Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 1107/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a doce de enero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 93/14, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Cinco de Las Palmas de GC, por delito de daños y amenazas, contra Gonzalo , con NIE nº NUM000 , representado por la procuradora D. Antonio Vega Melián, y defendido por la Letrada Dª Penelopé Medina Omar; siendo parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Dª Lidia , representada por la Procuradora Dª Palmira Cañete Abengochea y defendida por el Letrado Don Santiago Castellano Rodríguez; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 7 de julio de 2014 , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE al acusado, Gonzalo de los delitos y falta por el que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de oficio de las costas del presente proceso.

Déjese sin efecto las medidas cautelares que en su caso se hubiesen adoptado en fase de instrucción, concretamente la probhibcion adoptada en fecha de 30 de julio de 2012.' .

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la estimación del recurso y la defensa la desestimación del mismo.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida que son los siguientes: 'Queda probado y asi se declara que Gonzalo y Lidia estuvieron casados y lo seguían estando a fecha de 27 de julio de 2012, y a pesar que habian roto la relación sentimental hacia unos meses, el acusado seguian viviendo en el domicilio familiar sito en en la CALLE000 nº NUM001 ,Portales,Arucas, habiéndose disuelto el matrimonio por divorcio en mayo de 2014.

Gonzalo el dia 27 de julio de 2012 sobre las 17:00 horas introdujo azucar en el depósito de gasolina del vehiculo de marca opel modelo astra con placas de matricula ....HHH , de la sociedad de gananciales, que se encontraba estacionado a la altura del n º 3 de la calle Pintor Oramas de la localidad de Los Portales-Arucas, causando desperfectos tasados pericialmente en 573,70 euros.

Posteriormente y tras ser avisada Lidia por una vecina , Mariana , se encontraba frente al coche el acusado y Lidia discutiendo, presentándose Mariana manifestando que habia visto al acusado introducir el azúcar, mientras el acusado Gonzalo le dirigió a Mariana la siguiente expresión: 'YO ME IRÉ PERO ME LLEVARÉ A ALGUIEN CONMIGO, QUE EN ESTA VIDA SE PAGA TODO'. Mariana no formuló denuncia por amenazas.'

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante basa su recurso, en esencia, en que se ha infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre daños dolosos causados a la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges, en la que se declara el deber de resarcir los daños o empobrecimiento causados a la sociedad de gananciales, que viene a situarse como perjudicada y acredora por los daños causados dolosamente. Por ello solicita la estimación del recurso y la condena del acusado por un delito de daños a la pena interesada por la acusación particular en sus conclusiones en el acto de la vista.

SEGUNDO: En primer lugar y tratándose de una sentencia absolutoria la que es objeto de este recurso, debemos recordar lo dicho en la la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2012 , en la que se hacen una serie de consideraciones sobre las sentencias absolutorias recurridas en casación, que en casi todo es de aplicación a la apelación de sentencias absolutorias y que pasamos a exponer.

Con relación a las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias por parte de un tribunal de casación., y también de apelación, el Tribunal Supremo centra la cuestión reproduciendo, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre EDJ 2011/232230 que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida EDJ 2011/199750 no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 EDJ 2002/35653, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal.

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La sentencia del Tribunal Constitucional num. 142/2011, de 26 de septiembre EDJ 2011/232230, anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional EDJ 2009/204703 considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 EDJ 2011/232230 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril EDJ 2011/47868, toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo EDJ 2009/72632, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 EDJ 2000/17096 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 EDJ 2005/188181 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27 EDJ 2009/15990), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36 EDJ 2009/15990).

TERCERO: La más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 23 de octubre de 2013 , establece que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.....

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Expuesta nuestra doctrina debemos señalar que el enjuiciamiento constitucional del respeto a la garantía de inmediación, dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ), está condicionado a los hechos objeto de debate y al modo en que el Tribunal de apelación llevó a cabo la revisión del pronunciamiento absolutorio, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas.

...Conforme a lo expuesto no existió vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al fundamentar el Tribunal de apelación el pronunciamiento de condena en la valoración de prueba documental y en la inferencia extraída del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, relato que no fue modificado y sin que la distinta inferencia entrara en conflicto con valoración de pruebas personales.

.. La segunda de las cuestiones suscitadas es la relativa al deber de audiencia del acusado en los supuestos de revocación de una sentencia absolutoria.

Hemos reiterado que 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53 EDJ2000/17096 , se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 EDJ2000/17096 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 EDJ2005/188181 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 EDJ2006/269835 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 EDJ2009/15990 ), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).' ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3 EDJ2011/47868 ).

También 'hemos afirmado desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15 EDJ2002/44856 , que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que ?tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar . Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates- (entre otras SSTEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24 EDJ2010/232757 ; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30 EDJ2008/233850 ). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales EDL1979/3822 , en la medida en que ?los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.- (§ 36).' ( STC 45/2011 , FJ 3 EDJ2011/47868 ).

En dicha Sentencia precisamos que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.' ( STC 45/2011 , FJ 3 EDJ2011/47868 ).

Ahora bien, en relación a la naturaleza de las cuestiones planteadas por los demandantes considera la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4EDJ2012/137997 que 'el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales', siendo por ello precisa la previa audiencia de los acusados, pronunciamiento consecuente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cita la Sentencia, ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, §§ 46 a 49 EDJ2011/377139 ; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , (§§37 y 39) EDJ2011/282961 , y con otros posteriores en idéntico sentido ( SSTEDH de 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España, §§ 37 a 39 EDJ2012/34487 ; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España , § 35EDJ2012/250019 ).

CUARTO: En el presente caso, no se alteran los hechos probados de la sentencia ni se difiere con la Juez a quo sobre el ánimo de dañar que se considera acreditado en la sentencia apelada, la discusión se centra en una cuestión meramente jurídica que es deterrminar si se puede considerar ajeno un bien de la sociedad de gananciales que es dañado intencionadamente por uno de los cónyuges y aquí es donde este Tribunal discrepa de la solución adoptada por la Juez de Lo Penal.

En la sentencia apelada se dice textualmente: 'Ahora bien lo que se discute es la ajeneidad de la cosa en cuanto que por al defensa se afirma que se trata el vehiculo de un bien ganancial, y por las acusaciones se mantiene que se trataba de un bien de uso de la perjudicada, Lidia .

El Código Civil establece en el artículo 1344 'Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella'; y el art Artículo 1361 establece la presunción de la ganancialidad, 'Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges'.

En el presente caso no se ha aportado documental de que el bien pertenezca a Lidia , ni siquiera que administrativamente el vehículo aparezca puesto a nombre de la misma.El matrimonio a fecha de los hechos no estaba disuelto, ni existia resolución judicial que atribuyera su uso o disfrute por lo que hay que presumir que se trataba de un bien ganancial, no concurriendo el requisito de la ajeneidad , debiendo por tanto dictarse un pronunciamiento absolutorio.'

En los casos de sociedad de gananciales no liquidadas es cierto que la jurisprudencia menor ha sido contradictoria. Consideran algunas resoluciones que en estos supuestos de no liquidación de la sociedad de gananciales los daños causados en los bienes comunes no son constitutivos de un ilícito penal, puesto que no concurre el elemento de la ajenidad. Sin embargo, también hay resoluciones en sentido contrario y es el criterio que esta Sala mantiene. El carácter ganancial del bien dañado no es incompatible con el elemento típico de la ajenidad de las cosas sobre las que debe recaer la acción en la infracción penal de los daños sea delito o falta, pues siendo los dos cónyuges titulares dominicales por igual sobre la totalidad de los bienes que conforman su sociedad de gananciales, los actos de destrucción o deterioro realizados por uno de ellos sobre esos bienes comunes lesionan el derecho de propiedad del otro en la medida en que esos bienes son tanto propios como ajenos ( SAP Vizcaya 22 de septiembre de 2011 , SAP Granada de 10 de noviembre de 2006 , y SAP de A Coruña de 14 de septiembre de 2012 , entre otras).

Como se dice en la St de la Audiencia Provincial de A Coruña de 14 de septiembre de 2012 , este criterio se asimila al mantenido por el Tribunal Supremo en relación con el dinero ganancial del que se apropia uno de los cónyuges ( STS 97/2006 de 8-2 EDJ 2006/11968). La STS 1013/2005 de 7-11 EDJ 2005/188352 indica en relación con el dinero apropiado por uno de los cónyuges los siguiente: ' La Sala encargada del conocimiento del recurso acordara la elevación de la cuestión al Pleno no jurisdiccional de la Sala II para unificar los criterios dispares, reunión que tuvo lugar el pasado día 25 de octubre, que acordó que 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código penal EDL 1995/16398 '. La extensión de éste criterio a los daños es completamente lógica. El criterio contrario, como destaca la sentencia apelada con cita de la dictada por la Audiencia de León el 16 de septiembre de 2004 EDJ 2004/136222, conduciría a la impunidad del que amparado en su anterior condición de cónyuge destruyese bienes que están pendientes de adjudicación, algo contrario al sentido común.

Por su parte el Tribunal Supremo en su auto de fecha 8 de noviembre de 2007 , en un supuesto relativo a un delito de daños, dice lo siguiente: 'Señala el recurrente que no concurre en este caso la ajenidad de los objetos dañados , cuestión que es resuelta por la sentencia de instancia en sentido negativo pues la vivienda incendiada no era un bien privativo del acusado sino que pertenecía a la sociedad legal de gananciales , por lo que lógicamente se concluye que se trata de propiedad ajena. En este sentido la STS de 7-11-2005 de esta Sala y en un delito de apropiación indebida señala que la sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss del Cc EDL 1889/1 . las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales , es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil EDL 1889/1.

Por otro lado, las acciones descritas en el 'factum' de la sentencia ponen de manifiesto la concurrencia de la intencionalidad de dañar del acusado pues resulta patente el conocimiento del riesgo generado por su acción. Finalmente y en cuanto a la aplicación del art. 266 viene impuesta legalmente por el segundo párrafo del art. 351 del Código penal EDL 1995/16398 aplicado por el juzgador de instancia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº3 y 885 nº1 de la L.E.Crim .'

Aplicando esta línea jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, entendemos que el acusado debió ser condenado por un delito de daños y en este sentido el recurso debe ser estimado. El acusado es un tercero respecto a la masa común de la sociedad de gananciales, con lo cual se da el requisito de la ajenidad exigido en el artículo 263 del Código Penal de ajenidad de la cosa dañada.

No concurre la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal puesto que según se recoge en los hechos probados de la sentencia apelada, aunque el acusado y Lidia estuvieran casados el 27 de julio de 2012 e incluso el acusado siguiera viviendo en el domicilio familiar, habían roto la relación sentimental hacía unos meses con lo cual estaban separados de hecho, lo que conforme al precepto transcrito impide la aplicación de la excusa absolutoria.

En consecuencia con todo lo anterior procede la estimación del recurso por lo que se refiere a la condena del acusado Gonzalo como autor de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, cantidad muy próxima a la mínima legalmente prevista pero sin llegar a serlo pues no estamos ante un supuesto de indigencia, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha y a que indemnice a la sociedad de gananciales en la cantidad de 573,70 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC , así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar, en lo necesario, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lidia , contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2014, dictada en el Juzgado de Lo Penal nº 5 de esta Capital , la cual se revoca y en su lugar se condena al acusado Gonzalo como autor de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfecha y a que indemnice a la sociedad de gananciales en la cantidad de 573,70 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC , así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad. Todo ello declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.