Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 76/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00002/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500764

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000076 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 76/2014

SENTENCIA Nº. 2

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a trece de Enero de dos mil quince.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número172 de 2013, antes Procedimiento Abreviado número 2/2013 del Juzgado de Instrucción Número Seis de San Javier -Rollo número 76/2014-, por el delito de estafa contra Victoriano y Luis Enrique , representados por la Procuradora Doña María Elvira Mellado Pérez y defendidos por el Letrado Don Juan Antonio Rollán Corrochano, siendo parte en esta alzada como apelantes los acusados y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, con fecha 14 de mayo de 2014, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'que Victoriano y Luis Enrique , padre e hijo respectivamente, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, concertados a tal fin, el pasado día 23 de julio de 2012, entre las 10:30 y las 11:00 horas se aproximaron a Rosalia mientras caminaba por la calle Virgen de la Vega de San Javier y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, le hicieron creer que no se conocían previamente, portando uno de ellos varios cupones de la ONCE que le dijeron premiados. A continuación, le ofrecieron uno de ellos con un premio de 6.000 euros a cambio de una cantidad de dinero. La perjudicada accedió y se desplazó con los acusados hasta su domicilio, donde cogió su libreta bancaria, marchándose a continuación los tres a la sucursal de CajaMurcia mas cercana, donde la víctima extrajo 500 euros que entregó a los acusados, así como un anillo que portaba, y que no ha sido valorado por el Instructor. Finalmente, los acusados le pidieron a la denunciante que les comprara un bocadillo y al regresar esta ya no estaban en aquel lugar'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Victoriano y Luis Enrique como responsables penalmente en concepto de autores de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo guante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Rosalia en la suma de 500 euros, cantidad respecto de la que se devengará el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña María Elvira Mellado Pérez, en nombre y representación de Victoriano y Luis Enrique , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 76/2014, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena a los acusados, Victoriano y Luis Enrique , como autores de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , los mismos, disconformes con tal pronunciamiento judicial, interponen recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba, en cuyo motivo, admitiendo que la Sra. Rosalia fue víctima de un engaño, conocido comúnmente como el 'timo de la estampita' o 'tocomocho', sostienen que, sin embargo, no está probada su participación en los hechos, argumentando, en síntesis, que su autoría se basa exclusivamente en los reconocimientos de la víctima, carentes de todo valor, ya que el primero que realizó, fotográfico ante la Guardia Civil, nació seriamente viciado y contaminó los posteriores en rueda de reconocimiento y en el plenario, que también considera irregulares, a lo que se suma la prueba de su coartada. Subsidiariamente, consideran la pena impuesta desproporcionada por excesiva.

SEGUNDO.-Para la desestimación del primer motivo bastaría con decir que el Juzgador de instancia realiza en su sentencia una correcta apreciación de la prueba, practicada con la necesaria inmediación y contradicción, valorada en conciencia según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debidamente razonada y fundamentada; y que lo que lo que hacen los apelantes es realizar una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, sosteniendo que la Guardia Civil poco menos que habría conspirado para incriminarlos ('intencionada incriminación'), incluso induciendo su reconocimiento fotográfico por la víctima, que ésta habría mantenido su reconocimiento con el afán de recuperar los 500 euros que le timaron, que el Ministerio Fiscal, en el plenario, también habría inducido a la víctima a reconocerlos en dicho acto, que el Juzgador, en complicidad con el Ministerio Fiscal (incluso dice que 'parecía que el mismo -el juicio- iba dirigido por el Sr. Fiscal más que por el Juez a quo'), resuelve 'con un inexplicable ánimo condenatorio' hacia ellos, y que, sin embargo, se ha de otorgar toda credibilidad a los testigos de la defensa, con cuyo testimonio resulta acreditada la coartada por ellos sostenida; con cuya valoración no pretenden sino sustituir el criterio objetivo del Juzgador.

No obstante, abundando sobre la exhaustiva valoración de la prueba que se realiza en la sentencia impugnada, es indudable que, como señala la misma, la declaración de la víctima, Doña Rosalia , reúne todas las notas que la jurisprudencia exige que deben darse para dotarla de plena fiabilidad como prueba de cargo (credibilidad, verosimilitud, corroboraciones periféricas de carácter objetivo y persistencia en la incriminación -v. SSTS de 5 de abril y 5 de junio de 1962 , 26 de mayo de mayo de 1993 , 15 de abril y 23 de octubre de 1996 , o la más reciente de 29 de septiembre de 2000 -); no siendo de recibo la alegación hecha en el recurso de que, en definitiva, el móvil de la misma es el mero interés económico de ser indemnizada, lo que sólo lograría con una sentencia condenatoria, pues no hay ningún dato objetivo que permita siquiera sospechar una eventual falsedad de las declaraciones de aquélla explicada por el susodicho móvil. Y los ahora apelantes fueron reconocidos por la Sra. Rosalia primero fotográficamente ante la Guardia Civil, luego en rueda de reconocimiento ante el Juez instructor y, finalmente, en el plenario.

Pues bien, tal y como se sostiene por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 (núm. 331/2009, rec. 11288/2008 ), entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, autorizado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, se encuentra el reconocimiento fotográfico, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras y con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Incluso cuando tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, el Tribunal Supremo ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador. Y también es prueba de cargo el reconocimiento efectuado conforme establecen los artículos 368 , 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( SSTS de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 y 20 de marzo de 2001 ). Y en este caso nos encontramos con que:

A) Por lo que se refiere al primero de los reconocimientos, en el plenario declara el Guardia Civil NUM000 dejando claro que fue él quién llevó a cabo la composición fotográfica y que, para ello, se tuvo en cuenta las investigaciones previas que ya les permitían sospechar del acusado Victoriano , por lo que entre las fotografías se incluyó una suya (también de otros sospechosos) y, comoquiera que también se buscaba a una persona joven, en función de las descripciones facilitadas por la víctima, se incluyó asimismo una correspondiente a su hijo Luis Enrique -el otro acusado-, al que le constaba un antecedente policial por una falta de hurto -por eso no pasó desapercibido-; y precisa que, disponiendo de fotografías o reseñas varias de Victoriano , puso una que más se ajustaba a la descripción que daba la víctima, mientras que la de Luis Enrique correspondía a su DNI.

Tal diligencia de reconocimiento fotográfico también fue reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima en dicho juicio, siendo sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen; y en cuya declaración confirma que le exhibieron varias fotografías y que sólo le preguntaron si entre ellas reconocía a los autores y dijo que sí, reconociendo a los ahora apelantes como tales.

Como se constata con las fotografías incorporadas al atestado policial (folio 19 de las actuaciones), la referida diligencia de exhibición fotográfica, en lo que a Victoriano se refiere, fue detallada y plural, procurando que la imagen de la persona identificada fuese lo más completa posible, y apareciendo entre varias pertenecientes a sujetos diferentes y de rasgos físicos semejantes -excepción hecha de la foto de Luis Enrique , en cuanto que se corresponde con la de un niño de catorce años, como se dice en el recurso-, cumpliéndose las exigencias para que el reconocimiento fotográfico tenga virtualidad o eficacia identificatoria y pueda ser validamente introducido en el proceso (v. SS.TS. 21 de junio de 1993 , 31 de mayo de 1994 , 1 de diciembre de 1995 y 7 de marzo de 1997 ).

Eso último no es extensible a Luis Enrique , pues, como se ha dicho, la fotografía del mismo incluida en la composición fotográfica es de cuando contaba catorce años de edad; pero resulta que, como bien apunta la resolución impugnada, 'la víctima estuvo bastante tiempo hablando con los acusados, se montó en su vehículo hasta en dos ocasiones, fue a su casa con ellos y después a una oficina bancaria', lo que pone fuera de toda duda la percepción que la Sra. Rosalia hubo de haber tenido de los autores, y resulta que reconoce a quien resulta ser hijo de Victoriano , cuyo dato, relación padre-hijo, ella desconocía. Es decir, la víctima reconoce sin ningún género de dudas como autores a padre e hijo que, según la coartada ofrecida por los mismos y los testigos de la defensa ( Onesimo , Mariola y Juan María ), en el momento de los hechos debían encontrarse, como se trae a colación en el recurso, a más de 500 km de la localidad de San Javier, concretamente en Fuensalida (Toledo).

B) A dicha diligencia sucedieron reconocimientos en rueda, realizados con las formalidades de los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'sin vicio alguno y no impugnada en su momento' -como dice la sentencia apelada-; siendo de señalar que no se entiende que en el recurso, con relación a la rueda de reconocimiento, se diga que 'presenta alguna que otra duda como la relativa a los integrantes de la misma' cuando resulta que, asistiendo el abogado de los imputados, mostró su conformidad a la formación de las ruedas. Y en cada una de éstas la Sra. Rosalia reconoce a cada uno de los acusados sin ningún género de dudas como los autores de la estafa. También en el plenario fue interrogada sobre estos reconocimientos y también dejó claro que vinieron determinados no porque antes los reconoció fotográficamente o condicionada por este previo reconocimiento, sino porque eran los autores. Se ha de recordar que la jurisprudencia señala que la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales ( SSTS de 11 de marzo y 16 de noviembre de 1998 ) y se ha de reparar, además, en que en la fecha de los hechos Luis Enrique estaba a punto de cumplir los veinte años, recién cumplidos en la fecha en la que se practicó la rueda de reconocimiento, ésta se practicó con otras personas de circunstancias físicas exteriores semejantes y lo visto antes por la Sra. Rosalia fue una fotografía de un niño de catorce años. Y

C) Finalmente en el acto del juicio la víctima vuelve a identificar con seguridad y firmeza a los acusados como los autores de los hechos y se sometió al debido interrogatorio contradictorio, por lo que el Juzgador 'a quo' pudo valorar directa y personalmente, con inmediación, la fiabilidad de su identificación, lo cual conforma una prueba de cargo legítima y plenamente apta para alcanzar una convicción acerca de su autoría en los hechos y desvirtuar el principio de presunción de inocencia (así se pronuncian, entre otras, las SS. del TS. de 23 de enero de 1995 , 14 de mayo de 1996 y 29 de abril de 1997 , y esta misma Sala en SS. de 24 de octubre de 1995 y 12 de mayo de 1997 ). Precisar únicamente que, con relación a Felipe y a 'un visible tatuaje en el lado derecho de la cara' -como refiere el recurso- que la víctima no vio, la misma también dejó muy claro en el plenario que ella se fijó en el pelo, en la cara y que siempre lo ha reconocido, teniéndolo muy claro en la rueda de reconocimiento, y el Juzgador de instancia, con el privilegio que le otorga la inmediación, destaca en su sentencia que Victoriano 'se hace uno -un tatuaje- detrás de la oreja y de dimensiones reducidas' (en un momento de la grabación del interrogatorio de Victoriano , se aprecia que éste se retira el pelo largo que cubre la oreja para enseñar el tatuaje); que, a instancia del Ministerio Fiscal, la Sra. Rosalia se gira para mirar a los acusados, los mira y los reconoce, precisando que el mayor - Victoriano - llevaba el pelo más corto en el momento de los hechos; y que es entonces, hecho ya el reconocimiento, cuando el Ministerio Fiscal, con relación a ese cambio físico, hace hincapié en que 'ha transcurrido tiempo', y pregunta si está segura al 100 % y ella contesta que sí, que está totalmente segura.

En definitiva, los reconocimientos de los acusados por la víctima resultan totalmente fiables; y, ante la fortaleza probatoria de esos reconocimientos, obviamente, no cabe predicar esa fiabilidad a aquellos testigos de la defensa con los que se pretende sostener la referida coartada. Es razonable que el Juzgador de instancia, también razonadamente, no otorgue credibilidad a esos testigos. En contra de lo que se sostiene en el recurso, se ha de coincidir con el Juzgador en que, como dice en su sentencia, 'estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública'.

TERCERO.-Tampoco puede prosperar el otro motivo del recurso. Ciertamente, como en él se indica, no debe confundirse el principio de proporcionalidad con la exigencia de motivación, una pena motivada puede ser desproporcionada; pero en este caso la pena impuesta es motivada y proporcionada.

En efecto, la sentencia de instancia, además de la argucia trabada por los acusados para negar los hechos, lo que entre en conexión con su gravedad, también valora 'el perjuicio sufrido por la perjudicada'. El dinero timado son 500 euros, pero, como ella precisa en el plenario, fue preguntada por los acusados si tenía dinero y ella les dijo 'poco, pero que tenía'. Así, pues, tenía poco dinero, por lo que, sin duda, aquella cantidad era importante para la víctima, hasta el punto que, como también señala la misma, 'sacó 500 euros que tenía de un crédito' (en el factum se recoge que 'se desplazó con los acusados hasta su domicilio, donde cogió su libreta bancaria, marchándose a continuación los tres a la sucursal de CajaMurcia mas cercana, donde la víctima extrajo 500 euros que entregó a los acusados'). No olvidemos tampoco que los acusados, no conformes con el dinero, también consiguieron que la víctima les entregara un anillo.

Se dice en el motivo que 'la perjudicada pretendía igualmente obtener un beneficio económico ilícito' cuando lo cierto es que la esencia del delito cometido descansa en que los causados, en esta trama, idearon una argucia o un ardid susceptible de incitar a participar en el 'negocio' a una persona crédula e inducida hacia la credulidad por la ambición de una ganancia fácil, inmediata y segura, incapaz de atisbar el engaño del que iba a ser y fue objeto (dice la víctima en el plenario que 'iba flotando'). Señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 3 de febrero de 2014 , nº 124/2014, rec. 973/2013, que"este tipo de timos, como la estampita o el tocomocho, se fundamentan en cierta credulidad de algunas personas que pretenden aprovecharse de la torpeza o debilidad mental de otros, cuando lo que ocurre es precisamente lo contrario. En cierta manera, el estafador, es decir, quien trata de engañar, es la víctima. Es cierto que, como dice la parte recurrente, cambiar cupones premiados con millones por una pequeña suma de dinero y permitir la participación en el reparto con un tercero que hace de «gancho», aparece a nuestros ojos como algo poco comprensible en la sociedad del siglo XXI, pero también es cierto que tal engaño produce, en la realidad, el resultado pretendido por los estafadores , que es llevarse el dinero de la víctima, bajo el señuelo del gran negocio que se representa va a hacer el -a la postre- perjudicado, y encima aprovechándose de la supuesta debilidad mental de quien en la escena aparece como un ignorante. Este tipo de engaño ha sido considerado por esta Sala Casacional como idóneo, y la policía judicial pone los medios necesarios para no que se repita".

CUARTO.-Procede por ello, junto con lo razonado por el Juzgador 'a quo', la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Elvira Mellado Pérez, en nombre y representación de Victoriano y Luis Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena en el Juicio Oral número172 de 2013, antes Procedimiento Abreviado número 2/2013 del Juzgado de Instrucción Número Seis de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 14 de mayo de 2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.