Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 28/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.1-10/010104

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2010/0010104

Rollo penal abreviado 28/2014 - R

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO DE ESTAFA Y FALSIFICA.

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1087/2012

Contra / Noren aurka: Higinio y María Purificación

Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE y JAIME CORRAL BASTERRA

Abogado/a / Abokatua: SUSANA RIVAS FERNANDEZ y UNAI MIEZA ARANA

Graciela en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Sebastián en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: LUIS ALBERTO DIEZ TEJEDOR y Abogado/a / Abokatua: LUIS ALBERTO DIEZ TEJEDOR

Procurador/a / Prokuradorea: ASUNCION HURTADO MADARIAGA y Procurador/a / Prokuradorea: ASUNCION HURTADO MADARIAGA

SENTENCIA 2/15

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dª. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de enero de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal Abreviado nº 28/14, Procedimiento Abreviado 1087/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Getxo (Bizkaia), por un delito de Estafa y Falsificación, contra D. Higinio y Dña. María Purificación , cuyas circunstancias personales obran en autos, representados por los Procuradores D. Iker Legorburu y D. Jaime Corral respectivamente y defendidos por la Letrada Dña. Susana Rivas y el Letrado D. Unai Mieza respectivamente y como Acusación Particular

D. Sebastián y DÑA. Graciela , representados por la Procuradora Dña. Asunción Hurtado y defendidos por el Letrado D. Luis Alberto Diez Tejedor, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de la querella formulada por la Acusación Particular, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 4 de Getxo el presente Procedimiento Abreviado, en el que fueron acusados Higinio y María Purificación ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Provincial de Bizkaia en fecha 14 de Abril de 2014.

SEGUNDO.-Formado el oportuno rollo de sala, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas por las partes y se señaló la vista oral para el día 4 de Diciembre de 2014.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil del art. 392, en relación con el artículo 390.2 y 3 , y 74 del Código Penal ; en concurso medial del artículo 77, con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.5 y 74; todos ellos del Código Penal , siendo autores los acusados y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 9 meses, con cuota diaria de 12 euros, y aplicación del artículos 53 del Código Penal en caso de impago. Como responsabilidad civil, asimismo, deberán ser condenados, conjunta y solidariamente a indemnizar a Sebastián y a Graciela en la cantidad de 95.000,00 euros, importe de las cantidades defraudadas, todo ello, con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, modifica:

En la 2ª: Sr. Higinio : de falsedad art. 392.1 º, 390-1º nº 2 º y 3º en concurso medial art. 77 con delito continuado de estafa 248-1º, 250-1º nº 5º C.P .

En la 5ª: Sr. Higinio pena 5 años y 6 meses prisión, multa de 11 meses a 12 euros/día. Sra. María Purificación : 4 años prisión, multa de 10 meses a 12 euros/día.

CUARTO.-La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas calificó los hechos constitutivos del delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1. 5 º y 6 º y 74 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad de documento mercantil del art. 390.2 y 3 y 74 del Código Penal , siendo responsables de los referidos delitos los acusados, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal prevista en el art. 250.2 en relación con el 250.1.5º y 6º, como lo son la defraudación de cantidad superior a 50.000 euros y la comisión del delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctimas y defraudadores, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, así como la aplicación del art. 53 del Código Penal para el caso de impago. Como responsabilidad civil asimismo deberán ser condenados, conjunta y solidariamente, a indemnizar a Sebastián y a Graciela en la cantidad de 95.000 euros, importe de las cantidades estafadas, con aplicación del art. 586 de la LEC .

QUINTO.-Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Ha quedado acreditado que el acusado Higinio , en fechas próximas a octubre de 2008, aprovechando su relación de vecindad con Sebastián y su esposa Graciela , al igual que con otros vecinos, les ofreció sus servicios como intemediario financiero prometiéndoles que podrían conseguir una mayor rentabilidad de sus ahorros que la que podia obtener en el banco y a tal efecto consiguió que les confiasen sus ahorros para ser invertidos en determinados productos financieros de los que habían hablado, en concreto, productos derivados.

Ha quedado acreditado que el acusado el dia el 31 de octubre de 2008, les presentó para su firma los siguientes contratos: 'Contrato de Apertura de Cuenta, Depósito y Administración de Valores representados por medio de Títulos o Anotaciones en Cuenta específico para operativa a través de www.Interdin.com, 'Contrato de Productos Financieros Derivados, contrato entre Interdin Bolsa, S.V., S.A. y cliente', y 'Contrato Marco de Contratos Financieros por Diferencias (CFD)'.

En todos ellos figuraba una sociedad de valores denominada 'INTERDIN BOLSA S.V, S.A', sociedad existente en la realidad y cuya firma había sido suplantada por Higinio , quien, además aparentaba haber convenido con aquella, junto con los denunciados, en nombre de 'IBERSGA 2005 SL', mercantil de la que era administrador único.

Estos contratos eran copia exacta de los que el acusado habia firmado con Interdin para poder realizar inversiones en productos derivados a través de la citada mercantil.

No ha quedado acreditado que la firma de estos contratos tenia por fin dar apariencia de verosimilitud y certeza de la inversión, haciendo creer a Sebastián y Graciela que realmente estaban suscribiendo e invirtiendo a través de dicha sociedad, inversión que no llegó a materializarse nunca.

Antes bien, el acusado utilizó la cuenta que tenia abierta en Interdin a nombre de la sociedad Ibersga,de la que era apoderado, cuenta nº NUM000 , para invertir en porductos derivados los ahorros de los querellantes pues los querellantes optaron ,siguiendo las indicaciones del acusado, por no figurar como titulares y evitarse la realizacion de la tramitación oportuna.

Tras la suscripción de los referidos documentos, Sebastián y Graciela , siguiendo las indicaciones de Higinio , procedieron a efectuar de forma progresiva diversos ingresos o transferencias de sus ahorros para la inversión en los productos financieros de los que habían hablado, en la cuenta número NUM001 de Caja Madrid, de la mercantil 'IBERSGA 2005 SL', hasta un total de 95.000,00 euros (1.500€ el 30.10.08; 13.500€ el 30.10.08; 12.000€ el 06.02.09; 5.000€ el 26.10.09; 40.000€ el 18.11.09 y 18.000€ el 17.02.10), al tiempo que aquél, para mantener sus confianza, periódicamente les remitía diversos e-mails en los que, les informaba del estado positivo de sus inversiones, y les ingresaba en su cuenta del BBVA, en concepto de intereses (4%) por imposición a plazo fijo, determinadas cantidades.

Una vez que transcurrieron unos dos años, cuando Sebastián y Graciela , comunicaron a Higinio su propósito de desinvertir parte de su dinero, éste les manifestó que no era posible en ese momento pues la inversión estaba sujeta a plazo; posteriormente, ante su insistencia, con vagas explicaciones, les manifestó que lo sentía mucho pero que se había perdido toda la inversión; pero que no obstante, se lo iban a devolver, remitiéndoles a tal efecto, en fecha de 05.10.10, un email acompañando un modelo de documento de reconocimiento de deuda que les proponían firmar a fin de garantizarles la devolución del dinero que les había sido confiado para su inversión.

Los perjudicados reclaman la totalidad de las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se someten a la consideración de la Sala no han quedado acreditados.

Los hechos descritos en los escritos de acusación y que constituyen el objeto del procedimiento son los siguientes:

1.- Escrito del Ministerio Fiscal:

Los acusados, socios de la mercantil Ibersga, aprovechando su relación de amistad con Sebastián y Graciela , les prometieron conseguir una mayor rentabilidad para sus ahorros y consiguieron que les confiaran los mismos para ser invertidos en productos financieros de los que les habían hablado¿¿¿ A tal fin para dar apariencia real a lo prometido les presentaron para su firma una serie de contratos¿.. haciendo creer a Sebastián y Graciela que realmente estaban invirtiendo través de dicha sociedad, inversión que no llego a materializarse nunca.

Estos hechos son calificados de delito continuado de falsedad en documento mercantil y delito de estafa. Según este escrito, cuyas conclusiones se elevaron a definitivas, los acusados hicieron creer falsamente a los perjudicados que iban a invertir su dinero en determinados productos financieros, entregando en tal creencia la cantidad de 95.000 euros, firmando determinados documentos que simulaban el otorgamiento de contratos de deposito y administración de valores, sin que la inversión proyectada llegara a producirse nunca.

2.- Escrito de la Acusación Particular.

Los acusados, socios de la mercantil Ibersga, aprovechando su relación de amistad con Sebastián y Graciela , les prometieron conseguir una mayor rentabilidad para sus ahorros (que la que les ofrecían los bancos) y consiguieron que les confiaran los mismos para ser invertidos en productos financieros de los que les habían hablado¿ A tal fin para dar apariencia real a lo prometido les presentaron para su firma una serie de contratos¿ consiguiendo dar una apariencia de verosimilitud y certeza de la inversion que ellos realizaban, haciendo creer a Sebastián y Graciela que realmente suscribian un contrato dicha sociedad Interdin, y realizaban su inversión a través de esta y les era asignada una cuenta de cliente nº NUM002 , inversión que no llego a materializarse nunca pues lo único que hicieron, con mediación de engaño suficiente, fue ingresar su dinero en la cuenta de los demandados.

Estos hechos, mas ampliamente redactados, son prácticamente similares a los incluidos en el escrito del Ministerio Fiscal y fueron calificados de la misma manera, elevándose a definitivas las conclusiones en el acto de la vista oral sin modificación de las conclusiones.

SEGUNDO.-La prueba practicada en el acto de la vista oral permitió acreditar, sin embargo, los siguientes hechos :

-Que el acusado Higinio ofreció sus servicios como mediador financiero a Sebastián y Graciela , prometiéndoles conseguir una mayor rentabilidad a sus ahorros que la que les ofrecía el banco mediante la inversión en productos derivados.

- Que tambien ofreció sus servicios a otros vecinos de los anteriores, los cuales abrieron cuenta en Interdin y le cedieron sus claves para operar o bien permitian que el acusado figurara como autorizado en la cuenta para operar.

-Que tal inversión proyectada se realizaría a través de la sociedad Interdin, sociedad realmente existente y solvente.

-Que a tal fin se firmaron una serie de contratos en los que figuraba como parte contratante Interdin, y como cliente Ibersga 2005 S.L, Sebastián y Graciela , firmando el acusado en nombre propio como cliente y en nombre de Interdin, sin tener poder para hacerlo.

- Que dichos contratos son copia de los auténticos que firmó el acusado en nombre de Ibersga con Interdin, llegando a figurar en ellos el código real de la cuenta cliente que es el nº NUM002 . (fol 20).

-Que con este código el acusado abrió una cuenta cliente en Interdin a nombre de Ibersga, ( fol 126,240 y 246 ) cuenta a través de la cual operó con el dinero entregado por los perjudicados (fol 131) comenzando con un ingreso de 6.000 euros realizado el dia 6/11/2008.

-Que los perjudicados entregaron al acusado Higinio 95.000 euros en un plazo de un año y medio. Comenzando con 15.000 euros el 30/10/2008 y finalizando con 18.000 euros el 17/02/2010.

-Que el acusado invirtió la totalidad o la mayor parte del dinero en productos derivados, resultando la inversión totalmente fallida. (fol 237 y ss)

Como es fácil comprobar de lo expuesto, los hechos sujetos a consideración de la Sala no se corresponden con los realmente acaecidos, puesto que SI LA INVERSION DEL DINERO SE PRODUJO el engañó no pudo consistir en aparentar la inversion para provocar la entrega del dinero antes bien, el dinero entregado fue invertido en los productos financieros derivados de los que había hablado con los perjudicados conforme a lo pactado con ellos, luego el engaño, que produjo el error y el desplazamiento patrimonial consecuencia de éste hubo de consistir en algo diferente.

El examen de la causa revela que el resultado de la investigación ( cuyo objeto es precisamente determinar si hubo engaño previo y en que consistió ) no fue incorporado por el juez de instrucción al auto de incoación del procedimiento abreviado, en cuya resolución afirma que 'al parecer la inversión no llego a realizarse', arrastrándose dicha afirmación a los escritos de las acusaciones, que incomprensiblemente se han mantenido sin alteración en el trámite de conclusiones definitivas.

En efecto, el inculpado reconoció desde el inicio en su declaración al folio 108 que recibió dinero de varios de sus vecinos para invertirlo en productos derivados, que utilizó la cuenta nº NUM002 para operar con el dinero de los querellantes y que las cuentas de los querellantes y la personal del querellado en Interdin eran distintas y no había confusión alguna. Que invertía el dinero cuando lo consideraba oportuno. También reconoce que perdió todo el dinero (el de los querellantes y el suyo propio) debido a su mala gestión. Explica también cómo mientras algunos vecinos abrieron cuenta en Interdin y le cedieron las claves para operar, los querellantes prefirieron que él se ocupara de todo. Segun su declaracion en total perdió 200.000 euros.

La documentación incorporada a las actuaciones acredita efectivamente que la inversión del dinero de los querellantes (al contrario de lo señalado por las acusaciones), se realizó en parte mediante la cuenta NUM002 cuenta abierta a nombre de Ibersga en la sociedad Interdin de la que el imputado era apoderado y otra parte se invirtió mediante la cuenta que la imputada María Purificación abrió en Interdin el 17/02/2010 cuando la primera comenzó a dar pérdidas y con el fin de aminorarlas. Consta en las actuaciones nota de aportaciones y reintegros de ambas cuentas a los folios 237 y 602 ss. que tampoco ha sido objeto de valoración alguna. Tanto una como otra han dado lugar a sendas reclamaciones judiciales civiles por parte de Interdin por acabar con saldos morosos.

Asimismo de la declaración del representante legal de Interdin al folio 627 se desprende que ha habido reintegros periódicos desde la cuenta NUM002 a una cuenta titularidad del acusado llegando a aportar el numero de la tarjeta de debito vinculada que tampoco ha sido investigada. Sin embargo, de la documental aportada por el propio acusado (extracto de movimientos de la cuenta de Ibersga durante el mes de Febrero) se desprende que la citada tarjeta se utilizaba por el acusado para sus gastos personales.

De lo anterior resulta que la firma de los contratos aparentemente no tuvo por finalidad crear una apariencia de inversión que no se correspondía con la realidad, pues la inversión del dinero de los querellados se produjo efectivamente. Aunque los escritos de acusacion obvian este aspecto primordial, de las hojas de aportaciones aparentemente se desprende que se invirtieron 54.700 euros a traves de la cuenta cliente Ibersga y 34.300 a traves de la cuenta cliente María Purificación , si bien se produjeron reintegros (por valor de 11.510 y 3.290 euros). La valoración exacta de estos datos hubiera requerido la opinión de un experto dado el desconocimiento de la Sala en relación a estos productos financieros y la documentacion bancaria examinada.

La documental también permite comprobar que el acusado Higinio tenia abierta una cuenta en Interdin con el nº NUM003 desde el año 2006, cuenta en la que invirtió aproximadamente 79.000 euros, perdiendo todo lo invertido y siendo cancelada con fecha 21/ 07/08, dando lugar a la firma de un reconocimiento de deuda por parte del acusadocon Interdin el 4/09/08 por importe de 8.310,39 euros (fol 522) dos meses antes de abrir la cuenta a nombre de Ibersga que le sirvió para invertir el dinero de los querellantes, siendo relevante también comprobar cómo en el test de conveniencia obligatorio para operar con Interdin el acusado Higinio manifiesta carecer de estudios. Se trata de datos relevantes en cuanto que omitidos a los perjudicados les impidieron conocer la verdadera solvencia profesional de la persona con la que contrataban. Pero estos hechos tampoco se incorporan al escrito de acusación.

La documentación incorporada a las actuaciones revela asimismo cómo el acusado Higinio figura como autorizado en la cuenta abierta por Santiago el 9 / 10/07 en Interdin ( fol 419 y 427 ) llegando a invertir 9.000 euros que también son perdidos. Como consecuencia, el acusado y el cliente firman un reconocimiento de deuda con Interdin por importe de 12.754,77 euros el 20/01/2009 (fol 520) comenzando a realizar ingresos mensuales en la citada cuenta.

También observamos cómo cada una de las cuentas abiertas en Interdin va asociada a una cuenta corriente a través de la cual se canalizan aportaciones y reintegros, resultando también incomprensible que la cuenta asociada a Ia cuenta cliente Ibersga (cuenta de Caja Madrid nº NUM001 los querellantes hacían sus ingresos) no haya sido objeto de investigación, lo que hubiera permitido comprobar los movimientos realizados por el acusado en dicha cuenta, que tenía vinculada una tarjeta de débito, resultando además que en dicha cuenta se canalizaron las inversiones de otros clientes.

De igual manera observamos cómo los documentos informativos que el acusado remitía a los perjudicados para informarles del resultado de sus inversiones no han sido objeto de estudio ni valoración, a los efectos de determinar la autenticidad de los datos que contienen y su correspondencia con la evolución de las inversiones. (fol 38 y ss)

Por último observamos cómo pese a que los perjudicados manifestaron con claridad desde un inicio (fol 91) que los tres condiciones clave que les llevaron a confiar su inversión al acusado fueron: la promesa de una limitación de las pérdidas de un 5%, el reembolso de todo lo perdido en un plazo de seis meses y la disponibilidad del dinero de manera inmediata en un plazo de siete a diez días, dichas condiciones y la posibilidad o no de su cumplimiento real por el acusado, tampoco han sido objeto de valoración, pericial o estudio de ninguna clase a los efectos de determinar si tal ofrecimiento constituyó en realidad un ardid o maniobra para mover la voluntad de los acusados y conseguir que les encomendaran la inversión de sus ahorros.

Por último tampoco se ha introducido en los escritos de acusación el cambio de inversión que segun los perjudicados se produce en un determinado momento, por ofrecimiento del acusado de forma que los 40.000 euros más los 10.000 anteriores ya no se invertirian en productos derivados sino en un producto de renta fija con rentabilidad del 4%, razón por la cual la Sala tampoco puede entrar a valorar la trascendencia jurídico penal de dichos hechos que no forman parte del objeto de enjuiciamiento.

No hablamos de diferencias de matiz accidentales o accesorias. Es evidente que conseguir los ahorros de una persona prometiendo una inversión que no se realiza mediante la firma de unos contratos que no se corresponden a realidad juridica alguna, es constitutivo de varios ilícitos penales. Pero dichos hechos se modifican sustancialmente si la inversión prometida se produce en la realidad de forma que los contratos ya no constituyen un ardid o maniobra para conseguir el dinero,sino que éste se entrega por los perjudicados en atención a otras consideraciones y consienten que el acusado mueva su dinero sin figurar como clientes de la sociedad Interdin para evitar trámites, como se desprende de la valoracion conjunta de la prueba.

En efecto,si la inversión tuvo lugar en productos derivados y a través de Interdin tal y como se pactó con los perjudicados, (segun los cuales el acusado se comprometió a ser representante de su dinero en Interdin) la pregunta que la Sala se hace es precisamente en qué consistió el engaño, que llevó a error a los perjudicados conduciéndoles a realizar un acto de disposición que de otra forma no hubieran realizado. Y esta pregunta no puede responderse sin alterar sustancialmente el relato fáctico de los escritos de acusación lo que está vedado a la Sala.

En este punto debemos recordar lo que la jurisprudencia ha señalado con claridad en torno a la posibilidad de modificar el relato efectuado por las acusaciones:

1.-. SEPARACION DE LAS FUNCIONES DE ACUSAR Y JUZGAR. STS de 20/11/14 ' El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse de la misma. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

2.- CORRELACION ENTRE LA ACUSACION Y LA SENTENCIA.

El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( S.T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). ' los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa'(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95).

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo(debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico(debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo,es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

El Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.6 , en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: '... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ).'

Aplicando la jurisprudencia citada al caso que se enjuicia debemos afirmar que la Sala está vinculada por el relato histórico contenido en los escritos de acusación, en cuanto al conjunto de elementos fácticos que permiten afirmar la comisión del delito de estafa y de falsedad. Resulta así, que los elementos integrantes de la tipicidad de los delitos de estafa y falsedad y en particular el engaño, precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima y que provoca su error, según se desprende de los escritos de acusación, consistió en hacer creer a los perjudicados ( mediante la firma de determinados contratos falsos ) que su dinero iba a ser invertido en determinados productos financieros denominados derivados a través de una sociedad llamada Interdin, inversión que finalmente no se llegó a realizar. Pero estos hechos, únicos sobre los que nos podemos pronunciar, no han tenido lugar como se ha razonado, lo que nos obliga a dictar una sentencia absolutoria.

La Sala no puede modificar el relato histórico en lo atinente a los elementos integrantes del tipo, afirmando que el engaño (elemento nuclear del delito) se pudo producir pero de forma distinta a la relatada, pues si así lo hiciera vulneraría el principio acusatorio, ocupando una posición que le está vedada y afectando el derecho de defensa de los acusados que no podrían defenderse de una acusación que no han conocido previamente.

En consecuencia, la sentencia debe ser absolutoria.

TERCERO.-Las costas se declaran de oficio de conformidad con lo previsto en el Aº 238 y ss de la LEcr.

Vistos los artículos citados y demás

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Higinio Y María Purificación de los delitos de ESTAFA Y FALSEDAD de que se les acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.