. Jaime , las cuentas anuales del ejercicio de 2006, para su posterior presentación en el registro mercantil, pero en esta ocasión el Sr. Jaime dio orden a la socia y co-administradora fiduciaria, la Sra. Mariana , para que no firmase las cuentas anuales, como así fue.

Consciente el acusado Emiliano de la oposición de su socio a aprobar las cuentas anuales del ejercicio económico de 2006, y por tanto a avalar su gestión económica al frente de la compañía por desconfianza de la misma y de la ausencia de beneficios, el Sr. Emiliano , con el objeto seguramente de protegerse ante una posible reclamación de su socio por administración irregular, procedió a falsificar, por imitación, la firma de la Sra. Mariana en el certificado de huella digital número NUM001 para el depósito de las cuentas, incorporando a su vez con dichas cuentas una certificación absolutamente apócrifa que había dado orden de elaborar al auditor externo, el cual ignoraba los propósitos del Sr. Emiliano , en la que mendazmente y con pleno conocimiento de que ello era incierto, se hacía constar no solo la celebración de junta general de la sociedad en la que se afirmaba estar presentes la totalidad de los socios, sino que estos procedían a aprobar las cuentas del ejercicio económico de 2006.

El querellante Sr. Jaime no tuvo conocimiento del acceso al registro de las cuentas anuales con la firma suplantada de la Sra. Mariana , sino a raíz de que el esposo de la anterior, Don. Víctor , y después de adquirir de aquella el 5% del CS, solicitó en fecha 31 de marzo de 2008, ante el Registrador mercantil, que se procediera al nombramiento de auditor para que llevase a cabo la revisión de las cuentas anuales del ejercicio económico cerrado a 31 de diciembre de 2007.

Ante la anterior solicitud el acusado se opuso alegando ante el Registro que Don. Víctor no constaba inscrito en el libro de socios de AZETA CUINA, a pesar de que en la notificación de la solicitud de nombramiento de auditor presentada ante el Registro se acompañaba copia de la escritura pública, en virtud de la cual Don. Víctor adquiría de su mujer, en fecha 13 de marzo de 2008, el 5% del CS de la entidad.

Al carecer estas alegaciones de consistencia el Registrador de lo mercantil en fecha 11 de abril de 2008, acuerda el nombramiento de auditor, decisión que es comunicada al Sr. Emiliano el día 14 de abril.

Al siguiente día, 15 de abril, el Sr. Emiliano suscribe una carta de dimisión y procede a convocar Junta extraordinaria de la sociedad a fin de presentar formalmente su dimisión y que se proceda al nombramiento de nuevo órgano de administración.

Dicha Junta se celebra con presencia de notario en fecha 9 de mayo de 2008 y en la misma el Sr. Emiliano dimite, oponiéndose a la misma el socio Don. Víctor - el cual actúa en nombre propio y en representación de su esposa y co-administradora -, ya que previamente estimó necesario que el Sr. Emiliano rindiera cuentas de su gestión, administración y balance al frente de la entidad.

La Junta concluye con el rechazo a la dimisión promovida por el Sr. Emiliano , pese a lo cual dicha dimisión tiene finalmente acceso al registro mercantil en fecha 3/6/08, resultando publicada en el boletín del día 26 de mayo.

II./Asimismo el acusado, en su condición de socio y administrador de las sociedades Izco Estada SL y Valdemode DiseñoSL, con el mismo objeto social que Azeta, favoreció a dichas compañías en la forma que se expresara en perjuicio de aquella y aprovechando su condición de administrador de facto exclusivo y de su control sobre las cuentas que la sociedad tenía para su giro ordinario en Banca March y en Banco de Sabadell en beneficio propio y en perjuicio de la entidad realizó los siguientes hechos:

- En fecha 18-6-08 cobro e hizo efectivo en Banco de Sabadell un pagaré por importe de 7226,22€ librado por la propia entidad Azeta Cuina SL contra la cuenta de la misma en la indicada entidad, haciendo suyo el importe en su propio beneficio sin que respondiera a ningún acto de comercio de la misma.

-En fecha 30-4-08 cobro e hizo efectivo en Banca March un pagaré por importe de 33.000€ contra la cuenta de la propia entidad, haciendo suyo el importe en su propio beneficio sin que respondiera a ningún acto de comercio de la misma.

- En fechas 9-5-08 cobro e hizo efectivo en Banca March dos pagarés por importe de 14.335€ y 35433€, respectivamente, contra la cuenta de la propia entidad haciendo suyo el importe en su propio beneficio sin que respondiera a ningún acto de comercio de la misma.

- Asimismo desde abril del 2008 al menos hasta junio de 2008 el acusado ordenó a la contable Sabina la llevanza de la contabilidad de las entidades. Izco Estada SL y Valdemode diseñoSL recibiendo esta como contraprestación un incremento de la nómina superior al 100%, al menos en el mes de abril, siendo satisfecho ese incrementó con cargo al patrimonio de Azeta Cuina SL y no por las entidades beneficiarias de sus servicios, percibiendo un incremento bruto mensual en la nómina satisfecha por Azeta CUINA SL de 724,8 euros en perjuicio de aquella.

-A lo largo de 2008 aceptó diversas letras de favor descontadas con cargo a la entidad AZETA Cuina SL en beneficio de la entidad Parklex Baleares SL en la cuenta de Banco de Sabadell por un importe de 16.000€ 12.000€ y 12.000€ que fueron devueltas con posterioridad y que generaron un descubierto en la cuenta de la entidad de 36.000 €, que finalmente Banco de Sabadell no reclama.

-En fecha 22-5-08 realizó una transferencia a Izco Estada SL por importe de 17.215 que no respondía operación negocial alguna de la entidad, siendo restituida por la expresada entidad ocho días después.

-En fecha 28-1-10 la entidad Azeta Cuina SL fue condenada en sentencia firme a indemnizar a Izco Estada SL en la cantidad de 16.705,43€ que en mayo de 2008 tal entidad había satisfecho al proveedor Valcucine al haber desviado el acusado el pedido originariamente realizado por Azeta CUINA SL y que había sido satisfecho a esta como correspondía por el cliente señor Gerardo .

III./De la misma manera, el acusado aprovechando su condición de administrador de facto de la entidad se apropió para sí, en lugar de ingresarlo en las cuentas de la entidad Azeta Cuina SL,de diversas cantidades de dinero por un total de 451.636,12€ recibidas de los clientes a los cuales había suministrado e instalado mobiliario de cocina y electrodomésticos, en concreto a los siguientes clientes y los siguientes importes:

- Ricardo 54.920€

- Celso 39065,69 €

- Indalecio 32.992,94 €

- Roque 21.000€

- Juan Enrique 36.000€

- Damaso 8559,18€

- Jon 8597,59 €

- Severino 9387€

- Laura 14.026,12€

- Alejo 20.000€

- Adelina 5400€

- Florian 20.288,80 €

- Inmaculada 43.801,80€

- Virtudes 4600 €

- Romulo 4000€

- Llabres San Pedro e Hijos SL 4880€

- Belarmino 11.132,40€

- Isidora 8800€

- Felicidad y Santos 10.334,96 €

- Alonso 10.000€

- Alejo 15.177,10 €

- Cipriano 28.150 €

- Justo 19.296'24€

- Ana 21.227€

De esa facturación (451.636,12 euros) el acusado destinó un 30% del total (135.490,83 euros) al pago de gastos laborales no declarados, quedándose para sí la cantidad restante 316.145,29 euros.

IV./Finalmente, el acusado desde 2006 a 2008 y valiéndose de su condición de administrador de hecho exclusivo y de su control absoluto de la sociedad ha venido desviando para su propio beneficio bienes adquiridos con fondos de la sociedad en perjuicio de esta, concretamente un televisor LCD de 40', por importe de 3016€, un televisor de plasma de 42' y un grabador DVD de 160GB por importe de 2053,25€, así como aparatos de aire acondicionado por importe de 1069,52€.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el factual son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, a presencia de los Magistrados integrantes de esta Sala y de las demás partes personadas y en presencia del acusado, y con pleno respeto en su desarrollo a los principios de audiencia, oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

En concreto, el primero de los hechos declarados probados fluye incontestable a partir de las manifestaciones de la administradora fiduciaria Sra. Mariana , la cual negó rotundamente la autoría de la firma extendida en las cuentas anuales de la entidad y formuladas bajo la huella digital NUM001 . Dicha declaración ha de ser puesta en relación con las manifestaciones del acusado Emiliano , en punto a admitir que la Sra. Mariana no era más que una administradora fiduciaria, siendo él el verdadero y único gestor y administrador de la entidad AzetaCuina y su socio, que operaba por mediación de la Sra. Mariana , el Sr. Jaime . Dicho socio también corroboró la imitación de la firma de la Sra. Mariana y la falsedad cometida, ratificada a partir del informe pericial caligráfico sometido a contradicción en el acto del plenario, la cual, solo pudo haberla realizado el propio acusado. Dicha conclusión se extrae por la misma dinámica que se seguía en la sociedad para la elaboración de las cuentas: las realizaba un asesor externo a partir de la contabilidad que le facilitaba el acusado y que se encargaba de confeccionar la contable de la empresa la Sra. Sabina , y una vez hecho esto las cuentas eran entregadas por el propio Sr. Emiliano en la empresa de marmolería de su socio, a fin de que fueran firmadas por la Sra. Mariana . Una vez firmadas las cuentas, el Sr. Emiliano las retiraba de la marmolería Bautista para que el asesor las presentase en el registro mercantil.

Esa forma de operar se mantuvo inalterable hasta junio de 2007, momento en que existieron desavenencias entre los socios, ya que el Sr. Jaime se quejaba, al igual que ocurrió en años anteriores, hecho éste que ha sido admitido por las partes, pero si cabe con mayor rotundidad, de que la sociedad no produjera beneficios, motivo por el que con ocasión de la reunión que ese año, al igual que en los anteriores, mantuvieron ambos socios antes de que las cuentas fueran aprobadas, el Sr. Jaime ya hubo expresado al Sr. Emiliano que la cosa no iba a seguir así y que no estaba conforme y que no podía ser cierto que la sociedad no generase beneficios.

Ese desencuentro, reconocido por el propio acusado, así como el que la administradora Sra. Mariana se negase a firmar las cuentas del ejercicio de 2006, hecho confirmado por su marido y por el Sr. Jaime , que era el socio real que operaba a través de la socia fiduciaria, explica que el acusado conocedor de que el Sr. Jaime no quería aprobar las cuentas anuales de ese ejercicio, fuera quien hubo de suplantar, o pedir a otra persona que lo hiciera a su ruego, la firma de la Sra. Mariana ; otra posibilidad no cabe inducir por la sencilla razón de que dicha aprobación solo podía beneficiar al acusado en detrimento del socio discrepante.

La autoría de la falsedad por el acusado con el objeto y finalidad de asegurarse la aprobación formal de su gestión al frente de la sociedad, sabiendo que la misma es puesta en cuestión por su socio mayoritario, el cual no entendía como el Sr. Emiliano con su sueldo de aproximadamente 1.700 euros/mes, y si en verdad la entidad no daba beneficios, podía haber adquirido la propiedad de los locales en los que se ubicaba la empresa, viene abonada no solo por la situación de conflicto personal existente entre los socios litigantes, previo a la presentación en el registro de las cuentas anuales, así como por la circunstancia de que fuera el acusado el que se encargaba, a través del asesor por él contratado y de la contable de la entidad que llevaba los libros de la empresa, de preparar las cuentas anuales, de llevarlas a la empresa de su socio y de recogerlas posteriormente para que seguidamente su asesor las presentase en el registro en el registro, de modo que era él quien tuvo en todo momento la oportunidad y disponibilidad de perpetrar la falsedad, sino por los actos posteriores que sucedieron a ella, como fue la constitución de las sociedades Izco Estada y Valdemode diseño (su constitución se produjo respectivamente en fechas 27 de abril y 3 de agosto de 2007, folios 83 y 86), las cuales tenían el mismo objeto social que la entidad Azeta y que por lo tanto iban a competir con ella en el sector del mobiliario de cocina, y a las que el acusado traspasó las marcas de mayor prestigio con las que venía trabajando Azeta, todo ello con el fin de preparar su posible salida de la empresa, atendidas las malas relaciones existentes con el Sr. Jaime y por las serias advertencias que éste le hizo con ocasión de la referida reunión informal que tuvieron, en cuanto a que no iba a admitir que la sociedad no diera beneficios, así como el hecho de que el acusado presentase su dimisión como administrador, una vez tuvo conocimiento de que el marido de la administradora, socio también fiduciario del Sr. Jaime , después de haber adquirido de su mujer el 5% del CS, promovió solicitud ante el Registro de lo Mercantil de nombramiento de auditor, solicitud a la que se opuso el Sr. Emiliano bajo el pretexto de que dicha persona no figuraba inscrita en el libro de socios de la entidad, cuando ese dato ya se desprendía de la notificación de la solicitud que le hizo el registro al ir acompañado de la escritura de compra de participaciones; y dicha adquisición era comprensible teniendo en cuenta que Don. Víctor era el marido de la Sra. Mariana y empleado del Sr. Jaime , concretamente el encargado de la contabilidad de su empresa, de ahí que debamos colegir que con tal oposición el acusado no quería colaborar en la realización de una auditoria, sabedor de que en la gestión de la empresa había cometido irregularidades y se había hecho con dinero de clientes y de la sociedad en su propio beneficio y en perjuicio de la entidad, y del socio mayoritario que se había visto privado de los beneficios generados.

Ni que decir tiene que el anterior bagaje probatorio ha de ser puesto en relación con el resultado de la prueba pericial caligráfica, a partir de la cual se concluye que la firma que aparece extendida como de la administradora Sra. Mariana , en las cuentas anuales presentadas mediante huella digital no fue atribuida por los peritos como realizada por la administradora. Y con las manifestaciones del testigo Remigio , a la sazón jefe de pedidos y de proyectos de Azeta Cuina, el cual manifestó como en una ocasión oyó al acusado solicitar a la contable, la Sra. Sabina , que le proporcionase algún documento en el que figurase la firma de la co-administradora la Sra. Mariana , petición que con toda seguridad tenía por objeto perpetrar la comentada falsificación.

Con tal diafanidad quedó desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil que se le atribuye, que su defensa con ocasión de su informe no tuvo más remedio que admitirlo sin ambages, si bien justificó la atipicidad de esa conducta en la inidoneidad de la mendacidad y en que la misma no había causado perjuicio alguno a la sociedad ni al socio querellante.

Esta opinión en modo alguno se comparte, ya que la suplantación de la firma de la administradora fiduciaria por el acusado permitió a este fingir la celebración de una junta de la sociedad en la que además de hacer constar la presencia de todos los socios, cosa que no era verdad, suponía dar por válida y aprobar la gestión económica y administración llevada a cabo por el acusado durante el ejercicio económico del año 2006, siendo ello precisamente lo que se pretendía evitar por parte del socio mayoritario, ya que éste quería precisamente someter a escrutinio la gestión del administrador y posiblemente promover algún tipo de acción de responsabilidad ya social o individual, posibilidad que precisamente se desvanecía si se simulaba falsamente la celebración de una junta con intervención de los socios en la que se hiciera figurar que todos votaban a favor de aprobar la gestión y las cuentas presentadas por el Sr. Emiliano , en tanto en cuanto era él el verdadero gestor del negocio. Dicha manipulación comportaba desde el punto de vista de la seguridad jurídica y del tráfico mercantil otorgar veracidad a la aprobación de dichas cuentas dando publicidad a dicha aprobación a través de su publicación en el registro mercantil.

La voluntad del querellante contraria a la aprobación de las cuentas anuales y en definitiva tendente a acredita la irregular gestión de la sociedad, cuyo éxito dependía de la impugnación de la gestión económica y, por tanto, de que quedase clara su posición y voto contrario en la Junta anual ordinaria en la que se tenían que someter a votación de los socios las cuentas del ejercicio, quedó también patente y de manifiesto desde el mismo momento en que por parte del socio Don. Víctor se solicitó al registro mercantil el nombramiento de un auditor, solicitud a la que se opuso el acusado, el cual como es lógico, en tanto conocedor de las irregularidades que había cometido durante su gestión y entre ellas la existencia de pagos en dinero B y libramiento de letras de favor o de peloteo, no quería que las cuentas sociales fueran auditadas ante la eventualidad de que tales irregularidades pudieran quedar al descubierto.

La conducta falsaria en atención a las consecuencias que provocó, en modo alguno puede afirmarse que fuera intrascendente, inocua e inidónea para lesionar el bien jurídico de la seguridad del tráfico mercantil, puesto que con dicha manipulación se pretendía acreditar y evidenciar que los socios de la entidad habían aprobado la gestión económica y cuentas presentadas por los administradores y en concreto por quien actuaba como único gestor de la compañía, cerrando toda posibilidad a impugnar dicha junta, a menos que se acreditase la mendacidad cometida.

La defensa asentó también el carácter interno de la falsedad y su intrascendencia en que el Sr. Jaime estaba informado de la situación de la empresa, mas ello en absoluto es cierto desde el momento en que resultó acreditado y el propio acusado así lo admitió y no tuvo más remedio que hacerlo al resultar demostrado que efectuó las ventas a los clientes que aparecen reflejadas en el factual sin emitir factura de venta y percibiendo el dinero en mano quedando depositado en una caja que había en la sociedad pero sin ingresarlo en bancos ni tampoco anotarlo en la contabilidad. Sobre esta forma de operar fue interrogado el acusado y reconoció que no hubo informado a su socio de que la sociedad se financiase con pagos no declarados, pero se escudó diciendo que si no le comunicó este extremo fue porque a su socio no le interesó pedirle explicaciones.

Con todo, resulta indiferente si el socio Sr. Jaime hasta junio de 2007, toleró la forma de actuar del acusado, lo importante es que en un momento dado quiso intervenir y participar en la gestión de la sociedad y por ello se negó a aprobar las cuentas anuales, sin que el acusado por el hecho de que hasta ese momento se vinieran aprobando las cuentas de modo automático y sin control ninguno por parte de su socio, se hallase facultado para suplantar la firma de la co-administradora solidaria, entre otras cosas porque sabía que aquella, por orden de su socio y como fiduciaria suya, se había negado a firmar las cuentas anuales al no estar conforme con su gestión y con su negativa a rendir beneficios.

SEGUNDO.- Junto a la conducta falsaria comentada, el acusado llevó a cabo comportamientos de apropiación de fondos de la sociedad, ya que percibió por ventanilla el importe de los pagarés bancarios que se detallan en el apartado de los hechos probados y se apoderó de las cantidades entregadas por distintos clientes - enumerados en el factum - por un total de 451.636,12 euros (aunque un porcentaje de esa suma lo dedicó a pago de gastos de personal en dinero negro), correspondientes a los pagos verificados en metálico y entregados en la propia tienda al Sr. Emiliano o a alguno de los comerciales, que luego se las dieron a él en persona, por la adquisición e instalación de mobiliario de cocina y de electrodomésticos.

Respecto al cobro en ventanilla por el acusado de los citados pagarés bancarios consta documentalmente acreditada la obtención de los fondos por el acusado y él mismo así lo ha reconocido en el acto del plenario y también en su declaración a judicial presencia (folios 96, 97, 106, 89, 90 y 92).

El acusado justificó el cobro de tales pagarés afirmando que en relación al pagaré de 30 de abril por importe de 33.000 euros que percibió en ventanilla de la banca March contra la cuenta de Azeta Cuina, era para pago a un proveedor de dos pagarés librados por importes de 23.501,59 euros y de 9.498,41 euros, respectivamente y que estaban a punto de vencer.

Tales explicaciones no resultaron en modo alguno convincentes. Primero, porque si el acusado tenía una póliza de descuento bancario de efectos en la banca March lo normal es que si tenía que atender un pagaré lo hubiera ingresado en cuenta (folio 373). Segundo, porque no existe reflejo documental del destino de ese pagaré, ni la causa que motivó el pago. Tercero, porque si en verdad dicho pagaré tenía por objeto el pago de otros dos pagarés bastaba con que lo hubiera cedido al proveedor, dado que todo indica que se trató de un pagaré librado al portador o que hubiera emitido otro por el importe debido, más aún si el acusado figuraba como avalista en la póliza de descuento bancario. En cuarto lugar, hay que tener en cuenta que si bien en su declaración judicial el acusado no identificó al proveedor al que habría destinado el dinero obtenido por el cobro en ventanilla del pagaré, en el juicio dijo que el dinero se lo entregó (o más bien quiso decir que se lo pudo haber dado, ya que no lo aseguró con rotundidad) a la entidad Calle del Vi para atender el pago de otros dos pagarés que estaban a punto de vencer y con el objeto de evitar que fueran devueltos, pese a lo cual pudiendo hacerlo, incluso hasta el mismo momento del juicio, o con ocasión de la suspensión acordada con base a lo dispuesto en el artículo 788.4 de la Lecrim , la defensa no solicitó la declaración de los responsables de la empresa Calle del Vi, a fin de acreditar el pago de la suma que se dice pagada y la causa de ese supuesto pago. Finalmente, hay que tener en cuenta que el acusado de haber hecho pago de los pagarés referidos debería de contar con un recibo acreditativo de la entrega de efectivo, o haberlos anotado en la contabilidad o constado su reflejo de algún modo, siquiera en una contabilidad paralela no oficial. En el caso de tratarse de un pagaré de favor entregado por un proveedor para su descuento, lo normal es que su pago se hubiera garantizado mediante el libramiento de otro contra alguna de las cuentas de la sociedad y que hubiera sido avalado por el acusado, pues la entidad contaba con póliza de descuento de efectos avalada por el acusado. Ningún sentido tiene, por tanto, que el acusado hubiera cobrado en ventanilla un pagaré para con su importe hacer frente a los referidos pagarés y que lo hiciera sin dejar rastro de dicho pago, aunque éste se verificase en dinero negro. La conclusión más lógica y razonable es que el acusado se apoderó de la expresada suma de 33.000 euros. En cualquier caso no es lógico que el acusado no hubiera procedido a solicitar un recibo por el pago de estos pagarés, más aún si se trataba de pagarés de peloteo.

Lo cierto es que ante todas estas incertidumbres, atendido que el cobro del pagaré se produjo por ventanilla y que la extracción de los fondos de la sociedad los realizó el acusado en un periodo sospechoso, concretamente después de firmada la carta de dimisión y sabiendo que el registrador de la propiedad había procedido a nombrar un auditor a instancias de un socio y justo antes de celebrarse la Junta de la sociedad por él convocada en fecha 9 de mayo al objeto de formalizar su dimisión, la conclusión más lógica y razonable que cabe extraer de todo esto, es que el acusado se apoderó del importe del citado pagaré por valor de 33.000 euros, motivo por el que no hay constancia de cual fue el destino que el acusado dio a esa suma que retiró en efectivo de las cuentas de la sociedad y en un pagaré al portador con el inequívoco propósito de ocultar el receptor de ese dinero.

Las mismas irregularidades admitidas por el acusado relativas a la aceptación de que la sociedad realizaba cobros y pagos en dinero b, la inexistencia de una contabilidad paralela que, aunque contraviniera la legalidad, recogiera tales entradas y salidas de dinero, el hecho mismo de que admitiera sin rubor que el negocio se financiaba mediante letras y pagarés de favor o papel pelota y que el dinero efectivo lo lavaba a través de facturas falsas que le entregaban algunos proveedores como por ejemplo Parklex Baleares, respalda, aún más si cabe, que el acusado se hubiera apoderado e incorporado a su patrimonio el citado pagaré, sobre todo desde el momento en que estaba ya preparado su salida de la sociedad y había constituido otras dos empresas con idéntico objeto socialpara continuar con su actividad de venta e instalación de mobiliario de cocina y electrodomésticos.

Otro tanto ocurre con los dos pagarés bancarios fechados el 9 de mayo por importes de 14.335 y 35.433 euros, respectivamente, que cobró en ventanilla contra la cuenta que la sociedad tenía en la entidad Banca March.

Respecto a la percepción de este dinero el acusado manifestó que tenía por objeto atender el pago de unos pagarés que había negociado con un proveedor (Parklex Baleares, S.L.) para obtener liquidez, dado que Azeta no tenía mecanismos de financiación - cosa que no era del todo cierta ya que contaba con una póliza de descuento de efectos contratada con la banca March -, más tampoco el acusado justificó a que proveedor le hizo ese pago y la causa del mismo. A tal efecto pudo y debió de haber solicitado la declaración de los responsables de la entidad con la que dijo concertó la entrega de efectos de peloteo para justificar la entrega del importe de los pagarés que cobró por ventanilla y que esta tuvo por objeto el pago de deudas.

De nuevo el cobro de ambos pagarés, ambos librados al portador, en fecha sospechosa y coincidente con su cese como administrador y el que el pago de esos pagarés no se hiciera mediante ingreso en cuenta o contra la entrega de otros pagarés avalados por el acusado - efectos de resaca -, así como la ausencia de reflejo documental, como podía ser la emisión de algún tipo de recibo en justificación del destino dado a ese dinero, permite concluir que el acusado se apoderó e incorporó a su patrimonio los importes de los dos pagarés que recibió personalmente por ventanilla.

Otra vez si tales pagos en verdad se destinaron a atender efectos de peloteo, era al acusado, en tanto en cuanto tales efectos se libraron cuando él era administrador, el que venía obligado a justificar el destino dado a ese dinero y la razón del mismo, más no propuso ni trajo al juicio al proveedor (Parklex Baleares) al que afirmó le realizó estos pagos.

Junto a estas conductas de apropiación, resultó igualmente acreditado que el acusado en fecha 18 de junio de 2008, una vez ya su cese como administrador constaba inscrito en el registro mercantil, cobró un cheque al portador por valor de 7.226,22 euros, que obtuvo por ventanilla y librado contra la cuenta que Azeta Cuina tenía abierta en el banco de Sabadell.

El acusado explicó que ese dinero se lo entregó a un cliente, Felix - folio 93 - porque compró un frigorífico y en el transporte se le estropeó. Sin embargo el cliente en el juicio negó con rotundidad haber recibido dicha suma. Indicó que compró dos aparatos electrodomésticos: una nevera y un lavavajillas y que la nevera tuvo daños en el transporte y se lo arreglaron, pero negó haber recibido el otro electrodoméstico que adquirió pese a haber pagado su precio. Existe reflejo documental de una factura de devolución del dinero contabilizada, pero dicha factura carece de verosimilitud; primero porque el cliente ha negado haber recibido la devolución ni uno de los dos electrodomésticos adquiridos y de facto esa factura no está firmada por el cliente. Segundo, porque ningún sentido tiene que la devolución del efectivo se hubiera verificado en metálico teniendo en cuenta que el cliente reside en Madrid y que este había hecho el pago de la expresada cantidad por compra de la nevera por transferencia, de modo que lo normal es que la devolución se hubiera hecho por el mismo conducto. Tercero, porque el cobro del pagaré se produjo en ventanilla y una vez el acusado ya había dimitido como administrador de Azeta Cuina; y en cuarto lugar y principalmente, porque no existe recibo o justificante alguno que confirme que el cliente recibió la devolución del dinero por el electrodoméstico no servido o dañado.

En definitiva, de todo ello se concluye, pues otra explicación no aparece factible, que el acusado hizo suyo el importe del citado pagará, el cual en modo alguno podía ya negociarlo porque en la fecha de cobro ya no era administrador de la sociedad Azeta Cuina, puesto que constaba desde el 9 de mayo anotado su cese por dimisión en el registro mercantil.

Asimismo, consta acreditado que el acusado una vez dimitió de su cargo de administrador abandonó la empresa Azeta, haciéndose cargo de la misma su socio el Sr. Jaime . Éste y su gestor, Don. Víctor , acudieron a la empresa y comprobaron que había 24 expedientes de clientes en los que constaban incorporadas las facturas recibidas de proveedores, pero no las facturas emitidas a los clientes.

De las manifestaciones realizadas en el plenario por el perito que examinó esos 24 expedientes, en los que constaban hojas de pedidos, presupuestos y albaranes, se constata que en la mayor parte de los casos no se emitieron facturas, ni tampoco figuraban registradas en el libro de IVA repercutido. Si había algunas facturas estas se correspondían con la compra de los electrodomésticos adquiridos para instalar en las cocinas y a los solos efectos de poder hacer valer la garantía frente al fabricante.

El perito explicó que los pagos a proveedores por suministro de electrodomésticos y mobiliario de cocinas se efectuaban oficialmente a través de pagos domiciliados en las cuentas corrientes que Azeta tenía abiertas en Banca March y Banco Sabadell.

Los clientes que comparecieron al acto del juicio - en total 18, de los 24 relacionados -, en su mayor parte y práctica totalidad recordaron que estos pagos los verificaron en metálico y que el dinero se lo entregaron al acusado o a algún empleado de la tienda y que no recibieron factura oficial de compra, aunque algunos pocos dijeron que recibieron factura por los electrodomésticos. El acusado admitió haber recibido el dinero y reconoció que dichos pagos se efectuaban en dinero b (si algún pago se hizo por talón éste hubo de ser al portador o a nombre del acusado). El testigo empleado de Azeta Sr. Remigio , ahondó en este extremo y añadió que el dinero se guardaba en una caja que había en la tienda y luego se entregaba a una empresa de seguridad para su custodia.

En la documentación bancaria no figura que el dinero recibido de clientes se ingresase en bancos y el mismo acusado consciente de ello reconoció abiertamente este extremo. En la cuenta de clientes tampoco aparecen reflejados e incorporados estos pagos en efectivo, de modo que nunca se ingresaron en la caja de la sociedad.

Alguno de los compradores no recordó si verificó el pago en metálico o a través de talón bancario. Ello es indiferente porque el acusado admitió haber recibido él o a través de algún empleado dichos pagos en efectivo y que se trató de dinero b. Ello concuerda con que no exista reflejo documental de estos pagos en las cuentas de clientes.

De la documentación de la empresa tampoco resulta que el dinero efectivo recibido por el acusado se hubiera ingresado en las cuentas que la compañía tenía abiertas en las entidades Banca March y Banco Sabadell; y como hemos dicho los pagos a proveedores oficiales se verificaba a través de bancos, por lo que si el dinero de estos 24 clientes no se ingresó en los bancos esas sumas tampoco se aplicaron al pago de los proveedores oficiales que se encargaban del suministro del mobiliario de cocina y de los electrodomésticos.

Ciertamente que estos pagos incluyen tanto el beneficio de la empresa como los gastos derivados de la actividad, empero si los pagos a proveedores por venta de electrodomésticos y muebles de cocina a las empresas suministradoras se verificaban por banco y el acusado no ingresó en las cuentas bancarias de la sociedad las cantidades recibidas por las ventas a los clientes relacionados, queda sin aclarar el destino que el acusado dio a esos pagos o a la mayor parte de ellos.

Cabría pensar que el acusado después de recibir las sumas entregadas por esos clientes ingresó las mismas o parte de ellas en las cuentas bancarias, empero no existe constatación documental de ello y el propio acusado admitió que dichas cantidades no las ingresó por banco y que se trataba de dinero b.

En su descargo y al respecto del destino del dinero dijo que lo aplicó al pago de gastos generales, a parte de las nóminas, pago de algún que otro proveedor (Calle del Vi y Parklex Baleares), reformas en el local y mobiliario de exposición, y organización de eventos, tales como, cenas o catas de vino para clientes.

Su defensa vino a indicar que en el libro de sumas y saldos se reflejaban pagos a proveedores importantes como Calle del Vi, Parlex Baleares y que estos pagos podía explicar el destino de ese dinero B. Al mismo tiempo el acusado dijo que pagaba al personal parte de su sueldo en dinero B y que otra parte del dinero b se destinaba también a gastos por montaje de exposiciones y organización de reuniones y eventos con clientes en el comercio con invitación a cenas.

Aún con todo, el total de las ventas no justificadas son elevadísimas y aunque el acusado abonase sobresueldo a los montadores y transportistas y hubiera invertido parte de esas sumas en organizar alguna que otra comida o cena de degustación en las instalaciones de la empresa, en modo alguno explica el destino de tan cuantiosa suma de dinero y menos aún de los beneficios que, como admitió en su segunda declaración, suponían alrededor de un 14% por operación.

El acusado comentó que como la empresa no tenía suficiente financiación hubo de recurrir a la obtención de algún proveedor efectos y letras de favor de clientes, y que parte del dinero b lo destinó al pago de esos efectos con el objeto de evitar que fueran devueltos. De igual modo dijo que uno de sus clientes (Parklex Baleares) le entregó facturas falsas para de este modo lavar el dinero negro, más otra vez sus manifestaciones quedaron huérfanas de toda prueba y las mismas tampoco resultaron plausibles, entre otras cosas porque si dichos pagos a proveedores se hubieran producido el acusado hubiera informado de ellos a su socio o de alguna manera hubiera documentado tales pagos, siquiera mediante la entrega de recibos, aunque no se documentasen por tratarse de abonos no oficiales. De otra parte y como hemos comentado más arriba si utilizaba para financiarse pagarés de favor girados por algún proveedor, lo lógico es que la devolución de estos importes los hubiera documentado a través de la emisión de otros pagarés librados por él a través de Azeta, sobre todo si la empresa disponía de una línea de descuento bancario y el acusado figuraba como avalista.

Podríamos admitir también que sobre las facturas emitidas una parte se hubiera abonado en b, pero no aparece verosímil que no exista constancia ninguna de esos pagos parciales, e insistimos, lo más extraño de todo es que el acusado no hubiera informado a su socio del modo de operar de la empresa: con cobros en b y utilización de esos fondos para pagos a proveedores y otros gastos, habiendo manifestado el acusado al respecto que no le informó porque no se le pidieron explicaciones.

La ocultación por parte del acusado a su socio de que algunas de las ventas las realizaba en b y la circunstancia de que tampoco le comentase que utilizaba ese dinero para pago a proveedores - que no podían ser los suministradores oficiales ya que estos cobraban siempre por banco -, no hace sino apoyar la tesis de que el acusado hizo suyo y se apropió para sí gran parte de ese dinero b. Convicción que a su vez viene reforzada por el hecho de que el acusado contando únicamente con su sueldo hubiera adquirido en propiedad los locales en que se ubicaba la empresa.

Y decimos parte, por cuanto lo que si resultó probado, por las manifestaciones del testigo empleado Sr. Remigio y del socio Don. Víctor , que al hacerse cargo de la gestión de la empresa tras la marcha del acusado tuvo conocimiento de los gastos de personal y como estos se sufragaban, es que los empleados de la Azeta cobraban la mitad de su sueldo en negro. La empresa contaba con tres montadores y tres oficinistas, así como un transportista y un fontanero. Al parecer todos, menos el Sr. Remigio , dado que por razones de edad no le convenía recibir parte de su salario en b para no ver reducida su futura pensión de jubilación, cobraban la mitad de su sueldo en dinero negro.

Ninguna prueba existe respecto de la organización de eventos tales como cenas o catas de vino con cargo a la sociedad, y si bien si se cambiaba la exposición esta en tanto en cuanto se tenía que hacer con cargo a las firmas de fabricantes y suministradoras de cocinas tendría que haberse satisfecho con cargo a los fondos de las cuentas de Azeta, ya que como hemos dicha a estos proveedores todos los pagos se efectuaban por bancos. Cabe además la posibilidad de que las empresas suministradoras asumieran una gran parte de la inversión del coste del mobiliario de exposición ya que les serviría como reclamo publicitario.

Pues bien, si el acusado durante el periodo de tiempo al que se concretan estas ventas a clientes - ejercicios 2006 a 2008 -, vino pagando aproximadamente la mitad del suelo de los montadores en negro - unos 700 euros - y otra cantidad parecida al resto del personal de oficina y al transportista y al fontanero, de las cantidades recibidas de los clientes habría de descontarse un porcentaje que se aproximaría al 30% del total de la facturación.

A partir de ahí, el destino que el acusado dio a la diferencia entre el dinero percibido en negro por esas ventas a clientes no declaradas y el pago en b de gastos de personal que hemos cifrado en un 30% de la facturación, al no existir constancia de a donde fue a parar el remanente de ese dinero no declarado y no resultar acreditado que el mismo lo destinase a realizar pagos a otros proveedores distintos de los oficiales, que recibían los abonos por banco y a cuyo pago por eso mismo no se destinó el dinero b, pues como hemos dicho no existen recibos de tales pagos y el único que los realizaba era el acusado y tampoco solicitó la declaración de los proveedores a los que dijo haber hecho o podido hacer pagos en dinero b. Y sí deliberadamente ocultó a su socio la existencia de esos pagos y no le informó de la operativa de la empresa, tanto en relación a los cobros y pagos en dinero b, como en cuanto a la existencia de pagarés de peloteo, de modo que resulta absurdo pensar que tales pagos de haberse producido se hubieran anotado en las cuentas de la sociedad (el acusado llegó a decir que algunos de los pagos en b a proveedores podían deducirse de la cuenta de sumas y saldos) y de existir alguna anotación figuraría en cuentas o libros no oficiales que debería tener en su poder el acusado, pero que no los ha exhibido a pesar de que haber sido él quien personalmente declaró haber hecho esos supuestos pagos, -, la conclusión que de todo ello obtiene la Sala es que el acusado se apoderó para sí e hizo suyo, cuando menos, el producto de la diferencia entre esos cobros de clientes que recibió en dinero b y la parte que destinó al pago de salarios de trabajadores en dinero negro.

TERCERO.- Junto a las conductas de apoderamiento de fondos de la sociedad que hemos examinado y narrado en el factual, el acusado abusó de sus facultades como administrador, por cuanto y como él mismo así lo reconoció dispuso de fondos de la sociedad para transferirlos a otra de las sociedades por él administradas (Izco Estada), si bien posteriormente retornó los fondos (folios 106 y 107). Y utilizó a la contable de Azeta la Sra. Sabina para durante unos meses compatibilizase la llevanza de la contabilidad de Azeta y de sus otras dos sociedades, siendo Azeta quien asumió su salario e incluso al menos uno de los meses (abril de 2008) le dobló el sueldo.

La contable Sra. Sabina reconoció que durante un periodo de unos pocos meses vino llevando la contabilidad de Azeta y de las otras dos empresas que tenía el acusado y que un determinado momento se le recompensó subiéndole el suelo, remitiéndose en cuanto a los periodos y al importe a sus nóminas. En un primer momento indicó que la subida del sueldo obedeció al cumplimiento de una promesa que le había hecho el acusado en el pasado, pero la coincidencia en el tiempo de ese aumento con la llevanza de la contabilidad de varias sociedades le hizo reconocer que pudo ser debido a esa mayor dedicación. El testigo empleado Sr. Remigio ratificó esa doble actividad desplegada por la contable Sra. Sabina , así como también que el acusado se encargó de desviar algunos de los pedidos que había hecho Azeta a otras sociedades suyas, concretamente a Izco Estada, y así recordó a un cliente que le suministró la cocina Izco Estada, pero que no quiso abonar los pagos finales a dicha empresa y que lo hizo a Azeta por haber contratado el pedido con ella, lo que finalmente derivó en un juicio de reclamación de cantidad por parte de la entidad Izco Estada y en le que resultó condenada Azeta a asumir el suministro hecho por tercero y a satisfacer la suma de 16.705,43 euros (folio 528).

Finalmente junto a las conductas de apropiación y de administración desleal comentadas y que se han estimado probadas, el acusado efectuó conductas distractivas ya que destinó fondos de la sociedad a la adquisición de dos televisores y un aparato de aire que instaló en su propio domicilio y cuyo pago afrontó con fondos de la sociedad Azeta. El acusado consciente de la existencia de las facturas y de que algunos de estos efectos fueron entregados e instalados en su propio domicilio (folios 99 a 103), reconoció la aplicación de fondos de la sociedad para la adquisición de estos aparatos que instaló en su domicilio (aunque el televisor pequeño dijo habérselo dado a un informático a cambio de trabajos) y que dijo retornó de alguna manera a la sociedad, pero sin haberlo demostrado.

Asimismo el acusado contrajo obligaciones en perjuicio de la sociedad, ya que asumió y así lo admitió en el juicio, el libramiento de pagarés o letras de favor para favorecer a proveedores que luego resultaron impagados y fueron reclamados a la entidad por un importe de cerca de 36.000 euros y aunque él como avalista ha asumido su pago (folio 373), lo cierto es que la sociedad sigue siendo deudora de esos pagos, si bien el acreedor ahora lo sería el acusado por haber asumido su abono como avalista.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos: de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con 390.1, apartados 2 y 3; de un delito societario del artículo 295, y de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía del artículo 252, en relación con el apartado 5 del artículo 250, todos ellos del CP . Los delitos societarios y de apropiación indebida se hallan en relación de concurso de leyes y no de delitos.

El delito de falsedad lo comete el acusado al haber falsificado o inducido a otra persona para que imitara la firma de la co- administradora Sra. Mariana , en las cuentas anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio de 2006, e insertadas en el registro mercantil bajo la huella digital. Asimismo porque el acusado dio instrucciones a la persona encargada de elaborar las cuentas anuales para que confeccionase una certificación acreditativa de la celebración de una Junta de socios en la que dichas cuentas fueron aprobadas, lo que no era del todo cierto, tanto porque la Junta no tuvo lugar, como porque en la misma se hizo constar que los socios presentes aprobaban la gestión de los administradores, lo que era falso de toda falsedad.

Como acertadamente explicó el Ministerio Fiscal en el acto del plenario, las conductas falsarias tienen encaje en los números 2º (simular la celebración de una Junta que no tuvo lugar en la que se hace constar y se pretende acreditar un acto jurídico que no llegó a verificarse) y 3º del artículo 290.1 (suponiendo la intervención de personas que no han intervenido). En ningún caso estamos ante una falsedad ideológica, por cuanto estamos en presencia de documentos objetiva y subjetivamente apócrifos y que por tanto son enteramente falsos tanto en cuanto a su contenido como a los sujetos intervinientes. La falsedad es ideológica cuando reflejando la realidad de un acto jurídico en el que intervienen las partes allí presentes se falta a la verdad en la narración de los hechos y de las manifestaciones realizadas.

Ambas falsedades documentales cometidas en documento mercantil (y no oficial, puesto que la incorporación de las cuentas al registro y del acta de la Junta no trasmutan su naturaleza) fueron idóneas para lesionar el bien jurídico de la seguridad del tráfico mercantil, en la medida en que a través de ellas el acusado pretendía acreditar la aprobación de la gestión y administración que había llevado a cabo de la entidad Azeta, cuando ello no se ajustaba a la realidad, ya que el socio mayoritario se había opuesto a que la administradora fiduciaria firmase dichas cuentas, precisamente porque no estaba conforme con su gestión social a cargo de la empresa.

El delito de apropiación indebida lo comete el acusado, en cuanto administrador y gestor único de la sociedad, al constar que se apoderó de fondos de la entidad cobrando en ventanilla los pagarés a que se hace mención en los hechos probados incorporando los fondos a su patrimonio, descartando que dichos fondos los hubiera dedicado al pago de deudas con proveedores por libramiento de pagarés que estaban apunto de vencer o que fueron librados como efectos de favor y para que la entidad obtuviera liquidez.

Del mismo modo, el acusado cometió delito de apropiación indebida al haberse quedado para sí y hecho propio parte de las ventas de mobiliario de cocina y de electrodomésticos realizadas a los 24 clientes enumerados en el factual, ya que el 30% de esa facturación la destinó a gastos laborales, por cuanto una parte de los salarios de los trabajadores de la empresa se satisfacían de modo opaco y no oficial.

Igualmente el acusado destinó fondos de la sociedad a la adquisición de dos televisores y unos aparatos de aire acondicionado que instaló en su domicilio.

Finalmente el acusado incurrió en conductas de administración desleal ya que abusando de sus facultades contrajo obligaciones en perjuicio de la sociedad al ordenar la transferencia de fondos a sociedades suyas para cubrir necesidades de liquidez que luego reintegró, utilizó a la contable de Azeta para encargarse de la llevanza de la contabilidad de sus otras empresas haciéndose cargo Azeta del pago de sus servicios y cedió algún que otro pedido de Azeta a sus empresas generando al menos en un caso que uno de los clientes se negase a abonar el pago de los suministros a la empresa del acusado, haciéndolo a Azeta, a la cual le fue reclamado dicho pago judicialmente y fue condenada a hacerlo efectivo.

La última jurisprudencia ha venido proclamando que existe una clara diferenciación entre los delitos de apropiación indebida y de administración desleal abandonando el criterio de los círculos concéntricos en aquellos casos en los que dichas conductas sean individualmente diferenciables, señalando que mientras que la administración desleal incluye las actuaciones abusivas de los administradores que no implican expropiación definitiva de los bienes de que se disponen, en beneficio propio o de un tercero, en la apropiación indebida lo característico es el apoderamiento guiado por un ánimo rem sibi habendi y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. Esta diferencia justifica la reducción punitiva en el caso de la administración desleal.

Con reiteración la doctrina de la Sala Segunda del TS, como ejemplo muy reciente podemos señalar la STS número 784, de 20 de noviembre de 2014 , nos enseña que en relación a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, se trata de dos delitos que son tangentes entre sí, de forma que teniendo una zona común a ambos delitos, existe otra zona más amplia que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro delito.

En este sentido y con las SSTS 915/2005 y 462/2009 de 12 de Mayo , podemos decir que el delito de apropiación indebida desde la perspectiva del delito de administración desleal se integra por los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo recibe los caudales en virtud de depósito, administración o comisión u otro título que contenga el fin que debe darse a los caudales.

b) Que ejecute un acto de disposición sobre el dinero u objeto de naturaleza ilegítimo en cuanto que excede de las facultades concedidas en la recepción de los efectos, dándole un destino distinto.

c) Que como consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo, y

d) Como elemento subjetivo del injusto que sea consciente de que no solo se excede de las facultades que se le concedieron sino que se está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero.

Ello permite distinguir los supuestos de apropiación indebida y administración desleal, de suerte que cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes -- tal y como reza el Art. 295 Cpenal --, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del Art. 295 Penal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero -- tal y como dice el Art. 252 Penal --, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador.

En todo caso, reconociendo que el Art. 295 de administración desleal ha venido a completar y no a sustituir al delito de apropiación indebida, en los supuestos dudosos de encaje en uno u otro tipo penal , deberán ser resueltos con las reglas del concurso de normas del Art. 8, en concreto con la regla del Art. 8-4º Penal que nos reenvía al delito de apropiación indebida por ser más grave -- SSTS de 7 de Junio 2006; 279/2007 ; 513/2007 ; 754/2007 ; 121/2008 ; 1181/2009 ó 434/2010 , y más recientemente 627/2013 de 18 de Julio--.

En el supuesto examinado en la sentencia citada más arriba, la número 784/2014, de 20 de noviembre , el acusado, como administrador de la sociedad, no solo había actuado con deslealtad hacia la sociedad que administraba, sino que aprovechando su situación como administrador efectuó cualitativamente actos que quedaban fuera de sus facultades adoptando decisiones que desviaban el capital social a finalidades claramente distintas y que desbordaban las facultades de que disponía, no solo actuaba fraudulentamente dentro de sus funciones, sino que se situaba extramuros de sus facultades como no puede calificarse de otro modo al ordenar pagos de facturas de empresas en las que tenía intereses -- Sertarraco le pertenecía en un 50%, y en relación a Torcua se trató de trabajos efectuados en su propia casa, y lo mismo puede decirse de los viajes-- facturas que no se correspondían con servicios prestados a Donaldson y que por tanto eran falsas, habiendo incorporado a su patrimonio los importes correspondientes, lo que constituye un acto nuclear del delito de apropiación indebida.

En tal situación el TS al concurrir en la actuación del administrador conductas de apropiación y de administración desleal confundiéndose o entremezclándose ambas, descartó apreciar ambas infracciones en concurso real y consideró que la Audiencia Provincial había obrado correctamente al considerar que al concurrir ambas infracciones la solución correcta era considerar que existía un concurso de normas o de leyes establecidas en el Art. 8 del C penal , apartado 4º, y que este concurso de normas debía resolverse con aplicación del precepto penal más grave que excluya al de pena menor.

La anterior doctrina resulta plenamente trasladable al caso aquí enjuiciado y por ello estimamos que la calificación correcta es la de delito de apropiación indebida en detrimento de la administración desleal.

El delito de apropiación indebida se halla agravado por razón de la cuantía defraudada, ya que éste ha superado el límite de los 50.000 euros ( apartado 5, del artículo 250 del CP ).

No cabe apreciar la continuidad delictiva ex artículo 74 del CP , pues ya ha sido tenida en cuenta la existencia de varias acciones de apoderamiento y de expropiación para agravar el delito del artículo 252, por lo que de apreciarse la continuidad delictiva para una nueva agravación ello infringiría el principio del non bis in ídem y la Jurisprudencia constante en esta materia.

Es vedad que en relación a uno de los clientes el importe de la venta realizada superó el límite de los 50.000 euros, a partir del cual opera la agravación en atención a la notoria cuantía del apoderamiento, pero según hemos estimado probado el acusado destinó una parte del importe de las ventas que realizaba en negro, y que ciframos en el 30% de la facturación en los ejercicios de 2006 a 2008, para atender el pago de gastos de personal, de modo que el importe neto de esa venta no superó la expresada cifra de los 50.000 euros.

QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , habida cuenta de la celebración del juicio se vio demorada en exceso teniendo en cuenta que el auto de apertura de juicio oral se dictó en octubre de 2012 y el juicio se celebró en enero de 2015. La demora tuvo que ver con que las actuaciones fueron remitidas por error para su enjuiciamiento al juzgado de lo Penal en lugar de a la Audiencia Provincial, por ser éste el órgano competente para el enjuiciamiento de la causa, lo que provocó que hubiera de decretarse la nulidad de las actuaciones.

El retraso producido ha de calificarse de desproporcionado y excesivo en consideración a lo que sería el tiempo estándar o normal que un asunto como el presente requeriría para que en un lapso de tiempo razonable se procediera a su enjuiciamiento.

Ha existido dilación excesiva y por ello apreciamos la atenuante invocada, que no puede ser apreciada como muy cualificada, ya que la atenuante simple de dilaciones indebida ya requiere para su apreciación que el retraso injustificado sea extraordinario, quedando reservada la atenuante cualificada para cuando estemos ante una paralización o una dilación desmesurada, absolutamente fuera de lo normal y sin relación alguna con la simplicidad o complejidad de la causa (STS 477/2013), lo que en el caso presente no ha acontecido.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado Emiliano se fija en 2 años y 6 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, por el delito de apropiación indebida y en 1 año de prisión y multa de 6 meses, a razón de la misma cuota, por el delito de falsedad en documento mercantil.

Hemos fijado así la penometría dado que por razones de proporcionalidad tomando en consideración el importe del perjuicio causado, la existencia de pluralidad de actos de desviación y de apoderamiento y el hecho de que los delitos de apropiación indebida y de falsedad han de penarse en relación de concurso real, creemos que como mínimo la suma de las penas a imponer por ambas infracciones, al concurrir una circunstancia de atenuación, ha de extenderse hasta el límite de la mitad inferior, por ser esta la pena que correspondería de haber sancionado solamente el delito de apropiación indebida agravado.

SEPTIMO.- Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a la entidad en las siguientes cantidades: en 89.994,22 euros por pagarés cobrados indebidamente con cargo a la entidad, en 724,8 euros por nóminas indebidamente abonadas, en 316.145 por las cantidades apropiadas recibidas de clientes y en 6.138,77 por bienes y efectos desviados a su propio patrimonio, sumando todo ello la cantidad de 413.003,5 euros.

OCTAVO.- Se imponen las costas al acusado, incluidas las devengadas a la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Emiliano , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía de la defraudación, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, y le imponemos las penas de 1 año de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, por el delito de falsedad y de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de la misma cuota, por el delito de apropiación indebida, y en ambos casos imponiéndole la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a la entidad Azeta Cuina en la cantidad de 413.003,5 euros, por los conceptos a los que se ha hecho mención en la fundamentación jurídica.

Dichas cantidades devengarán los intereses procesales del artículo 576 de la Lecrim .

Se imponen las costas procesales al acusado, inclusive las de la Acusación particular.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas, y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.