Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 14/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCION CUARTA

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

787530

N.I.G.: 36038 43 2 2009 0008933

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Justino

Procurador/a: D/Dª PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ

Abogado/a: D/Dª MARCOS FERNANDEZ DELGADO

Contra: Paloma , Romeo , María Inmaculada , ELABORADOS DEL CANTABRICO SL

Procurador/a: D/Dª PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ, PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ , PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO RODRIGUEZ PEREGRINA, JOSE ANTONIO RODRIGUEZ PEREGRINA , PABLO LUNA QUESADA , JOSE ANTONIO RODRIGUEZ PEREGRINA

SENTENCIA

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta:

Dª. NÉLIDA CID GUEDE

Magistrados/as

D.JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

D. LUIS REY SANFIZ

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Enero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000014/2014, procedente de D.Previas nº 5645/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 Pontevedra, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Paloma , DNI NUM000 nacida en Villagarcia de Arosa (PONTEVEDRA) el día NUM001 /1950, hija de Augusto y Leticia , con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM002 , Portal NUM003 - NUM004 Sanxenxo, representada por el Procurador D. Pedro Antonio López López y defendido por el Letrado D. José Antonio Rodríguez Peregrina. Romeo , DNI NUM005 , nacido en Marin el día NUM006 /1973 , hijo de Augusto y Cecilia , con domicilio en c/ DIRECCION001 núm. NUM007 - NUM008 LAS PALMAS, representado por el Procurador D. Pedro Antonio López López y defendido por el Letrado D. José Antonio Rodríguez Peregrina. María Inmaculada DNI NUM009 nacida en Pontevedra el día NUM010 /1974, hija de Augusto y de Cecilia , con domicilio en c/ DIRECCION002 núm. NUM011 NUM012 , Santa María de Guia, Las Palmas de Gran Canaria, representado/a por el Procurador D. Pedro Antonio López López y defendido por el/la Letrado D. Pablo Luna Quesada, y como Responsable Civil Subsidiario ELABORADOS DEL CANTABRICO SL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Justino , representado por el Procurador D. Pedro Sanjuan Fernández y defendido por el Letrado Marcos Fernández Delgado , y como ponente el Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las Diligencias Previas Nº 5645/2009 de la que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 13 de Enero de 2010, decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 14 de Marzo de 2012, siendo acordada la remisión de la causa el día 28 de Marzo de 2014. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 , 250.1, 1º (vivienda), 4º(abuso de firma), 6º(notoria importancia), 7º(abuso de relaciones personales), y 250.2 C.P , en redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 5/2010, de los que son autores los acusados en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que solicita se le imponga a los acusados las penas de seis años de prisión, seis años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 18 meses con una cuota diaria de 6€. Costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán solidariamente a Justino , sin perjuicio de la relación interna de éste con su hermana María Luisa , en la cantidad de 55.000€, que se incrementará con el interés legal desde la fecha de los hechos, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Elaborados del Cantábrico S.L.

TERCERO.-Por la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 250.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del CP , de los que son responsables en concepto de autores Dª. Paloma y D. Romeo y en concepto de cómplices Juan Enrique y María Inmaculada , conforme a lo establecido en los artículos 28 y 29 del C.P ., concurriendo en los acusados las circunstancias agravantes recogidas en los apartados 1 º, 4 º, 5 º y 6º del artículo 250.1 del C.P . Concurren asimismo las circunstancias expresadas en el artículo 250.2 del C.P , por lo que solicita para Paloma y Romeo la pena de 8 años de prisión, multa de 24 meses y accesorias y para Juan Enrique y María Inmaculada , la pena de 4 años de prisión, multa de 12 meses y accesorias. En concepto de indemnización deberán indemnizar de forma solidaria a D. Justino , por importe de 155.000 euros, incluyendo los intereses devengados y que se devengas hasta su devolución, más los perjuicios económicos posteriores derivados de las actuaciones. Costas.

CUARTO.-Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamiento favorables.

ULTIMO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Justino , de nacionalidad portuguesa, a principios de 2008 era empleado de la sociedad Alpesca JCG S.A., titularidad del acusado Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien de hecho también era administrada por su madre Paloma , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a su vez era titular de la empresa Elaborados del Cantábrico S.L.

Aproximadamente en el mes de febrero de 2008 la acusada Paloma contactó con Justino , a quien ofreció la posibilidad de adquirir un vehículo Toyota Linux, propiedad de su hijo Juan Enrique , que el día 18 de febrero había marchado a residir en Paraguay. Para pagar el precio Justino indicó a su hermana María Luisa , vecina de Portugal, que efectuase sendas transferencias desde una cuenta titularidad de ésta, siendo el dinero de Justino , lo que llevó a cabo el día 23/3/2009 por importe de 8.000€ y el 22/5/2009 por el de 7.000€ a favor de una cuenta corriente titularidad de la entidad Elaborados del Cantábrico S.L., habiendo dispuesto Justino del vehículo con total libertad desde la primera entrega de dinero. La transferencia de la titularidad del vehículo nunca se llevó a cabo, habiendo recuperado la posesión del vehículo Juan Enrique en el mes de noviembre de 2009.

Aproximadamente en el mes de mayo de ese año 2008 la acusada Paloma volvió a contactar con Justino , a quien convenció de que era un momento idóneo para constituir una empresa de congelados, logrando que éste solicitara a su hermana María Luisa que le enviase 17.000€ el 2/6/2009. El día 5 de junio siguiente se constituyó la sociedad DILMAR S.L., con Justino como único socio y administrador, si bien vendió las participaciones en escritura de 23/6/2009 a Consuelo , hija de la acusada Paloma , habiendo permanecido Justino como administrador de la sociedad.

En esas mismas fechas Paloma también informó a Justino de que en el edificio donde residía su hija y también acusada María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, se iba a vender por un banco en subasta una vivienda similar a la ocupada por María Inmaculada , habiendo llevado Paloma a Justino a ver para que se hiciese una idea de cómo era la que se subastaba, en ausencia de su hija, y sin que fuera cierto que se fuera a producir tal subasta, de lo que Paloma era consciente. Movido por la oferta y las posibilidades ofrecidas, pidió nuevamente a su hermana que le enviase dinero para poder participar en la subasta y adquirir la vivienda, tal como le había indicado Paloma , habiendo efectuado María Luisa dos transferencias el 15 y el 17 de junio de 2009 por importe de 13.000 y 10.000€, respectivamente, a una cuenta que la entidad Elaborados del Cantábrico S.L. tenía abierta en la entidad Banco Pastor, dinero que la acusada Paloma se apropió como suyo y destinó a las actividades propias de la empresa. Tras haber pedido explicaciones María Luisa a Justino , éste protestó ante la Sra. Paloma exigiéndole su devolución, habiendo emitido ésta unos pagarés a nombre de María Luisa con fecha 10/8/2009, pagaderos a finales de septiembre de ese año por importe de 23.000€, que no fueron presentados al cobro hasta el mes de diciembre, sin que hubieran sido hechos efectivos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los indicados hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248 CP y penado en el art. 249, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autora del art. 28 CP la acusada Paloma , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y sin que se aprecien tampoco las circunstancias de agravación del art. 250 CP que propugnaron las acusaciones.

En cambio, procede absolver a los coacusados Romeo y María Inmaculada del delito de estafa por el que fueron acusados, al estimar que no concurren los elementos del tipo por el que fueron acusados y que no tuvieron participación en los hechos por los que aquélla resulta condenada.

SEGUNDO.-Para llegar a obtener las anteriores conclusiones sobre culpabilidad y tipicidad, conviene reseñar en primer lugar -sin perjuicio de otras afirmaciones que luego se harán sobre el tipo- que según doctrina y jurisprudencia (por todas, la STS de 1 junio 2012 ) los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Desarrollando el primero de los elementos, el engaño, cabe decir que como componente psicológico y doloso de la culpabilidad constituye la esencia de la estafa, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y que las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarcan cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial.

Ha declarado la jurisprudencia ( Ss. TS de 26 de junio y 29 septiembre 2000 y 19 de octubre de 2001 ) que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, pudiendo consistir en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos ( Ss. TS de 28 abril y 15 diciembre 2005 ).

Pero no todo engaño es típico, sino que el legislador exige que la conducta engañosa deba ser « bastante» para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término « bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima ( Ss. TS de 5 octubre 1981 , 11 noviembre 1982 , 8 febrero 1983 , 29 marzo 1990 , de julio 1991, 23 abril y 7 noviembre 1997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).

También es interesante la exigencia de que dicho engaño sea previo como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( Ss. TS de 19 mayo 2000 , 13 mayo 2005 , 22 octubre 2009 y 7 noviembre 2014 )

TERCERO.-Trasladando tal doctrina al presente caso, se puede descartar ya, sin mayores exigencias de motivación y razonamiento jurídicos, que los dos primeros hechos que se han imputado a los acusados puedan constituir tal delito.

a) Compra del vehículo Toyota. Según el relato del denunciante Justino , en un momento determinado, a principios de 2009, se le aproximó quien consideraba su jefa en la entidad EC, la imputada Dª Paloma , preguntándole si conocía a alguien que pudiera estar interesado en la compra de un vehículo Toyota Hilux propiedad de su hijo Juan Enrique y, tras haberle mostrado su propio interés, llegaron a un acuerdo para adquirirlo en 15.000€, precio que le pareció atractivo. Para ello habló con su hermana María Luisa , quien le mandó a la empresa mencionada EC la cantidad de 15.000€ en dos transferencias, una de 8.000€ el 23/3/2009 (folio 18), y otra de 7.000€ el 20/5/2009 (folio 19) en la que se hizo constar en el epígrafe 'Detalhes de pagamento: PGT FINAL TOYOTA HILUX ....WWW ' desde una cuenta en Caixa Geral de Depositos de Vila Real (Portugal) que figura abierta únicamente a nombre de la citada María Luisa , si bien ambos hermanos coinciden en que esa suma de dinero le pertenecía a Justino . Desde que se recibió la primera transferencia en la empresa, Justino dispuso del automóvil a su gusto para viajar donde quisiera, hasta el mes de noviembre de ese año en que -sin su consentimiento- volvió a la posesión del citado Juan Enrique .

Pues bien, aunque partamos de la versión del Sr. Justino -que no obstante se discute por las defensas-, estimamos que no ha quedado acreditada la existencia de ese engaño inicial, pues Justino ha reconocido que desde el principio tuvo la posesión del automóvil, que duró hasta que se torcieron las relaciones con la familia denunciada y lo usó como y cuando quiso; que si bien le dieron largas a la hora de hacer la transferencia a su titularidad, el propio Romeo estuvo con él mirando la posibilidad de hacer el seguro a su nombre, pues estaban a la espera de arreglar la deuda con el banco y de que Juan Enrique -titular del automóvil, con quien Justino no llegó a efectuar ningún trato y que residía en Uruguay-, pudiera efectuar la transferencia. La defensa mostró dudas sobre la veracidad de tales afirmaciones, tanto porque el retraso en el segundo pago no se justificaría por la posible deuda bancaria, que le sería irrelevante al comprador al no quedar afectado el automóvil, como porque no había modo de que Juan Enrique pudiera hacer la transferencia, pero lo cierto es que tales argumentos no parecen extraños dado que la transferencia del vehículo no se llegó a realizar, siendo factible que le hubieran dado diversos argumentos para retrasar esa disposición, pues lo único necesario era que el citado Juan Enrique prestara su conformidad, que bien pudo haber hecho mediante poderes y sin que fuera preciso que se desplazase a España para ello.

Sin embargo, aunque tal transferencia no se haya llevado a cabo, no ha quedado demostrado como decimos que desde el principio la Sra. Paloma hubiera tenido intención de que la venta del automóvil a Justino no se fuera a llevar a cabo o que se hubiera tratado de una maquinación dirigida sólo a obtener del mismo el precio de la venta, ya que ello no resulta compatible con la acreditación de los pagos mediante transferencia pues quedaría rastro documental, o con la transmisión de la posesión del automóvil durante más de seis meses sin ninguna limitación - Justino lo usó a su conveniencia-, deduciéndose incluso de la prueba practicada que se procedió a recuperar el automóvil sólo después de haber surgido las discrepancias. Y faltando ese engaño previo como requisito de la estafa, no podríamos efectuar un pronunciamiento de condena, aún con esta versión.

Por otro lado, no creemos que la alegada simulación de la compraventa con la entrega de la posesión hubieran sido sólo actos previos en una operativa tendente a obtener más dinero del mismo, pues las relaciones personales entre Justino y sus empleadores no consta que hubieran sido tan íntimas como para que éstos pudieran saber cuál era su situación económica o la de su hermana, a quien ni siquiera conocían. En esta dinámica, hay que estimar que subyacen cuestiones civiles relativas a la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contrato de compraventa celebrado, pero no estimamos que los hechos puedan tener relevancia con tintes penales.

Por último, y en relación con este tema, decir que los coacusados Romeo y María Inmaculada ninguna relación podrían tener con el delito imputado, pues no consta que hubieran intervenido en ninguna negociación relativa a la venta del automóvil con anterioridad a que se hubiera efectuado la primera transferencia de dinero, momento en el que habría tenido lugar la disposición patrimonial por el engaño previo llevado a cabo. Ni desde el punto de la autoría ni de la complicidad su participación en tales hechos ha tenido relevancia penalmente constatable, pues el hecho de que Romeo hubiera efectuado alguna gestión relativa al seguro no puede abarcar para nada la figura del engaño previo. Menos la imputación a María Inmaculada de haberle dicho a Justino que debía estar contento con su adquisición.

b) Empresa Dilmar Export Import S.L./compra del contenedor de salmón, acreditada mediante la transferencia de 17.000€ efectuada por María Luisa el 2/6/2009. El Ministerio Fiscal imputa a los acusados Paloma y Romeo que habían convencido al Sr. Justino de que era el momento idóneo para constituir una empresa de congelados y efectivamente así lo hicieron, pero estima que se trataba de una pura apariencia y esa sociedad nunca llegó a tener verdadera actividad, al menos en los términos concertados con Justino . La elaboración de la acusación particular es más amplia, si bien parte de esos mismos hechos a los que añade que la sociedad se constituyó el 5/6/2009 como sociedad unipersonal propiedad de Justino quien fue nombrado administrador único, pero el día 23 ya había acudido Justino a la notaría para vender a Consuelo , hija de la acusada, las participaciones sociales que había adquirido, y para firmar un poder amplio de disposición a favor de Paloma -si bien consta que el mismo no llegó a ser retirado de la Notaría y por tanto no fue utilizado (Doc. 38 aportado el 4/12/2014 por la defensa)-, habiéndose mantenido Justino como administrador único de esta sociedad durante todo este periodo de tiempo.

En esta operación no consta que hubiera tenido participación alguna la imputada María Inmaculada , pues no habría intervenido en las negociaciones previas ni tomado parte en ningún acto de la sociedad relativo a la actuación de Justino , no pudiendo considerarse que el hecho de haberle mostrado su satisfacción porque formase parte de la sociedad pueda entenderse como un acto penalmente relevante, lo que conlleva sin más su absolución por tales hechos.

Esa sociedad fue constituida en la fecha mencionada, aunque la solicitud de nombre se había efectuado en diciembre de 2013 y la propia Paloma admitió en su declaración en el plenario que las negociaciones las habían efectuado con anterioridad, pero no hablaron con Justino hasta más adelante, cuando ésta ' ya estaba montada'. Lo cierto es que la empresa se constituyó apenas tres días después de que se hizo la transferencia y Justino fue quien adquirió todas las participaciones y fue designado como administrador de la sociedad, cargo en el que permaneció aunque luego vendió tales participaciones a los pocos días, y que figura el ingreso de 3.006€ en la cuenta de Dilmar Export Import S.L. abierta en Banco Pastor por constitución de la sociedad (folio 169). Por tanto, y en virtud de esa designación como administrador, era él quien tenía el dominio del hecho, quien podía tomar las decisiones oportunas, referidas tanto al contenedor de pescado que pensaban adquirir como al resto de iniciativas de la sociedad, relativas a las cuentas bancarias, proveedores, clientes, etc. El hecho de que hubiera dejado en manos de otras personas la adopción de tales decisiones obviando sus responsabilidades como administrador, es una cuestión totalmente ajena a este procedimiento, al igual que también lo es que la marcha de la sociedad no hubiera respondido a sus expectativas, pues sólo estamos tratando de enjuiciar cuestiones que posean relevancia penal.

Lo decisivo, al igual que en el caso anterior, es que cuando se decidió iniciar la sociedad y que el denunciante aportase una cantidad para ello, y así lo hizo, no se actuó con engaño bastante en tanto que fue puesto a la cabeza de la sociedad y con plenas facultades de dirección, de forma que si no se operó como él deseaba, no fue por el hecho de haber sido engañado previamente a constituir la sociedad, no constando que en ningún momento hubiera efectuado reclamación alguna o gestión alguna con el dinero que había aportado, ni con carácter personal ni como administrador de la sociedad, pues es quien estaba facultado para hacerlo.

En cuanto a la compra o no del pescado, hay alguna factura de Protea aportada por la defensa que podría incluso introducir dudas acerca de si efectivamente se había empleado el dinero en su adquisición, pero tal cuestión deviene irrelevante a raíz de las consideraciones que se acaban de efectuar sobre la razón de la entrega del dinero -formación de la sociedad- y el cumplimiento de lo convenido. Al igual que en el caso anterior, pueden haber quedado subsistentes cuestiones de índole civil entre las partes relativas al cumplimiento de las obligaciones asumidas, pero son irrelevantes en este procedimiento penal.

CUARTO.-Queda examinar lo relativo a las cantidades que Justino habría entregado para participar en una subasta con intención de adquirir una vivienda. De modo previo, cabe señalar que en esta operación ninguna participación habría tenido el acusado Romeo , ya que nada se ha mencionado al respecto por Justino . Y tampoco María Inmaculada , pues al margen de que según su versión Paloma le hubiera enseñado la vivienda que ocupaba su hija, indicándole que la que se iba a subastar era idéntica o similar, la citada imputada no consta que hubiera tenido ninguna intervención, ni en esa fase de enseñarle el piso ni hablando con él en relación con este tema. Por tanto, la única que puede tener la condición de autora es la indicada Paloma .

En cuanto a este hecho, se ha acreditado que María Luisa efectuó dos transferencias con la identificación 'A cargo Justino ' los días 15/6/2009 por 13.000€ y 17/6/2009 por 10.000€ (folios 23 y 24), manteniendo el denunciante que se hicieron con carácter previo y con premura, con la finalidad de poder participar en la subasta de dicha vivienda, que salía en un precio ventajoso.

La denunciada sostiene en cambio que estas cantidades se hicieron efectivas para devolverle el total del préstamo que le había hecho previamente a Justino por importe de 55.000€, habiendo aportado el correspondiente justificante, del siguiente tenor literal: ' Justino con NIF NUM013 reconoce adeudar a Elaborados del Cantábrico S.L. con CIF B36575538, la cantidad de 55.000€, desde el 4 de marzo de 2009, que le fue entregado por esta empresa en concepto de préstamo.- Así mismo Justino se compromete a cancelar dicha cantidad en el menor plazo de tiempo posible.- Para que así conste a los efectos oportunos, se firma la presente en Pontevedra por duplicado ' (folio 63). Las otras cantidades mencionadas (15.000€ del alegado pago del Toyota y 17.000€ de la sociedad) serían el resto del préstamo que se habría devuelto por Justino . Éste en cambio niega haber recibido tal cantidad en préstamo, argumentando por el contrario que había firmado dos documentos en blanco a instancias de los hermanos Romeo y Juan Enrique , para facilitar trámites y gestiones en el banco relativas a la sociedad mencionada, habiéndose empleado luego para rellenarlos y aparentar éste y otro préstamo (folio 64).

Si se admite la validez de ese documento y por tanto la existencia del préstamo, es indudable que no existe ninguna estafa ya que el dinero se habría recibido en cumplimiento de la obligación del prestatario de devolver lo recibido -este razonamiento abarcaría también las otras dos operaciones, con independencia de que se haya rechazado la existencia de delito por otras razones-.

A favor, además de su existencia y de que el denunciante ha reconocido su firma, declaró Romeo que su madre le había indicado que hiciera un recibo acreditativo de la entrega del dinero, y que se trata de ese documento; así como la declaración de la testigo Santiaga , empleada del hogar de Paloma , quien dijo haber estado presente cuando un día del mes de marzo acudió a la casa Justino y le oyó hablar con Paloma y pedirle la cantidad de 55.000€, aunque no pudo dar más datos sobre la entrega del dinero.

Es éste un apartado que ha sido discutido, pues no hay prueba directa de esa entrega, ni de su asiento contable porque se ha alegado que la documentación de la empresa desapareció en un robo que fue oportunamente denunciado. El testigo Patricio no puede considerarse una prueba fiable de los datos que aportó, ya que consta que en esa época no prestaba sus servicios en la empresa, por lo que el hecho de que no hubiera visto el correspondiente asiento no significa nada. Sí es cierto que, como sostuvo la acusación particular, había una empresa encargada de llevar la contabilidad de la empresa, pero no se ha aportado ninguna documentación de la misma que pudiera acreditar que el préstamo se había asentado.

Examinando en conjunto la prueba practicada en el plenario, y la documentación obrante en los autos, la Sala llega a la convicción de que este préstamo no existió en la realidad, con independencia del contenido del documento que se ha mencionado. Para obtener tal conclusión atendemos a varios argumentos que exponemos a continuación.

1.- Desde el punto de vista del comportamiento humano, y más en concreto en el ámbito de los negocios y de las relaciones laborales, no resulta lógico que la empleadora -que ni siquiera lo era directa, pues no era suya la sociedad para la cual trabajaba Justino , al menos formalmente- preste a un empleado la cantidad de 55.000€ sin ninguna garantía, sin conocer su patrimonio ni otras posibilidades de devolución que el de su sueldo -cobra unos 1.000€ al mes-, por la simple alegación de que pasa por dificultades económicas.

2.- En el documento presentado no figura la fecha en que se otorgó, aunque pudiera deducirse de su contenido, ni tipo de interés, ni plazo de devolución, como sería lógico tratándose de un préstamo, datos todos cuya omisión es relevante, hasta el punto de que parece obedecer más bien a un simple reconocimiento de deuda.

3.- En cuanto al origen de los fondos, tampoco se ha acreditado. Se dice que era dinero en metálico que Paloma tenía en la caja fuerte de su vivienda, y que puede explicarse por las cantidades que había retirado previamente de la cuenta de la empresa, pero si se examinan éstas con cierto detenimiento, la explicación dista de ser convincente y reafirma la impresión reflejada en el anterior apartado 1).

Según esta versión exculpatoria, la suma de dinero correspondiente al préstamo habría salido de la entidad Elaborados del Cantábrico, ya que es en la que se habría contabilizado según los imputados. Pues bien, la cuenta de Elaborados del Cantábrico NUM014 abierta en Banco Pastor (Doc. 22 y 23 de los presentados por la defensa) muestra numerosos movimientos desde mediados de 2008, con un saldo resultante de la operativa que sólo en una ocasión, el 28/7/2008, tuvo un saldo superior a 55.000€, tras un ingreso de 48.902€, pudiendo verse como los saldos finales van disminuyendo su importe en general, hasta que el 31/12/2008 comienzan a aparecer números rojos en contadas ocasiones, siendo el ingreso más relevante el procedente de Alpesca el 31/1/2009 por importe de 39.000€, si bien el día 2/2/2009 el saldo ya es de 4.400€. Además, la operatoria general va disminuyendo en número e importe, hasta el punto de que a partir de esa fecha los únicos ingresos importantes - relativamente- que aparecen en esa cuenta son los procedentes de las entregas efectuadas por María Luisa . Es más, desde la última transferencia de ésta el 17/6/2009 apenas hay media docena de ingresos y el saldo es habitualmente negativo, habiendo dejado de operar con ella prácticamente desde el mes de agosto. La situación no permitía la entrega de una cantidad tan relevante como la indicada de 55.000€ sin garantías ni plazos de devolución.

A los folios 227 y ss. figuran extractos de la cuenta NUM015 abierta por Elaborados del Cantábrico en Caja Madrid, donde hay un ingreso de 188.000€ el 31/7/2008, si bien a fin de año se había reducido a 181€, siendo el 3/3/2009 de 86€ (el préstamo supuestamente es del día 4), por lo que la cantidad que se habría prestado difícilmente habría salido de esta cuenta, como se alegó. Únicamente hay un ingreso posterior de 25.000 € el 5/6/2009, siendo el saldo negativo a partir del 11/6/2009. Se obtiene por tanto la misma conclusión que con la anterior cuenta: la situación económica de la empresa no habilitaba un préstamo de tales condiciones e importe.

Es cierto que existen diversas retiradas por ventanilla de cantidades de dinero que sumadas superarían los 55.000€, pero también lo es que durante todo ese periodo se aprecia que se trataba de una operatoria habitual en la entidad la de retirar dinero por esa vía, y si se admitiera que ese dinero es el que tenía la Sra. Paloma en su caja fuerte, la conclusión resultante es que no se habría empleado ese sistema para que la empresa funcionara normalmente, lo que no resulta coherente en una sociedad en funcionamiento.

En la cuenta de BBVA de Pesqueras Santa Ana S.l. (Doc. 27) figura saldo negativo desde el 26 de de marzo de 2009, que es el primer apunte que figura en la misma.

En la cuenta de Alpesca abierta en Banca March con el número NUM016 (Doc. 13) figura un importante ingreso de 1.273.613€ procedente de la aseguradora Mapfre con fecha 3/6/2008, que a fecha 18/8/2008 ya era de 3.010€, y si bien hubo otro ingreso de 65.000€ el 30/1/2009, se produjo el traspaso de 39.000€ a Elaborados del Cantábrico antes citado, y otros dos pagos a Higinio , para volver a un saldo de 59 € el 31/1/2009.

En suma, de esta documentación bancaria aportada no puede deducirse la disponibilidad de dinero por parte de las empresas administradas por la Sra. Paloma , como para haber efectuado un préstamo de las características indicadas. Por el contrario, se demuestra que la situación de las mismas pasaba por momentos complicados e incluso se desprende una tendencia negativa que desembocó en un aludido proceso concursal. En lo que a nosotros resulta relevante en este momento, no hay ningún indicio racional de que se hubiera podido producir el préstamo.

4.- Los imputados alegaron, para acreditar la falta de presentación de la documentación contable de la sociedad, que se había producido un robo en las instalaciones de la empresa Elaborados del Cantábrico S.L., oportunamente denunciado, y que habían perdido el acceso a tal documentación. Sin embargo, examinado el contenido de la denuncia presentada por el Sr. Consuelo el 17/11/2009 (Doc. 33.1) en ningún momento se hace referencia a la pérdida o sustracción de documentación contable de la empresa -nos referimos a libros contables y documentación auxiliar-, e incluso aunque se aludía a ordenadores de mesa y monitores golpeados, no se llegó a afirmar que éstos no funcionasen. Es decir, que cierta documentación contable debía permanecer en su poder y no se aportó ninguna a las actuaciones, ello ya sin entrar en la afirmación de la defensa de que la entidad externa que llevaba la contabilidad hubiera podido tener en su poder algún otro documento.

5.- En la transferencia de 7.000€ efectuada el 20/5/2009 (folio 19) se hizo constar en el epígrafe Detalhes de pagamentoel texto: ' PGT FINAL TOYOTA HILUX ....WWW ', sin que la empresaria hubiera manifestado su extrañeza o reparo por tal circunstancia, a pesar de conocer que dicho automóvil era propiedad de su hijo Juan Enrique , y de que venía usándolo Justino como si fuera su dueño. En ese sentido, tampoco dentro de una relación laboral resulta lógica su alegación de que habían prestado un coche de cierta gama a un empleado normal -en aquel momento aún no se había constituido la empresa Dilmar- para que lo usase para viajar a donde quisiera, sin ninguna contraprestación ni límite.

6.- Tampoco la constitución de la sociedad Dilmar y el nombramiento de Justino como administrador resulta lógico dentro de esa simple dinámica laboral, y en cambio resulta más creíble la versión de éste si se tienen en cuenta las fechas próximas en que se hizo la transferencia y la constitución de la sociedad (2 y 5 de junio de 2009), así como el contenido de los Detalhes de pagamento: A cargo Justino - Dilma S.L . Aunque por otro lado no resulta tampoco razonable que unos días después Justino vendiese sus participaciones a otra hija de Paloma , no consta que se hubiera pagado nada por esta venta ni que la misma tuviera ninguna intervención en los negocios, pareciendo puramente instrumental, y cuyo sentido último se nos escapa.

7.- Otra importante razón es la relativa a los pagarés. Sostiene el denunciante que después de haber efectuado los traspasos de 23.000€ correspondientes a la subasta de la vivienda, su hermana le pidió explicaciones y él protestó a la Sra. Paloma exigiéndole su devolución, y que a raíz de tal protesta ésta emitió unos pagarés a nombre de María Luisa con fecha 10/8/2009, pagaderos a finales de septiembre de ese año (folios 27 y 29), pagarés que sin embargo no se hicieron efectivos. Según la Sra. Paloma , se trataba de un nuevo préstamo que Justino le había solicitado porque seguía atravesando problemas personales -no concretados- y que se articuló de esa forma, habiendo firmado el reconocimiento que figura al folio 66 en el que se hizo constar que ' Los pagarés que se detallan a continuación son emitidos en concepto de préstamo a María Luisa por cuenta de Justino , comprometiéndose Justino a entregar a Elaborados del Cantábrico SL los fondos necesarios para pagarlos a su vencimiento ', si bien tanto Paloma como su hijo Juan Enrique manifestaron desconocer por qué figuraba como prestataria María Luisa , ya que el dinero era para Justino .

Supuestamente se trataba de una operación arriesgada para que María Luisa obtuviese acceso al descuento bancario, percibiendo el importe de los pagarés de forma anticipada, si bien Justino iba a reintegrarlo antes de que venciesen, en aproximadamente un mes o mes y medio -el riesgo era que no se reintegrasen los importes-, pero lo cierto es que tales pagarés no fueron presentados en el banco hasta el mes de diciembre de 2009, ni se ha acreditado el motivo por el que habrían sido emitidos a nombre de María Luisa y no de Justino , que es quien supuestamente necesitaba el dinero. Esta operación de financiación carece de sentido, al haberse puesto en manos de María Luisa el importe del dinero y no de Justino , ni haberse demostrado en modo alguno que aquélla necesitase tales sumas, pareciendo más lógica la operación mencionada por el denunciante, y siendo su importe casualmente coincidente con las cantidades entregadas en relación a la operación de la vivienda.

El documento que se menciona carece por tanto de sentido ya que María Luisa podría haber percibido su importe sin que la intervención de su hermano le supusiera para ella ningún reconocimiento de deuda ni otra carga obligacional. Nuevamente reproducimos la extrañeza de que Justino hubiera podido firmar en blanco dos documentos en fechas posteriores al 23/10/2009 en que Juan Enrique regresó a España según su pasaporte (Doc. 30), ya que fue precisamente Justino quien afirmó que los había firmado en presencia de Romeo y Juan Enrique , pues ya en esos momentos las relaciones con la familia de éste no eran buenas precisamente por la falta de entrega de la documentación y de la devolución del dinero que se habría entregado por la vivienda. Sin embargo, lo cierto es que esta obligación ninguna relación guarda con la del préstamo, que habría sido firmado varios meses antes, apreciándose cierta similitud entre ambos documentos al constar el nombre y firma de Justino al pie de los dos documentos y en la misma posición, lo que resulta conforme con su declaración.

En todo caso, la conclusión que obtiene la Sala de la distinta prueba practicada, es que no hay prueba alguna que permita entender efectuado el préstamo en que se ampara la acusada para justificar las entregas realizadas por el Sr. Justino o su hermana.

QUINTO.-Una vez establecida la falta de acreditación de la existencia del préstamo que se devolvía finalmente con tal entrega de 23.000€, la única explicación para haberla efectuado es la ofrecida por el denunciante de que la Sra. Paloma le había mencionado que una vivienda del edificio de su hija iba a ser objeto de una subasta por parte de una entidad de crédito y que había que aportar dinero para participar en la misma. Dado que la imputada ha negado tal circunstancia y no ha ofrecido otra explicación que la relativa al préstamo para haber recibido las transferencias mencionadas, explicación que hemos descartado en el anterior Fundamento, y que además destinó tales cantidades a las atenciones propias de su empresa, hemos de concluir que es cierta la versión dada por Justino , y es que hubo un engaño previo por parte de Paloma destinado a obtener fondos de éste con la disculpa de la venta de la vivienda, que no se iba a llevar a cabo porque no se ha acreditado tampoco la existencia de esa posible subasta, bancaria o de otro tipo.

De los diversos elementos de la estafa que hemos mencionado con anterioridad, sólo cabe discutir si el engaño empleado fue o no « bastante» para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. Dice la STS de 7 noviembre 2014 que esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( Ss. TS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; 686/2002, de 19-4 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; 752/2011, de 26-7 ; 379/2014, de 8-5 ).

En el presente caso el Sr. Justino pudo haber sido el medio empleado para obtener la efectiva disposición patrimonial por parte de su hermana, que es quien dispuso del dinero, pero lo cierto es que al haberse hablado de un préstamo de ésta a aquél, que de este modo ha quedado obligado frente a María Luisa , podemos situar a Justino como la persona engañada y en el fondo quien dispuso del dinero en tanto que tiene obligación de reintegrarlo a su hermana, quien habría efectuado las transferencias a nombre de Justino .

El citado Justino era empleado de la entidad Pacíficos Marpesca, titularidad de Romeo pero en la cual Paloma actuaba como empresaria, hasta el punto de que es quien hacía los pagos de nóminas según la declaración de Justino (aunque Patricio también dijo que le pagaba en mano, era empleado suyo), habiendo incluso llegado a trabajar para la empresa Elaborados del Cantábrico S.L., titularidad de la citada Paloma , a partir del mes de octubre de 2009, con la categoría de Mozo (Doc. 29). En el 23/3/2009 había supuestamente adquirido un vehículo propiedad de Juan Enrique tras los tratos llevados a cabo con Paloma , del que ostentaba la posesión, y había constituido una empresa Dilmar Export Import S.L. el 5/6/2009, todo ello con el asesoramiento de Paloma y su hijo. Había pasado por tanto de alguna manera a formar parte del conglomerado empresarial de la familia y elevado su estatus de simple empleado, para mantener unas relaciones más igualitarias con ellos. En esos momento y situación es cuando se produce la oferta de la posible adquisición de la vivienda, y la necesidad de poner dinero para participar en la subasta que una entidad bancaria iba a efectuar, hasta el punto de que Paloma lo llevó a visitar la vivienda de la hija de ésta, para hacerse una idea de cómo sería la que se vendía, siendo también interesante la operación por el precio que presuntamente se pedía por la misma -las entregas previas y hacerse cargo de la hipoteca-. Y es en ese momento cuando es incitado a realizar las dos entregas de dinero que logra que su hermana haga mediante transferencia (15/6/2009 de 13.000€ y 17/6/2009 de 10.000€), mucho antes por tanto de que surgieran los problemas y desavenencias y por tanto sin que hubieran aflorado sospechas por su parte.

Aunque se puso cierto énfasis en que el denunciante explicase las razones de la segunda transferencia, tan próxima en el tiempo a la primera, éste dijo que la primera era para poder participar en la subasta y la segunda para pujar, pero lo cierto es que entre ambas hubo un lapso de tiempo pequeño de un par de días y sin apenas haber podido analizar la situación o reflexionar pausadamente sobre ella. Es cierto que Justino no acudió al banco a cerciorarse de las características de la subasta o de la vivienda ni las de la hipoteca, pero puede explicarse porque es de nacionalidad portuguesa, sin apenas arraigo en España y sin conocimiento suficiente de los trámites administrativos que puede conllevar una operación de estas características, y por el contrario confiaba en su jefa, con quien había efectuado dos negocios previos que entendía eran satisfactorios y estaban modificando su situación. En aquel momento aún no tenía razones para desconfiar de Paloma y sus hijos, pues dichos negocios que marchaban normalmente, pudiendo explicarse el retraso en culminar la transferencia del automóvil por la razón de que Juan Enrique se encontraba en el extranjero. En todo caso, al efectuar esas entregas no se trataba de formalizar la compra de la vivienda, sino sólo de actos previos a la misma que quien consideraba su jefa le aconsejaba y quien iba a facilitar tal adquisición. Con el paso del tiempo es cuando surgieron la desconfianza y las desavenencias que finalizaron en los episodios de las denuncias y de la discusión que tuvo lugar delante de un supermercado de la localidad, pero éstos son ajenos a ese momento inicial en que se planteó un sustancioso e interesante negocio y se le pidió que aportase el dinero preciso para ello.

SEXTO.-En conclusión, estimamos acreditados los elementos del delito de estafa del art. 248 CP , considerando que el engaño empleado por Paloma para obtener el dinero que María Luisa iba a prestar a su hermano era suficiente para haber provocado el error en éste, movido por su deseo de elevar su estatus laboral y personal y adquirir una vivienda en propiedad por un precio interesante, y por la confianza que tenía en la persona de su jefa.

Ahora bien, se trata de un único acto delictivo, por lo que descartamos la continuidad delictiva, y no podemos estimar que concurra ninguna de las circunstancias del art. 250 CP suscitadas por la acusación pública -con referencia a la anterior nomenclatura del precepto, que era el vigente cuando se cometieron los hechos- y la particular -que determinaron la competencia de esta Audiencia-, ya que la estafa no recayó sobre una vivienda (250.1.1ª), sino que ésta fue el cebo empleado; no hubo abuso de firma (250.1.4ª) ya que ésta se efectuó con posterioridad a la disposición patrimonial, con el fin de encubrirla; ni es de notoria importancia (250.1.6ª) al no superar la cantidad de 60.000€ ni siquiera en su conjunto; ni hubo abuso de confianza (250.1.7ª) porque no existía la misma hasta ese punto, sino que las relaciones eran de tipo laboral y se empleó cierta ampliación de relaciones para lograr la disposición del dinero, pero en modo alguno se estima acreditada esa confianza en el sentido exigido por la jurisprudencia de que el presupuesto de la agravación responda a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( Ss. TS de 5 abril y 28 mayo 2002 , 4 febrero 2003 , 27 mayo 2006 , 15 abril 2009 y 23 diciembre 2010 ). Se ha dicho también (Ss. de 4 enero 2002 y 14 junio 2005) que esta circunstancia queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

A la hora de imponer la pena, se ha de tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y otras circunstancias que se estime que sirven para tal valoración ( art. 249 CP ). El importe defraudado no es pequeño (23.000€), se ha de tener en cuenta también al valorar el quebranto la situación previa al hecho y que sirvió para dotar de mayor credibilidad al engaño y los flecos civiles que quedan por dilucidar, la especial situación en que se encontraba la condenada por su condición de empleadora -con carácter amplio y fáctico, ya lo hemos señalado, que si bien no da lugar a la aplicación de la agravación de abuso de confianza sí supone el quebranto de esas relaciones previas-, razones por las que establecemos la pena en la mitad de la posible, esto es, 21 meses de prisión.

Y como consecuencias civiles, habrá la Sra. Paloma de indemnizar al Sr. Justino en la cantidad de 23.000€, ello sin perjuicio de las relaciones que éste pueda tener con su hermana María Luisa , más los intereses legales de la misma desde el momento de su recepción por la condenada, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse a la acusados al pago de un tercio las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, que ha mantenido una posición homogénea con la de la fiscalía, habiendo obtenido un pronunciamiento parcial de condena.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

CONDENAMOSa Dª Paloma , como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a indemnizar a D. Justino en la cantidad de 23.000€ más los intereses legales de la misma desde el momento de su recepción por la condenada, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados D. Romeo Y Dª María Inmaculada del delito de estafa por el que fueron acusados, declarando de oficio los dos tercios de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.