Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 154/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00002/2015

Rollo Núm. ......................... 154/2014.-

Juzg. Instruc. Núm........... 1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ............. 475/2008.-

SENTENCIA NÚM.2

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de enero de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 154 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm.334/12, por estafa,en el Procedimiento Abreviado núm. 475/08 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Arsenio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López González y defendido por el Letrado Sr. Gómez Almoguera, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Edemiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. López Mena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 30 de junio de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Arsenio , como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ESTAFA, previsto por el art. 251. 2° del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice a Edemiro con la cantidad de 72.828'28 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

4.- Que abone las costas del proceso, incluidas las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Arsenio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'El día 7 de Mayo de 2004 Arsenio , en representación de Silaber España S.L., otorgó contrato de compraventa, en calidad de vendedor, a Edemiro , en calidad de comprador, de la vivienda DIRECCION000 de la planta NUM000 , del garaje n° NUM001 y del trastero n° NUM002 del EDIFICIO000 de la TRAVESIA000 , de la localidad de Bargas.

La forma de pago era la siguiente: 4.000 euros a la reserva de la vivienda; 49.000 euros a la firma del contrato; 17 letras de cambio por importe, cada una, de 490'46 euros, a pagar entre el día 6 de Julio de 2004 y el día 6 de Noviembre de 2005, ambos incluidos; a la entregade llaves, 35.61813 euros más el 7% de I.V.A. del precio total de los inmuebles, por un total de 42.405'05 euros.

Edemiro pagó 4.000 euros el día 17 de Mayo de 2004 mediante transferencia desde su cuenta corriente de Caja Castilla La Mancha n° NUM003 a la cuenta corriente de titularidad de Silaber Española S.L. de Caja Castilla La Mancha n° NUM004 .

Los días 7 de Junio, 6 de Julio, 6 de Agosto, 3 de Septiembre, 6 de Octubre, 6 de Noviembre y 29 de Diciembre de 2004 y 7 deEnero, 7 de Febrero, 7 de Marzo, 6 de Abril, 6 de Mayo, 6 de Junio, 6 de Julio, 8 de Agosto, 6 de Septiembre, 6 de Octubre y 7 de Noviembre de 2005, Edemiro pagó letras por importe de 490'46 euros, mediante cargos en las cuentas corrientes de titularidad suya en Caja Castilla La Mancha n° NUM005 y NUM006 . Abonó 18 efectos por un importe total de 8.828'28 euros.

El día 21 de Junio de 2004 Ferper Obra Civil S.L. libró una letra por importe de 60.000 euros con vencimiento el día 9 de Octubre de 2004, siendo librador de la misma Silaber España S.L, que fue abonada en la cuenta corriente de Ferper Obra Civil S.L. en Caja Castilla La Mancha n° NUM003 .

En fecha no determinada, pero desde luego anterior al mes de Octubre de 2007, Arsenio decidió no hacer entrega de la vivienda y sus anexos a Edemiro para venderlos a tercera persona, a pesar de haber recibido un total de 72.828'28 euros de Edemiro como parte del pago del precio de la compraventa, ideando un plan para resolver falsamente el contrato de compraventa que sirviera de pantalla a su intención de venta a tercera persona de la vivienda y sus anexos.

Para seguir su plan concebido, el día 9 de Octubre de 2007 Silaber España S.L., mediante el acusado, remitió un burofax a Edemiro , dirigido a la CALLE000 n° NUM007 , de Toledo, mediante el cual le citó para comparecer a las 13'00 horas del día 19 de Octubre de 2007 en la Notaría de. D. Manuel Nebot Sanchís para entregarlas llaves de los inmuebles y otorgar la escritura de compraventa, a pesar de que la dirección que figuraba en el contrato de compraventa era C/ DIRECCION001 n° NUM007 , sabiendo que Edemiro no iba a recibir el burofax.

A pesar de que, como era previsible, el burofax no fue recibido por Edemiro , hecho que Correos puso en conocimiento de Arsenio el día 11 de Octubre de 2007, el día 19 de Octubre de 2007 Arsenio acudió a la Notaría y, dada la incomparecencia de Edemiro para el acto de otorgamiento de la escritura en la Notaría, tal como el acusado sabía que sucedería ante la seguridad de que Edemiro no recibió el burofax de citación, decidió resolver depleno derecho el contrato conforme el art. 1.504 del C. Civil .

El día 18 de Febrero de2008 remitió Silaber España S.L. una carta a Edemiro , participándole que el contrato de compraventa de los inmuebles referidos anteriormente había sido rescindido, conforme el apartado 3 de la cláusula quinta del contrato de compraventa y el art 1.504 del C. Civil

El mismo día 18 de Febrero de 2008 Silaber España S.L. vendió la vivienda letra DIRECCION000 de la planta NUM000 y la plaza de garaje n° NUM001 a 6uadianalumpur S.A.,junto contra otras viviendas, plazas de garaje y trasteros del mismo inmueble mediante escritura pública otorgada ante Notario, que fue presentada en el Registro de la Propiedad el día 19 de Febrero de2008.

Arsenio ha incorporado a su patrimonio el total de los 72.828'28 euros recibidos de Edemiro como parte de pago del precio de la compraventa de los inmuebles.

El acusado es carente de antecedentes penales.

SEGUNDO.- El día 14 de Abril de 2009 redactó el Ministerio Fiscal su escrito de conclusiones provisionales. Sin diligencias intermedias, hasta el día 27 de Noviembre de 2009 no fue dictado el auto de apertura de juicio oral. El día 8 de Marzo de 2011 fueron trasladadas las actuaciones a la representación procesal del acusado para que presentara su escrito de defensa. El día 29 de Marzo de 2011 la representación procesal del acusado presentó un escrito mediante el cual solicitó el aplazamiento del término de presentación del escrito de conclusiones provisionales, que fue denegado mediante providencia de 26 de Abril de 2012. El día 4 de Septiembre de 2012 fue dictado el auto de admisión de prueba y el día 13 de Marzo de 2014 se dictó la diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista ora'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha treinta de junio dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba a Arsenio como autor de un delito de estafa inmobiliaria, por doble venta de una vivienda, a la pena de dos años de prisión.

El primero de los motivos de recurso denuncia infracción del principio in dubio pro reo en que habría incurrido la sentencia de instancia y para ello hace mención a las preguntas que el Juez a quo realizó al testigo, Sr. Edemiro , en orden a determinar si existió un primer negocio jurídico entre las mercantiles Silaber España S.L. y Ferrer Obra Civil S.L.

El principio in dubio pro reo, a diferencia de lo que se sostiene en el recurso, no es sino una admonición al Juez o Tribunal para que en caso de duda resuelva en determinado sentido, desde luego el más favorable para el acusado, pero en modo alguno constituye un derecho subjetivo, como si lo es la presunción de inocencia. Así lo ha recordado el Tribunal Supremo en su sentencia 1221/2011 de 15 de noviembre 'El principio 'in dubio por reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio por reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio por reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio por reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000' de 12.4 )'

Pues bien examinado la sentencia no vemos por ningún lado que el Juez a quo haya tenido dudas, todo el relato se expresa con rotundidad siendo que el hecho de que realizase preguntas al testigo no puede ser visto como una situación de duda sino como el lógico intento de esclarecer la realidad de los hechos para no dictar una sentencia condenatoria si es que de las pruebas, y en particular del interrogatorio del Sr. Edemiro , resultaba que la situación jurídica real de la vivienda objeto de transmisión era diferente a la que resultaba del contrato privado.

Que la parte, situada en la posición del juez a quo, hubiera tenido dudas no significa que el Juez a quo las tuviera, ni tampoco que debiera haberlas tenido por lo que el motivo se desestima.-

SEGUNDO:El segundo motivo denuncia un error en la valoración de la prueba sin embargo en el desarrollo.

Conviene recordar que el recurso de apelación no es un recurso pleno, en el sentido de que el Tribunal de apelación esté, respecto de la valoración de las pruebas, en la misma posición que tiene el de instancia y es ello lo que ha determinado la conocida doctrina constitucional, que arrancia de la sentencia 167/2002 pero que se ha ido desarrollando , y es buen ejemplo de ello la 120/2009 de 18 de mayo

Pues bien a tenor no solo de la prueba documental, que esta Sala sí podría valorar, sino también de la testifical, que no puede tener en cuenta en sentido distinto a como la ha tenido el juez a quo en función del desarrollo del motivo, el juzgador de instancia asume que el pago de sesenta mil euros, realizada por Ferrer Obra Civil S.L. lo fue como parte del precio de la vivienda y a ello no obsta el que en la factura se recogiera un concepto distinto, gestiones inmobiliarias, porque, siguiendo la lógica del argumento de la parte, tampoco se puede atribuir a un presunto préstamo realizado por Ferrer a Silaber, en tanto en cuanto el concepto no coincide.

En congruencia con ello si el único negocio que está acreditado es la compraventa o bien esa suma se imputa a la misma o a la realización de gestiones inmobiliarias pero no puede serlo a estas porque la propia parte no afirma haberle sido prestadas por Ferper, de modo que la única deducción lógica es que sí formaba parte del precio.

Aun cuando pueda luego reiterarse, al contestar otro de los motivos de recurso, hemos de indicar que según la parte recurrente en realidad la compraventa era un negocio fiduciario, se trataba de una compraventa que vendría a garantizar la devolución del préstamo en su día realizado por Ferper a favor de Silaber por lo que a su juicio no existió tal venta, con lo que no existe negocio jurídico que de pie a la comisión del delito por el que ha sido condenando.

El negocio fiduciario, en su doble modalidad de fiducia cum amicu y fiducia cum creditote, es de larga tradición en nuestro ordenamiento civil y así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 102/2009 de 2 de marzo lo define, en la modalidad que ahora interesa que sería la segunda, es 'a Sentencia que de forma más pormenorizada ha tratado la cuestión ha sido la dictada también por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de fecha 26-04-01 , resumiendo lo que denomina las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, también llamada 'venta en garantía', describiendo que estas son '1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

»2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

»3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

»4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

»5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

»6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley ( art. 6.4º CC ).'

Y ya en el marco del delito de estafa la sentencia de la Sala Segunda 189/2013 de 25 de febrero estimó que en estos supuestos no existía delito pero es de señalar que dicha resolución se refería al delito de estafa genérica no al de estafa inmobiliaria del art. 251. Sin embargo la sentencia 171/2014 de 20 de febrero estimó que la venta de un bien, en situaciones como las descritas en el art. 251, aun cuando se trate de un supuesto de fiducia cum creditore sí que constituye delito 'pues bien, tanto en el precitado Acuerdo de esta Sala como en las sentencias que se han citado se establece la doctrina de que la estipulación de una cláusula de garantía, con motivo de la suscripción de una póliza de préstamo, consistente en un pacto de reserva de dominio y una prohibición de disponer, no constituye título suficiente para subsumir el incumplimiento de la cláusula -al vender el vehículo a un tercero sin haber saldado el préstamo- en el tipo penal de la apropiación indebida. Ahora bien ello no significa que la conducta del acusado resulte impune, sino que, al considerar reiterada jurisprudencia de esta Sala que este tipo de cláusulas suponen un gravamen o carga sobre el bien mueble vendido, su reventa a un tercero ocultando la existencia del gravamen ha de ser considerada como un delito de estafa prevista en el art. 252.2º del C. Penal ' Y en un supuesto similar al presente la sentencia 90/2008 de 5 de febrero indico 'La parte recurrente comienza poniendo de relieve que el Ministerio Fiscal solicitó la absolución del acusado, para, a continuación, dar una versión particular del desarrollo de los hechos enjuiciados, en la que descarta que haya existido engaño alguno por su parte ('poco engaño puede afirmarse haber sufrido la Sra. Zulima -se dice-, cuando cada uno de los contratos, privados o no, celebrados entre ésta y mi mandante, son propuestos y exigidos por la acusación particular, quien establece un extraño 'negocio fiduciario', concediendo un préstamo a mi representado y para asegurarlo, le transfiere la propiedad de sus inmuebles'. 'Al no quedar acreditado el engaño, no puede hablarse de delito de estafa'. Por todo ello, 'considera esta parte que, en momento alguno, el Juzgador ha podido llegar a una convicción acorde con las normas de la lógica sobre la existencia de un delito de estafa'.

El motivo no puede prosperar, como vamos a ver.

En efecto, la figura penal de la estafa del art. 251.1º del Código Penal castiga a 'quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero'. Esto es, precisamente, lo que ha sucedido en el presente caso. En efecto, como consecuencia de las correspondientes escrituras públicas en que se plasmaron las compraventas celebradas entre los titulares de los pisos de la DIRECCION000 y DIRECCION001 y el hoy recurrente y su esposa, éstos vinieron a ser -de cara a los terceros- propietarios de los mismos y titulares registrales de dichos bienes inmuebles. En tal condición, y con independencia de las peculiares relaciones jurídicas creadas entre los interesados, el aquí recurrente -haciendo uso de un poder de su esposa- revendió los referidos pisos a la querellante, pero, al hacerlo en contrato privado, continuó siendo titular registral de tales fincas y, aprovechándose de tal circunstancia, volvió a vender dichos pisos al acusado absuelto - Romeo - que inscribió su titularidad dominical en el Registro de la Propiedad, con el consiguiente perjuicio económico para la hoy querellante.

De modo patente, el hoy recurrente -tras haber dispuesto de los pisos de autos, por medio de sendos contratos de compraventa reflejados en documento privado, habiendo ejercitado, por tanto, la facultad dominical de disposición sobre los mismos, aprovechando -como se ha dicho- que continuaba siendo su titular registral, los enajenó a un tercero (simulando, por tanto, tener el poder disposición sobre ellos, inherente al propietario), de modo que el último comprador ha devenido propietario de los mismos con el consiguiente perjuicio para la anterior adquirente de los pisos'

Si examinamos la literalidad del art. 251 vemos que para nada menciona que sea el propietario quien realiza las dos ventas sino quien fingiendo que tiene facultades para vender lo hace doblemente. Ello es importante porque con esa redacción, similar a la que ya presentaba el derogado art. 531 del Código de 1973, lo que viene es a superar una doctrina que estimaba que como la propiedad se transmite mediante la teoría del titulo y el modo si no se ha producido traditio no puede existir delito porque no existe la doble venta. Doctrina esta que es correcta siempre y cuando el art. 251 dijese que quien ha de realizar la acción típica es quien sea o se finja dueño y haya dejado de serlo, pero no es eso lo que dice sino que el sujeto activo ha de ser quien se atribuya poder de disposición careciendo de él. Como pone de relieve, con superación de la doctrina que se sostiene en el recurso, la sentencia 1651/2003 de 5 de diciembre 'Evidentemente, de quien suscribió contrato de venta pero no perdió plenamente el dominio, porque aún no transmitió la posesión de la cosa objeto de aquella, no podrá predicarse que se 'finge dueño' de la misma, a los efectos de la incardinación de su conducta en el párrafo primero del artículo transcrito, cuando, con posterioridad a dicho contrato, la enajene, arriende o grave.

Pero cosa distinta es que se disponga de un bien como libre, cuando está gravado, o, en conducta equivalente, el enajenarlo dos veces, ya que aquí el precepto, no haciendo hincapié en la simulación que supone, como esencia engañosa misma de la estafa, el fingimiento como dueño, no nos aboca a determinar cuándo esa condición dominical se pierde. Sino que, tan sólo, precisa que se 'enajene', 'grave' o 'arriende' el bien que ya había sido previamente enajenado a otro.

Situación que sólo puede darse en la práctica si se entiende que 'enajenación' a estos efectos penales, y sin perjuicio de lo que el 'perfeccionamiento' del contrato supone en el ámbito civil, lo constituye la celebración del contrato de venta, pues adviértase que, en otro caso, el tipo carecería de posibilidad fáctica de comisión ya que si la enajenación no se perfecciona hasta la transmisión, difícilmente podrá enajenarse por segunda vez un bien ya transmitido y, en todo caso, esta segunda enajenación no podría ser considerada como tal porque le restaría la definitiva transmisión, ya producida con anterioridad respecto del primer adquirente.

Así parece que lo vienen entendiendo recientes Sentencias de esta Sala como la de 19 de Noviembre de 2002 que, frente a alguna relativamente reciente, reiterativa de las anticuadas tesis, y posterior incluso a la promulgación del Código de 1995, que despeja ya toda duda al respecto ( STS de 19 de Junio de 1997 , por ejemplo), proclama:

'En la fundamentación de la sentencia se afirma la atipicidad de la conducta declarada probada toda vez que la venta pactada en documento privado, sin la correlativa traslación del dominio, esto es sin la 'traditio', 'no supone la adquisición de la propiedad sobre el bien objeto de la compraventa', por lo que cuando se celebra la segunda venta no existe una anterior que permita la subsunción de la conducta en el tipo penal de la estafa inmobiliaria por doble venta de un bien inmueble.

El fundamento de la sentencia tiene, ciertamente, apoyo en la jurisprudencia de esta Sala en Sentencia que se recoge en la fundamentación de la sentencia. Pero en este tema la jurisprudencia de esta Sala no es absolutamente conforme, si bien la más reciente se decanta por una interpretación que subsume en el tipo penal del art. 531.2 del Código Penal conductas englobadas en el concepto de doble venta.

En efecto, la STS 1193/2002, de 28 de junio , reproduce la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, con las dos posiciones existentes a partir de la reforma operada en el art. 531 del Código Penal (T.R. 1973) que introdujo y dio nueva redacción al precitado artículo, distinguiendo dos conductas, la de quien, habiendo consumado una venta a través de un contrato y de una entrega de la cosa, posteriormente realiza una nueva venta, fingiéndose dueño del inmueble, supuesto contemplado en el párrafo 1 del art. 531 Cp , del previsto en el segundo párrafo, que prevé el supuesto de venta en documento privado sin llegar a transmitir la disposición.

En otras palabras, los dos párrafos del art. 531 del Cp ., Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada.

A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la 'traditio', entendiendo que existe un derecho de crédito del 'comprador' frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973), permite distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal aplicable a los hechos.'

Yendo incluso más allá, equiparando el contrato mismo a una 'traditio ficta', decía la STS de 13 de Octubre de 1998 , que:

'Estamos en una de las llamadas estafas impropias, en la que el engaño no se produce en el momento del desplazamiento patrimonial (del dinero), al perfeccionarse la compraventa, sino que tiene lugar 'ex lege' cuando se grava el bien, aprovechando que frente a terceros no ha aflorado, no consta públicamente, la originaria enajenación. Por otra parte el perjuicio ha resultado manifiesto.

En modo alguno cabe entender, como ha pretendido la defensa de uno de los acusados, que aquéllos contratos privados ni integraban una compraventa real; eran unas compraventas en toda regla, que se perfeccionaron en el mismo momento en que se pagó el precio, habiendo por otra parte una simultánea 'traditio' de unos bienes plenamente concretados o identificados, pues es ya constante y concluyente la jurisprudencia al señalar, que, en supuestos como el enjuiciado (e incluso de los casos en que sólo se ha pagado parte del precio y pactado la forma de abono del resto), lo que se produce es una 'traditio ficta' por resultar ésta del propio contrato.

La consumación del delito tuvo lugar en el momento en que se constituyó, por quien no era ya el propietario, y en su propio beneficio, una hipoteca (el gravamen por excelencia, y frente al que el dueño real carece de protección). A partir de la constitución de la hipoteca, el acusado venía obligado especialmente a asegurar la efectiva entrega a los compradores de las plazas de aparcamiento adquiridas, y desde el momento en que no lo hizo pechaba con la responsabilidad penal, en una actuación que va más allá del mero incumplimiento contractual.'

En cualquier caso, hemos de dejar también patente, que el nuevo Código Penal, de 1995, parece zanjar definitivamente la cuestión, cuando en el apartado 2º de su artículo 251 castiga al '...que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.'

B) Con los motivos Quinto y Sexto se denuncia la inaplicación del artículo 61.4 ª y 7ª del Código Penal de 1973 , en orden a la individualización de la pena impuesta, por no haberse tenido en cuenta la verdadera gravedad del hecho ni la personalidad de su autor, así como la falta de motivación suficiente de la entidad de la referida sanción.

Tal denuncia, sin embargo, es totalmente infundada pues hallándonos, en razón de la cuantía de los perjuicios causados, que lleva a la aplicación de la agravante específica del artículo 529.7ª, como muy cualificada (art. 528, párrafo segundo, inciso segundo), con base en los criterios establecidos al respecto por la doctrina de esta Sala en Sentencias como, por ejemplo, la de 16 de Septiembre de 1994 , citada en el Fundamento Jurídico Octavo de la Resolución recurrida, en relación con la regla general del artículo 61.4ª, ante la carencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día a cuatro años y dos meses de privación de libertad (prisión menor en sus grados mínimo y medio), la impuesta, de un año y seis meses, se encuentra situada dentro del grado mínimo de la legalmente prevista y, por ende, ha de tenerse por adecuada.

Máxime cuando se encuentra, debidamente motivada expresamente, en el mismo Fundamento Jurídico Octavo, en razón a los varios perjudicados por el delito y una vez que se ha rechazado la aplicación de una continuidad delictiva '...habida cuenta que lo que se realiza es una sola acción punible cual es la realización en unidad de acción de la formalización de la hipoteca en la fecha antes indicada sobre viviendas sobre las que se había formalizado contrato de compraventa, por lo que existe un delito de estafa con diferentes perjudicados...'

Es decir que en el hipotético caso de que fuese cierto que existió un caso de negocio fiduciario no por ello la ulterior venta dejaría de ser típica en el marco del derecho penal. Pero es que ni tan siquiera puede hablarse de que existas tal clase de negocio porque de ser cierto no tiene sentido que el préstamo lo realizase Ferper y sin embargo el contrato que se dice era solo de garantía se suscriba con el Sr. Edemiro , como persona física. Como tampoco es lógico deducir que se trate de un negocio fiduciario cuando llegado el momento pactado el propio recurrente cita al Sr. Edemiro para el otorgamiento de la escritura y es solo una vez que no ha comparecido cuando le comunica que da por resuelto el contrato y procede a realizar la segunda venta. Si no fuese un contrato de compraventa real no sería preciso requerir para el otorgamiento de la escritura sino que lo normal sería le comunicar que se cuenta con un comprador, según la versión del recurrente la plusvalía que pudiera obtenerse de la venta iba destina a saldar la deuda con Ferrer de modo que a esta era el la recuperación del dinero prestado lo que le interesaría y no la vivienda en sí, con el fin de dejar sin efecto el contrato que se dice fiduciario y hacerle entrega del precio obtenido. Pero nada de eso se hizo ni tampoco ahora se argumentan razones que puedan justificar el por qué si no se trataba de una compraventa real se insta al comprador a que comparezca para otorgar escritura pública.

Este razonamiento en modo alguno choca con la afirmación del hecho probado de que parte del precio lo pago Ferrer. El que Ferper que no aparece como compradora de la vivienda, abone una parte sustáncial del precio pactado nada supone en tanto en cuanto el pago por tercero es una modalidad de cumplimiento de las obligaciones reconocida en el Código Civil, art. 1158 del Código Civil . En fin tampoco el argumento de que el contrato suscrito no define bien el negocio puede tener virtualidad. En primer lugar porque no es cierta la premisa dado que se dice lo que se vende, una vivienda tipo DIRECCION000 en planta NUM000 del edificio NUM001 , garage nº NUM001 y trastero nº NUM002 , que se vende como cuerpo cierto y se fija el precio en el anexo sobre precio y condiciones de pago, es decir, lo que se conoce como una compraventa sobre plano y en esa descripción se recogen todos y cada uno de los elementos que el art. 1261 exige, consentimiento, objeto y causa.

El motivo también se desestima.-

TERCERO:El último de los motivos de recurso denuncia una incorrecta aplicación del art. 251,2 puesto que estima que aun admitiendo que se trate de una doble venta la misma es admitida por el ordenamiento civil siendo que al ser el contrato sólo el título por el que se adquiere el dominio la ausencia de modo supone que no se haya transmitido la propiedad.

Todo el argumento que se expone es correcto pero lo es a los fines civiles no en cuanto se refiere al delito del art. 251,2º. Este precepto no castiga a quien transmite un derecho cuando ya lo ha transmitido sino a quien vende cuando ya ha vendido, es decir, que no es un elemento del tipo el que el derecho real objeto del negocio haya sido adquirido por el comprador y ello porque, si se tratase de una venta de un bien que ya ha salido del patrimonio del vendedor no se trataría de una doble venta sino de la venta de cosa pertenencia tea un tercero, que, en su caso, debería reconducirse a una estafa genérica del art. 248, puesto que en este caso ya se sabe que la cosa es de un tercero y no propia. Por otro lado es sabido que la compraventa es un negocio obligacional de modo que cuando el legislador ha establecido que ese es el negocio que realizado una dualidad de veces constituye la figura típica de la estafa inmobiliaria está pensado solo en eso, en la existencia del vínculo obligacional que se erige en medio de defraudación de los derechos del comprador.

Y por lo que se refiere al dolo la parte recurren pretende buscarlo en el momento en que se produce la venta inicial, como sucede si se trata de un delito de estafa genérico, cuando lo cierto es que, a diferencia de aquel, el dolo surge cuando se lleva a cabo la segunda de la ventas porque en ese momento el autor ya conoce que ha vendido previamente el bien y a pesar de ese conocimiento decide venderlo en una segunda ocasión. Es por ello por lo que resulta de todo punto indiferente que la intención de vender cuando se sabe que ya se había vendido nazca en un momento u otro, desde luego es claro que surge antes de realizar la segunda de las compraventas, porque desde el momento en que se realiza el segundo de los negocios jurídicos el dolo ya está presente, ya se vio en el anterior fundamento que el dolo, en el delito del art. 251, tiene su origen ex lege o, en palabras de la sentencia 211/2006 de 16 de febrero 'la especificidad de la modalidad de estafa contenida en el art. 251 del Código Penal es que el engaño típico aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece y en la constitución de un gravamen tras vendido como libre'.

El motivo también se desestima.-

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Arsenio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 30 de junio de 2014 , en el Procedimiento Abreviado núm. 475/08, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-