Sentencia Penal Nº 2/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00002/2015

BALEARES

Refª.- RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000002 /2015

Apelante principal: Rosendo , Juan María , Blas

Procurador: JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ; CRISTINA SAMPOL; LUIS ENRIQUEZ DE NAVARRA

Abogado: BARTOLOME OLIVER; IGNACIO HERRERA; MARIA DEL PILAR BARCELO

Apelante supeditado:

Ministerio Fiscal

Dimana de: Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000003 /2014 de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA

S E N T E N C I A Nº 2

PRESIDENTE

EXCMO. SR.

D. ANTONIO JOSÉ TERRASA GARCÍA

ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL AGUILÓ MONJO

D. ANTONIO MONSERRAT QUINTANA

Palma de Mallorca a diecisiete de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados HA VISTO RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por el Procurador D. José Castro Rabadán, que posteriormente causó baja del Colegio de Procuradores, nombrando dicho Colegio nuevo Procurador del turno de oficio, recayendo en D. Luís Enríquez de Navarra Muriedas la representación del acusado Blas , y como defensa la Letrada de Dª Mª del Pilar Barceló Durán, por el Procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón, obrando en nombre y representación de Rosendo y asistencia Letrada D. Bartolomé Oliver Gayá y por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk en nombre y representación de Juan María defendiéndolo el Letrado D. Ignacio Herrera Cereceda, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. D. Juan Jiménez Vidal, de fecha 18 de noviembre de 2014, recaída en el rollo nº 3/2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma; recursos de apelación que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

I.-La presente causa se incoó en virtud de Diligencias q ue el Juzgado de Instrucción nº 2 de Eivissa, declaró la competencia del Tribunal del Jurado.

II.-Celebrado el Juicio Oral, en trámite de calificaciones definitivas, el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como 'constitutivos de un delito de asesinato consumado del artículo 139.1ª (alevosía) y 3ª (ensañamiento) y 140 del Código Penal . Estimó como responsables del mismo en concepto de autores a Juan María y a Blas y en concepto de cómplice a Rosendo . Afirmó que concurría en éste último la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión, por analogía del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal . Interesó que se le impusiera a Rosendo la pena de cinco años y un día de prisión; a Juan María la de veintitrés años de prisión y a Blas la de veintitrés años de prisión. Solicitó que fueran condenados al abono de las costas por terceras partes. En concepto de responsabilidad civil solicitó que los tres acusados fueran condenados, con carácter solidario, a abonar a Begoña , madre de Ricardo , la indemnización de 71.000 € incrementada en un 30 %, con aplicación del artículo 576 LEC . Solicitó que internamente respondieran Juan María y Blas solidariamente de la cantidad de 52.500 €, respondiendo Rosendo con carácter subsidiario. Éste, a su vez debe responder de la cantidad de 18.500 € con responsabilidad subsidiaria de los otros dos'.

III.-Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, formularon las siguientes conclusiones definitivas: Rosendo , solicitó, ' con carácter principal la libre absolución. De forma alternativa concordó la versión de los hechos dada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas; afirmó que el acusado, al tiempo de los hechos, se encontraba en un estado de adicción y abuso de consumo de cocaína y, como consecuencia de ello, tenía sus facultades intelectivas y volitivas mermadas o ligeramente mermadas; que desde el inicio del procedimiento confesó los hechos a las autoridades competentes, indicando detalles de lo acontecido y que, en caso de no declararse culpable el acusado, no se hubiera llegado a descubrir la verdad material. Asimismo alegó que en el curso del procedimiento se han producido dilaciones indebidas. Por ello, con carácter subsidiario a la petición principal, entendió que debía ser considerado cómplice de los hechos, concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de drogadicción, la muy cualificada de confesión y la de dilaciones indebidas'.

El acusado Juan María elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitaba la libre absolución por no haber realizado hecho punible alguno.

Blas negó los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución.

IV.-Concluido el acto del juicio, el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, presidido por el Magistrado-Presidente Ilmo. Sr. D. Juan Jiménez Vidal, en fecha 18 de noviembre de 2014 , dictó la correspondiente sentencia. En ella se declaran HECHOS PROBADOS, de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado los siguientes: ' PRIMERO.- Los acusados Juan María y Blas , por motivos que se desconocen, recibieron de una persona que se encuentra en paradero desconocido el encargo de matar a Ricardo . SEGUNDO.- Para cumplir el encargo recibido Juan María y Blas encargaron a Rosendo que localizase a Ricardo y lo condujera a un lugar determinado. Una vez localizado éste, Rosendo lo citó el 1.9.2010, entre las 14:00 y las 15:30 horas, en el parque de bomberos de Ibiza. Allí llegó Ricardo conduciendo el vehículo de su propiedad. El acusado, Rosendo , se subió en el coche con él y lo dirigió al lugar boscoso donde había quedado con los otros dos acusados en la FINCA000 , en el CAMINO000 , término municipal de San Antonio. TERCERO.- Rosendo realizó el anterior hecho a sabiendas de que los otros dos acusados estaban dispuestos a quitarle la vida a Ricardo . De esta forma coadyuvó y favoreció, aunque no de forma decisiva e imprescindible, a que los otros acusados consiguieran su propósito. CUARTO.- Una vez que llegaron al punto acordado, donde les esperaban los otros dos acusados, puestos de común acuerdo y con clara intención de matar a Ricardo , Juan María y Blas se abalanzaron sobre él. Uno de ellos, utilizando un lazo, procedió estrangular a lazo desde la parte posterior del cuerpo de Ricardo , produciéndole un surco en la región cervical anterior y cervical izquierda, de unos 10 centímetros de longitud y entre 1 y 2 de anchura, siendo más profunda y ancha (2 centímetros) en la región cervical central. Le golpearon repetidamente en la cabeza, produciéndole facturas a nivel craneofacial. En concreto: fractura completa de ramas mandibulares derecha e izquierda, a ambos lados de la sínfisis mandibular, fractura de apófisis paladina de maxilar superior izquierdo con desplazamiento importante del techo de la boca, fractura de hueso propio nasal izquierdo y apófisis frontal de maxilar superior izquierdo. Asimismo le golpearon en el tórax provocando herida en musculatura intercostal entre C3 y C4 de hemotórax izquierdo, con afectación de pleura parietal produciéndole herida redondeada de 1x1 centímetros. Le golpearon también en el abdomen produciendo rotura de pared gástrica en tercio superior de curvatura mayor, con hematoma de pared digestiva y hematoma peritoneal. Empleando un objeto romo le golpearon en el cuero cabelludo produciéndole dos heridas incisas de 3 y 2 centímetros en forma de ojal, de trayecto corto, que afectan a la piel y cuero cabelludo sin llegar a afectar al hueso de la calota craneal. Utilizando una arma blanca u objeto cortopunzante de hoja monocortante de unos ocho centímetros de longitud se lo clavaron en la región paraesternal izquierda, entre C3 y C4, produciendo herida en ojal de seis centímetros de eje longitudinal y unos ocho centímetros de profundidad, perforando la pleura parietal y produciendo asfixia por colapso pulmonar. La muerte de Ricardo se produjo por colapso pulmonar por insuficiencia respiratoria aguda. QUINTO.- Los acusados Juan María y Blas realizaron los hechos anteriores aprovechando su superioridad numérica, el hecho de que portaban un objeto romo, una pistola de fogueo y un objeto cortopunzante y que se encontraban en un lugar aislado de difícil acceso. Por ello Ricardo no tuvo posibilidad de defenderse de forma mínimamente eficaz. SEXTO.- Los acusados antes de causar la muerte de Ricardo le propinaron los golpes descritos de forma cruel e innecesaria, para causarle un mayor dolor y sufrimiento antes de acabar con su vida como era su intención. SÉPTIMO.- El acusado Rosendo en su declaración en comisaría y en el Juzgado proporcionó a los investigadores datos fundamentales para proceder al esclarecimiento de los hechos. Así mismo durante la celebración del juicio oral ha colaborado explicando los hechos'.

La parte dispositiva de la sentencia recaída en el Rollo nº 3/2014 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Rosendo , a una pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN como cómplice de un delito de asesinato consumado, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada de confesión. Se le impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. DEBO CONDENAR Y CONDENO a cada uno de los acusados Juan María Y Blas , como autores de un delito de asesinato, concurriendo las circunstancias de alevosía y ensañamiento, a la pena de VEINTITRÉS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil se condena solidariamente a los acusados a abonar a la madre de la víctima, Begoña , la cantidad de 92.300 €, mas los intereses por mora que correspondan. Internamente responderán Juan María y Blas solidariamente de la cantidad de 68.250 €, respondiendo Rosendo con carácter subsidiario de dicha cantidad. Éste, a su vez, debe responder de la cantidad de 24.050 € con responsabilidad subsidiaria de los otros dos. Asimismo se condena a los acusados al pago de las costas del presente procedimiento por terceras partes. Para el cumplimiento de la pena que se impone se declara de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra. '.

V.-Por parte de la representación procesal de los acusados: Blas , Rosendo y Juan María , se presentaron escritos en el que interponían recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2014 dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. D. Juan Jiménez Vidal, fundamentándolos el primero de ellos en las siguientes alegaciones: ' Primera. Por infracción de precepto constitucional o legal ( art. 846 BIS c). b) LECR ). Segunda. Por infracción de precepto constitucional o legal ( art.846 BIS c). b) LECR ). Tercera, por infracción de precepto constitucional o legal ( art. 846 BIS c). b) LECR ). '

Por parte de la representación procesal de Juan María , se alegaron los siguientes motivos: ' PRIMERO: Por vulneración del derecho fundamental a un proceso justo y el derecho al juez legalmente predeterminado consagrado en el artículo 24.1 y 2 de la CE . Jurados suplentes que estuvieron en la deliberación con lo previsto con el resto del jurado, incumpliendo expresamente lo previsto en el artículo 66.2 y otros de la LOTJ . Solicitud expresa de nulidad del juicio. Segundo motivo: Por vulneración del Derecho Fundamental a un juicio justo, con todas las garantías, sin que pueda generarse indefensión, previsto y consagrado en el artículo 24.1 de la CE . Tercer motivo: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ausencia de indicios bastantes. Insuficiencia de la declaración del coimputado cuando de la misma se predica su falsedad. Preterición inmotivada de la prueba de descargo. Por parte de la representación procesal de Rosendo , se alegaron los siguientes motivos: 'Primer motivo del recurso: Que este primer motivo de apelación se encuentra previsto en el artículo 846. bis c ) y b) de la L.E. Crim que establece que el recurso de apelación podrá interponerse siempre que en la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal o en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena. Segundo motivo del recurso: Que este segundo motivo de apelación se encuentra previsto en el artículo 846. bis c ) y b) de la L.E.Crim que establece que en la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal o en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena. Tercer motivo del recurso: Este tercer motivo de apelación se encuentra previsto en el artículo 846. bis c) e de la L.E.Crim que establece que el recurso de apelación podrá interponerse siempre que en la sentencia haya incurrido en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. Cuarto motivo del recurso: Infracción legal de complicidad ( art. 29) del art. 140 1 º y 2º del Código Penal . Que este cuarto motivo de apelación se encuentra previsto en el artículo 846. bis c ) y b) de la L.E.Crim . Quinto motivo del recurso: infracción constitucional del art. 24.2. Presunción de inocencia; que este quinto motivo de apelación de encuentra previsto en el artículo 846. bis c)-e) de la L.E.Crim '.

VI.-Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito, en el que impugnaba los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Blas , Rosendo y Juan María , en base a los siguientes argumentos: 'En relación con el recurso interpuesto por la representación Don. Rosendo : 1º. No existe infracción de precepto constitucional ni legal, no se han infringido los arts. 66 del CP, ni el 24.2 CE , y ello porque la pena impuesta de 5 años y 1 día se encuentra dentro de la extensión de pena que puede ser impuesta a los cómplices, además no existe razón alguna que le haga merecer la imposición de la pena mínima, sino que como argumenta el Magistrado Ponente lo que habría es razones para imponer la pena en su grado máximo, ya que tanto el Magistrado Ponente como los jurados llegaron a la conclusión de que la participación del Sr. Rosendo fue mayor que la de un mero cómplice, si bien no podrían imponer pena mayor al estar sujeto sal principio acusatorio. 2º. Motivo, tampoco existe infracción legal ni constitucional, porque su complicidad abarca no solo el conocimiento y aceptación de los elementos del tipo base (asesinato), sino también el conocimiento y aceptación de la circunstancias agravantes de asesinato. Además no ha quedado acreditado que en el momento de los hechos tuviera sus capacidades mermadas por la ingesta de drogas. 3º Motivo, no existe infracción del art. 24.2 CE , ya que no procede la absolución de ningún tipo, habiendo quedado probada su participación en la muerte de Ricardo . 4º Motivo, no existe falta de motivación sobre la complicidad del Sr. Rosendo el veredicto del Jurado está totalmente motivado, no existiendo quebrantamiento alguno de las normas y garantías procesales, 845 bis c) LECRIM. La falta de motivación debe suponer la existencia de defectos relevantes que impiden a las partes conocer los elementos probatorios concretos que tomaron en consideración los miembros del Jurado. Sin embargo el veredicto emitido en la presente causa, es claro y permite conocer cuales son las pruebas tenidas en cuenta para llegar a su conclusión. 2º- En relación con el recurso interpuesto por la representación de Blas . 1º Motivo. No existe infracción de precepto constitucional o legal, en concreto han sido correctamente aplicado al art. 139.1 CP , y aque el nº 1 del art. 139 cualifica al asesinato, de forma que al concurrir alevosía lo procedebte es aplicar la circunstancia prevista expresamente para el delito de alevosía y no la circunstancia genérica. 2º Motivo. No existe infracción alguna en la aplicación del art. 139.3 CP , el artículo se aplicó correctamente siendo suficientemente motivado el jurado en su veredicto, veredicto en el que no se aprecia, como hemos señalado anteriormente, no existiendo quebrantamiento alguno de las normas y garantías procesales, 846 bis c) LECRIM. 3º En relación con el recurso interpuesto por la representación procesal Don. Juan María . 1º Motivo. No existe quebrantamiento de las normas y garantías procesales invocadas en el primer apartado del recurso (846. bis c) LECRIM) ni causa de nulidad aluna ( art. 238.3º LOPJ ). Y ello porque no ocurridó un defecto relevante respecto del veredicto emitido, tal y como exige el art- 63 LOTJm, ningún incidente se hizo constar por la Sra. Secretaria sobre los suplentes, a los cuales el Magistrado Ponente advirtió expresamente de que no podían participar en los debates. Nada se hizo constar en el veredicto por parte de los Jurador de que los suplentes participaran en ningún debate. Habiendo explicado y fundamentado correctamente el Magistrado Ponente sus razones para la presencia de los suplentes en los debates, como meros espectadores. 2º Motivo. No existe vulneración del derecho fundamental a un juicio justo. Y ello porque el objeto del veredicto, fue debatido entre las acusaciones y las defensas antes de su entrega a los jurados, y respecto de las instrucciones al jurado, fueron expuestas por el Magistrado Ponente en audiencia pública, en presencia de todas las partes. Sin que el hecho de que lo expuesto por el Magistrado oralmente se entregaran por escrito a los jurados supongan vulneración alguna de lo dispuesto en el art. 54 LOTJ . 3º Motivo. No existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El veredicto del Jurado está totalmente motivado, no existiendo quebrantamiento alguno de lar normas y garantías procesales, 846 bis c) LECRIIM. La falta de motivación debe suponer la existencia de defectos relevantes que impiden a las parte conocer los elementos probatorios concretos que tomaron en consideración los miembros del jurado. Sin embargo el veredicto emitido en la presente causa, es claro y permite conocer cuales son las pruebas tenidas en cuenta para llegar a su conclusión. Así las pruebas fueron, no solo la declaración del otro condenado el Sr. Rosendo , sino también: los informes médico forenses, los informes de ADN, los informes técnicos sobre los cables, los informes técnicos sobre la tierra, las declaraciones testificales, las conversaciones telefónicas, pruebas directas que se realizaron en el acto de juicio. Todas ellas, han llevado a los Jurados a su veredicto, no se necesita mas motivación. Todas las pruebas fueron obtenidas lícitamente, y la explicación dada por los miembros del Jurado es suficientemente clara y lógica. Es numerosa los Jurados (...) la necesidad de motivación es bastante menos exigente que la correspondiente a los demás tribunales técnicos', de modo que 'el Jurado cumple la exigencia del art. 120.3 de la CE con la numeración de los elementos de prueba tomados en consideración, de forma que sea posible apreciar que la decisión tiene fundamento razonable en el conocimiento sobre los hechos obtenido en el juicio y no es fruto en la mera arbitrariedad'; en otras palabras, 'es suficiente con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada'. Así, no existe quebrantamiento alguno, ya que no hay ausencia de motivación, ni su motivación es absurda o ilógica, ya que se citan las fuentes de prueba y existe un razonamiento suficiente para llegar a la condena, con ordenada diferenciación para cada una de las proposiciones. 1. Motivo. No existe infracción de precepto legal, siendo correcta la aplicación de la circunstancia de ensañamiento, tal y como hemos indicado anteriormente. Siendo suficientemente motivado el veredicto en este aspecto. 5. Motivo. Tampoco existe infracción alguna en cuanto a la aplicación de la circunstancia de alevosía. Debidamente motivada en el veredicto. Sin que por tanto exista infracción alguna. 6. Motivo. No existe infracción de precepto legal y constitucional del apartado b) del art. 846 bis c) LECRIM , ya que la pena impuesta está correctamente aplicada, y así los fundamentos de la sentencia justifican la imposición de la misma que la solicitada por el Ministerio Fiscal, en aras a la gravedad. No existiendo por tanto ausencia de motivación alguna'.

VII.-Remitidos los autos en esta Sala y recibidos en la misma, se admitió a trámite el recurso, designándose Ponente por turno que correspondió al Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL AGUILÓ MONJO.

VIII.-Habiendo sido debidamente emplazadas las partes, se personaron y comparecieron a través de su representación procesal mediante las que fueron citadas al acto para el día 1 de junio a las 10Ž00 horas, que se celebró con todas las partes personadas.

IX.- Se han cumplido todos los plazos establecidos por la Ley, excepto el de dictar sentencia, dada la complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.- El análisis y resolución de los presentes recursos de apelación, interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2014 por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en causa seguida por delito de asesinato, exige entrar en primer lugar en el estudio del primer motivo de apelación deducido por la representación de D. Juan María , pues de prosperar supondría la declaración de nulidad del juicio y la inutilidad del examen del resto de motivos de fondo deducidos por las partes.

Se alega en el motivo aludido la infracción del derecho fundamental a un proceso justo y del derecho al juez legalmente predeterminado, consagrado en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , argumentando que los jurados suplentes estuvieron en la deliberación con el resto del Jurado, incumpliendo expresamente lo previsto en el artículo 66.2 y otros de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Se alega, asimismo, que el Magistrado Presidente 'ordenó que los dos jurados suplentes estuvieran en las deliberaciones con el resto de jurados y no en lugar distinto a su disposición, como legalmente se establece', con lo cual se estaría ante un Jurado de once miembros en contravención con el derecho fundamental al 'juez predeterminado', aunque únicamente se permitiera el voto a nueve de ellos, siendo así que la argumentación dada por el Magistrado Presidente de que su decisión obedecía a no tener que volver a empezar las deliberaciones en el supuesto de precisarse la intervención de alguno de los suplentes, resulta absolutamente inaceptable en derecho.

SEGUNDO.- Es un hecho indiscutido que los jurados suplentes estuvieron presentes en el acto de deliberación y votación del veredicto. El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación al recurso de apelación referido y, en relación al motivo que se examina, viene a admitir el dato, aunque razonando que no ocurrió un defecto relevante respecto del veredicto emitido tal y como exige el artículo 63 de la LOTJ y que no sucedió ningún incidente que se hiciera constar sobre los suplentes, a los cuales el Magistrado Ponente advirtió expresamente de que no podían participar en los debates y sin que nada se hiciera constar en el veredicto por los jurados titulares.

TERCERO.- Llegados a este punto resulta imprescindible acudir a la normativa aplicable.

Dispone el artículo 2.1 de la LOTJ que 'El Tribunal del Jurado se compone de nueve jurados y un Magistrado integrante de la Audiencia Provincial, que lo presidirá'. En su apartado 2º señala que: 'Al juicio del Jurado asistirán, además, dos jurados suplentes, a los que les será aplicable lo previsto en los artículos 6 y 7'. 'La deliberación será secreta, sin que ninguno de los jurados pueda revelar lo en ella manifestado' (art. 55.3). 'La deliberación tendrá lugar a puerta cerrada, sin que les sea permitida comunicación con persona alguna hasta que hayan emitido el veredicto, adoptándose por el Magistrado-Presidente las medidas oportunas al efecto' (56.1).- '1. Leído el veredicto, el Jurado cesará en sus funciones.- 2. Hasta ese momento los suplentes habrán permanecido a disposición del Tribunal en el lugar que se les indique' (art. 66)

CUARTO.- No cabe duda, a juicio de esta Sala, de que los jurados 'suplentes' tienen el 'status' o cualidad de 'jurados' con todas las connotaciones inherentes a tal condición y que han de asistir al juicio con las facultades que les son propias. Los principios, entre otros, de oralidad e inmediación así lo imponen para el caso de que hayan de intervenir a fin de conformar veredicto, en los supuestos en que sea necesario.

Señala la sentencia del TSJ de Valencia de 7 de noviembre de 2001 que 'la exigencia que el artículo 56 de la LOTJ establece en orden a la incomunicación de los miembros del Jurado, tiene por objeto evitar cualquier tipo de presión o de influencia externa sobre los mismos y tiende a garantizar su independencia y su libertad de criterio en el ejercicio de su función decisoria sobre los hechos acerca de los cuales deben pronunciarse. A tal fin, el Magistrado Presidente deberá velar por la salvaguarda de esa garantía, adoptando en cada caso las medidas que resulten adecuadas, entre las que se encuentran, obviamente, las encaminadas a que los jurados no se ausenten del local en que deliberen y a que los designados suplentes permanezcan a disposición del Tribunal, en un lugar distinto de aquél en el que se hallen deliberando los titulares, a la espera de que pudiera ser necesaria su concurrencia. Pero no toda quiebra del aislamiento en que se pretende mantener a los jurados ha de producir forzosamente la grave consecuencia de determinar la nulidad del juicio, sino sólo aquélla en la que la influencia externa que se trata de evitar hubiera podido trascender efectivamente al veredicto; lo cual no consta haber acontecido en el caso presente, y ni siquiera se afirma como ocurrido por la parte recurrente. El que un miembro del jurado, durante la deliberación, vaya... y vuelva de inmediato, sin llegar a comunicarse con nadie, es algo que carece de toda relevancia en la conformación de la declaración de voluntad de los jurados; del mismo modo que la mera presencia física en dicho acto de los dos suplentes, que permanecieron en una mesa contigua, sin intervenir para nada en la deliberación de los titulares, se muestra como irrelevante en la determinación del resultado de la votación...; no toda irregularidad justifica una declaración de nulidad de actuaciones'.

También la sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de noviembre de 2000 estudia un caso similar en el que el motivo primero del recurso se fundamentaba en el artículo 846 bis c), apartado a), de la Ley de enjuiciamiento criminal y en él se alegaba quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que han causado indefensión, por cuanto según la parte entonces apelante los jurados suplentes estuvieron presentes en las deliberaciones del jurado, expresando su opinión y mediatizando las líneas de pensamiento que debían llevar a la convicción de inocencia o culpabilidad. En dicha resolución se resalta que 'el cargo de miembro del Tribunal del Jurado es personalísimo, como por otra parte se deduce de su propia esencia, y por ello la ley se preocupa de que el veredicto lo emitan personalmente quienes forman parte del Tribunal del Jurado, motivo por el cual el artículo 55 de su Ley reguladora establece de forma explicita que la deliberación será secreta; y añade el siguiente artículo 56 que la deliberación tendrá lugar a puerta cerrada, sin que sea permitido a los jurados mantener comunicación con persona alguna hasta que hayan emitido el veredicto'. En cierto modo se acepta en dicha resolución que 'las personas designadas en calidad de suplente no son, efectivamente jurados; pero es igualmente cierto que los suplentes no son personas totalmente ajenas a un jurado concreto y determinado, pues han sido nombrados preventivamente para ocupar el lugar de cualquiera de los designados, para el caso de no poder actuar éstos. Y es precisamente esta condición de suplentes la que les legítima para estar presentes en el procedimiento que establece la Ley del Tribunal del Jurado, por si ocurre el evento de que hayan de asumir la condición de titulares por no poder ejercer el cargo cualquiera de los designados en lugar preferente'. En el concreto caso entonces enjuiciado en la sentencia aludida, se parte de que la efectiva presencia e intervención de los jurados suplentes en las deliberaciones se fundaba en una sospecha vaga y carente de fundamentación medianamente fiable, por lo cual y por falta de prueba, se desestimó el motivo de apelación que se esgrimía. Para llegar a dicha conclusión se enfatiza en dicha resolución, asimismo, que el acta de emisión del veredicto aparece firmada únicamente por los nueve miembros titulares del Tribunal del Jurado, como también sucedió en la segunda y tercera acta de emisión.

QUINTO.- En el presente caso ya se ha puesto de manifiesto que los dos jurados suplentes estuvieron presentes en el acto de deliberación y votación del objeto del veredicto, lo que en sí mismo, a la luz de la anterior doctrina, tal vez sería insuficiente para acordar una radical nulidad de actuaciones. No obstante, existen posturas doctrinales contrarias, incluso, a tal conclusión y que sostienen que los dos jurados suplentes, sin perjuicio de estar presentes en todas las sesiones de la vista, no tienen ni voz ni voto en las deliberaciones ni podrán asistir a ellas, pues la elaboración del veredicto es cometido funcional exclusivo de los jurados titulares.

Es parecer de esta Sala el de que los jurados suplentes no pueden ni deben estar presentes en las sesiones del Tribunal del Jurado de deliberación y votación de los puntos objeto de veredicto, pues ello supone, no sólo una irregularidad procesal, sino no también una contravención de la ley.

Ahora bien, lo que es mucho más relevante es indagar y resolver si los jurados suplentes no se limitaron a una mera presencia pasiva, sino si también intervinieron, junto a los jurados titulares, en la deliberación y toma de posición acerca de los hechos que eran objeto de veredicto, pues entonces podría darse el caso, que se trata de evitar, de una influencia externa sobre los jurados titulares, que hubiera podido producir una merma de su independencia y libertad de criterio en el ejercicio de su función decisoria sobre los hechos acerca de los cuales deben pronunciarse, que es la garantía que se pretende preservar en las normas anteriormente citadas y en su interpretación jurisprudencial, según se acaba de exponer.

SEXTO.- Ya en trances decisorios sobre la mencionada cuestión procesal, varios son los datos principales a tomar en consideración:

A) La decisión del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de acordar la presencia de los jurados suplentes en la sala de deliberación y votación, se adoptó con la finalidad específica de no tener que volver a empezar las deliberaciones en el supuesto de precisarse la intervención de alguno de los suplentes. Pero lo que resulta más relevante, a efectos decisorios, es que el Magistrado-Presidente, tras inicial vacilación, en respuesta a las protestas de las partes, autorizó la presencia de los jurados suplentes, aunque terminantemente advirtió, al menos en tres ocasiones, que su presencia era 'sin voz' y sin poder participar en la deliberación (Disco 2 Abrantes 14-avi, a partir de 06' y 18'' y 26' y 26'').

La incorporación de un jurado suplente a la deliberación obliga necesariamente a que ésta deba inciarse de nuevo, así como volverse a votar los puntos ya decididos, retrotrayéndose la deliberación al comienzo para dar así la oportunidad al hasta entonces suplente de ejercer plenamente las funciones inherentes al cargo, pudiendo con su intervención influir en el sentido del voto de los demás jurados y alterar con el suyo propio el resultado de las votaciones. De ahí que la intención de no tener que volver a empezar las deliberaciones resulte inútil, lo que no necesariamente implica la participación de los suplentes en las deliberaciones frente a la admonición de no hacerlo reiterada por el Magistrado-Presidente, pues no hay constancia alguna de que así sucediera.

B) El acta del veredicto se encuentra firmada por once personas -folio 1.085- (contrariamente a lo sucedido en el supuesto decidido en la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de noviembre de 2000 ), lo que incluye a los nueve jurados titulares y a los dos suplentes. Esta circunstacia, detectada por esta Sala, al no haber sido puesta de relieve por las partes apelantes, nuevamente no implica, en ilación clara, precisa y contundente, que los jurados suplentes participaran en la deliberación y, mucho menos, en la votación de los puntos objeto de decisión. Firmar el acta por los suplentes es consecuencia de su mera presencia en la deliberación y votación, autorizada judicialmente. Lo contrario, la ausencia de firma, podría sugerir una presencia clandestina contraria a la realidad.

Adviértase que, en sede de selección de los jurados y constitución del Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la LOTJ , 'si concurriese el número suficiente de jurados, se procederá a un sorteo sucesivo para seleccionar a los nueve jurados que formarán parte del Tribunal, y otros dos más como suplentes'. De la norma se desprende con claridad que son sólo nuevepersonas las que componen el 'Tribunal', sin perjuicio de la designación de dos suplentes para el caso de que fuera precisa su intervención. Pero esto es lo que sucede en el presente caso, en el que las decisiones se alcanzan por unanimidad o mayoría de nueve votantes, que a tenor de lo argumentado, deben ser considerados como los nueve componentes del Tribunal, esto es los designados como titulares a tal efecto, pues no hay ningún indicio que apunte a lo contrario.

C) Por otra parte se dispone en el artículo 61.1 e) de la LOTJ que en la extensión del acta se comprenderá 'un quinto apartado en el que harán constar los incidentes acaecidos durante la deliberación, evitando toda identificación que rompa el secreto de la misma, salvo la correspondiente a la negativa a votar'. Resulta insólito que tras la admonición reiterada del Magistrado- Presidente dirigida a los jurados suplentes de no intervención en la deliberación y votación del caso, no se hiciera constancia de la oportuna incidencia por el resto de jurados de haberse producido el supuesto, pues la lógica y la razón imponen la necesidad de su consignación, lo que no ocurrió.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española 'todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley', configurándolo como un derecho fundamental. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 2000 que ' este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , FJ 2, que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional'. En el caso analizado, el Tribunal del Jurado que enjuició el tema en la materia decisoria que le era propia, era el 'juez ordinario predeterminado por la ley', pues ni siquiera se ha discutido que los hechos sometidos a su enjuiciamiento quedaran fuera de su órbita competencial. El argumento del recurso, en este punto, no puede, por tanto, ser acogido, tal como ha sido razonado anteriormente.

Finalmente, tampoco puede afirmarse, con la contundencia que el caso requiere, que la presencia de los suplentes en la sala de deliberaciones y votación supusiera, en el supuesto enjuiciado, una alteración del número predeterminado de los componentes del Tribunal decisor, ni tampoco que ello, más allá de su irregularidad e ilegalidad formal, implique una lesión material o sustancial de los derechos fundamentales de los enjuiciados. Así lo viene a reconocer indirectamente, en el ámbito que le es propio, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2008 , al señalar que la cuestión ahora analizada es criticable desde el punto de vista de la pura legalidad, pero que no tiene trascendencia constitucional si no se ha causado indefensión alguna a la parte. En el caso enjuiciado nada induce a pensar que se vulneró lo que se considera núcleo esencial de la problemática analizada; esto es si los miembros del Jurado titulares votantes estuvieron mediatizados, influenciados o presionados por irregulares o ilegales conocimientos externos (más allá de lo natural y sociólogicamente habitual) o bien pudieron expresar y cumplir su función institucional con total autonomía e imparcialidad, resolviendo el supuesto en libertad y 'secundum allegata et probata' en juicio. En la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 , en un caso de una presión de personas manifestantes que se dirigieron al Tribunal del Jurado sobre la cuestión enjuiciada, hasta el punto de provocar el llanto de algún jurado, se considera que dicha presión social no acredita que en el momento de deliberar y emitir el veredicto los miembros estuvieran condicionados de forma que no pudieran decidir en libertad. Como sea que esta es la conclusión que ahora se alcanza por este Tribunal, el motivo de apelación deberá ser rechazado.

OCTAVO.- Acerca de la alegación expuesta en el recurso interpuesto por el Sr. Juan María de que las instrucciones a los miembros del Jurado se dieron por escrito y sin dar vista a las partes, tampoco puede ser atendida como motivo de apelación prosperable, pues no se alega ni se aporta prueba en contra de las manifestaciones del Ministerio Fiscal, en el sentido de que las instrucciones que se dieron en audiencia pública fueron las mismas que se entregaron por escrito, de modo que tampoco se deduce ninguna conculcación de derechos fundamentales susceptible de nulidad del veredicto.

NOVENO.- SOBRE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El motivo de apelación se esgrime por dos de las partes apelantes. Así:

A) En el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo , en su tercer motivo, se alega la 'infracción legal y constitucional' del art. 24.2 de la Constitucion Española del derecho a la presunción de inocencia. Se fundamenta el motivo en que 'el acusado desde el inicio del procedimiento declaró ante la policía y ante el juzgado de instrucción, relatando lo acontecido, y ayudando a esclarecer la verdad material, siendo esta circunstancia aceptada por el propio Tribunal del Jurado, como 'hecho probado'. En función del argumento se interesa la libre absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables.

B) En la apelación deducida por D. Juan María , también en su motivo tercero, se alega la infracción de la presunción de inocencia al resaltar que la motivación del objeto del veredicto no es otra que la de avalar la declaración del coimputado Rosendo , aunque, pese a todo, el veredicto asume que el coimputado miente. Seguidamente, se citan sentencias del Tribunal Constitucional en relación a la valoración de la declaración del coimputado, como prueba única no corroborada por otras y con contenidos exculpatorios del declarante, en las que se declara su insuficiencia para desvirtuar la inicial presunción constitucional.

La presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos lo poderes públicos y que es de aplicación inmediata ( STC 31/1981 ). Estamos por tanto ante una presunción de las denominadas iuris tantum. Esto significa que a toda persona se presume su inocencia hasta que no quede demostrada su culpabilidad. Es una presunción que por tanto admite prueba en contrario, pero lo relevante es que quien acusa es quien tiene que demostrar la culpabilidad, el acusado pues no tiene que demostrar su inocencia, ya que de ella se parte. La carga de la prueba es así de quien acusa. La presunción de inocencia se basa en dos principios claves: primero, el de la libre valoración de la prueba, que corresponde efectuar a jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE ; segundo, para desvirtuar esta presunción es preciso que se den medios de prueba válidos y lícitamente obtenidos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del acusado ( SSTC 64/1986 y 82/1988 ). En resumen, siguiendo el fundamento jurídico noveno de la STC 124/2001 : 'en definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 (F. 3) la presunción de inocencia opera... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable'. Se pueden citar también las SSTC 117/2002 , 35/2006 y 1/2010 .

Enlazado con este tema y con la supuesta infracción del derecho fundamental que se invoca, se encuentra la alegación contenida en el recurso de apelación deducido por el Sr. Juan María en la que se sostiene que la única motivación del veredicto se instala en la declaración del coimputado D. Rosendo . En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2002 se enseña que 'la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, ha consagrado la validez probatoria y enervante de la presunción de inocencia, del testimonio incriminatorio del coimputado. Es cierto que existe un debate doctrinal sobre los riesgos que conlleva, en algunos casos, la decisión de asentar la resolución condenatoria sobre este testimonio, único que goza de una doble posición procesal y constitucional.- Por un lado, como acusado, no está obligado a decir verdad ni a declararse culpable por lo que le ampara el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo. Ahora bien, cuando de sus manifestaciones se derivan imputaciones a otros coacusados, se convierte en un testigo y se le debería advertir de su obligación de decir verdad y de la posibilidad de incurrir en delito de falso testimonio. La solución adoptada en la sentencia de 17 de Octubre de 2001 de esta Sala , que consideró las imputaciones inveraces como constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa, no siempre es posible llevarla adelante en la realidad ya que el tipo penal del artículo 456 parece que está contemplando las acusaciones falsas realizadas ante funcionario judicial o administrativo que deba proceder a la averiguación de los hechos, lo que supone en definitiva que, con dicha actitud, se de lugar normalmente a un procedimiento judicial. Cosa que no sucede cuando el procedimiento ya está en marcha y ha llegado al juicio oral apoyándose total o parcialmente en el testimonio del coimputado.- Además en la mayoría de los casos la persona acusada ya figura como inmputada en la causa por razones independientes de la declaración falsa del coimputado.- En todo caso y con la postura jurisprudencial prevalente, es indiscutible que sus manifestaciones puede servir de base a una condena de los otros imputados.- La jurisprudencia, consciente de esta realidad, ha establecido determinadas cautelas para dar validez a este testimonio inculpatorio, exigiendo al Tribunal sentenciador que razone y explique suficientemente, las razones que le llevan a estimar que su postura es creible y que no está motivada por deseos de venganza, resentimiento y que no responden a pactos espurios, realizados con la finalidadad de obtener los beneficios procesales y penológicos que en algunos casos concede expresamente el Código Penal'.

Es cierto que la doctrina constitucional, seguida ya desde la STS. 153/97 de 28 de septiembre , de que el testimonio del coacusado, sino de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, si no que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano un derecho a no colaborar con propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 , 138/2002 de 22.7 , 132/2004 de 20.9 )- ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma. En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 ; 84/2010 de 18.2 ; 1290/2009 de 23.12 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).- Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. En cualquier caso, lo que deba entenderse como 'corroboración mínima' en autos del contenido de la declaración del coacusado, se relega por ambos Tribunales a lo que resulte del análisis del caso concreto enjuiciado.

Descendiendo de la doctrina general, al caso concreto, se alcanzan las siguientes conclusiones:

A) Por lo que se refiere al recurso deducido por D. Rosendo , la alegada vulneración de la presunción de inocencia se engarza con la de la calificación de su conducta como de 'complicidad en un delito de asesinato'.

Señala el artículo 29 del Código Penal que 'son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior (definitorio de la autoría), cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'. Al contestar al objeto del veredicto nº 3 el Tribunal del Jurado considera probado (8 votos desfavorables y 1 favorable) que el Sr. Rosendo era consciente de que los otros dos acusados querían quitar la vida a D. Ricardo , ayudando a que consiguieran su propósito. Se dice en la apelación que los hechos que se declaran probados por el Jurado son insuficientes para desvirtuar la inicial presunción de inocencia y conducir a una sentencia de condena en los términos en los que fue adoptada. Así, se alega que acompañar a la víctima a un lugar recóndito y apartado no implica conocimiento de que en el mismo se le va a dar muerte; el engaño acerca del motivo del desplazamiento, consistente en encontrar o recuperar unos paquetes escondidos, resulta irrelevante, y el ofrecimiento de 10.000 € por dicha colaboración puede considerarse normal, si se baraja la hipótesis de un tema de narcotráfico.

Es cierto que nos hallamos ante la prueba de unos determinados hechos de los que debe extraerse una conclusión que extravasa lo meramente fáctico para adentrarse en cuestiones de índole íntima y personal de su autor, lo que representa un 'plus' añadido de dificultad decisoria. Sin embargo, este Tribunal considera que la conclusión alcanzada en el veredicto en absoluto es absurda, ilógica o extravagante, sino razonable y razonada y en coherente ilación con los datos demostrados en el proceso 'secundum allegata et probata'. En la sentencia apelada de algún modo se completa la argumentación valorativa expuesta por el Tribunal del Jurado(fundamento 4º, que se asume íntegramente), a lo que esta Sala puede añadir que el dato de que se acompañe a la víctima, tras una insistente búsqueda y localización, a un lugar recóndito y elegido por uno de los que le dieron muerte y próximo a su residencia no puede estimarse casual o accesorio; que es muy significativo el engaño reconocido por el que se condujo a la víctima al lugar del suceso (inexistente alijo de drogas), pues es revelador de una motivación distinta a la proporcionada; el ofrecimiento de la importante suma de 10.000 € sólo se entiende en contraprestación de un 'grave riesgo' asumido; está constatada la presencia en actitud pasiva del Sr. Rosendo durante todo el tiempo que duró la brutal agresión y apuñalamiento que condujo a la muerte de D. Ricardo ; y el abandono del lugar de los hechos por los tres encausados al unísono, haciéndolo el ahora apelante en compañía del Sr. Blas .

Es por todo ello que se considera que, globalmente consideradas, existen pruebas de cargo e incriminatorias bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia alegada, desestimándose, en consecuencia, el motivo de apelación analizado.

B) En lo atinente al recurso interpuesto por D. Juan María en función de que la única motivación del veredicto consiste en la declaración de un coimputado, ya se ha expuesto la doctrina general al respecto en cuanto a su relevancia probatoria. Descendiendo al caso concreto, en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada se destaca 'la credibilidad de la declaración de Rosendo en la mayor parte de su declaración por la cantidad de detalles que ofreció, que fueron confirmados por otros medios de prueba, por la sinceridad de sus manifestaciones, por su contundencia y por la persistencia en todas las declaraciones que ha prestado a lo largo de la causa'. Con ello se da cumplimiento a una de las premisas fundamentales para dar valor probatorio a la declaración del coacusado. Es cierto que en relación al objeto primero del veredicto (encargo recibido por Juan María y Blas de persona desconocida para matar a Ricardo ), en el fundamento segundo de la sentencia de instancia se lee que 'realmente la fuente principal sobre la que el Jurado forma su convicción es la declaración del coacusado Rosendo ', aunque añade que está 'puesta en relación con otros elementos de corroboración'. Dicha 'corroboración mínima' que exige la jurisprudencia, ya no sólo acerca del encargo criminal, sino en cuanto a la participación activa y decisiva del Sr. Juan María en los hechos delictivos, se explicita en la respuesta al hecho cuarto del veredicto (colillas con ADN, tierra del lugar en las botas, cable verde similar al hallado en el domicilio del acusado) y cercanía de la vivienda de éste y el lugar del crimen.

Se enseña en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 que 'cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ). 'Mutatis mutandi', en sede de este mal llamado 'recurso de apelación' la función que se otorga a este Tribunal es la misma y la conclusión es idéntica a la alcanzada por la sentencia recurrida en este concreto punto.

En suma, la motivación que se contiene en el veredicto sobre los hechos probados que se examinan no es ilógica, irrazonable o desprovista de toda argumentación más allá de la proporcionada por el coacusado, con lo cual se ha respetado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que conduce a la desestimación del motivo de apelación examinado.

DÉCIMO.- SOBRE LA INVOCADA INDEBIDA 'INAPLICACIÓN' DE LA ATENUANTE DE 'TOXIFRENIA'AL ACUSADO D. Rosendo .

Dispone el artículo 20.2 del Código Penal que está exento de responsabilidad criminal 'el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. A su vez, señala el siguiente artículo 21.2 que es circunstancia atenuante 'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior'.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se pueden sintetizar del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica. 3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). 4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos'

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada ( SS.TS 27.9.99 y 5.5.98 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea 'ab initio', por su adicción grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ), que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo' ( STS 13/11/2008 ).

Traslandando la anterior doctrina al caso enjuiciado se llegará a la conclusión de que más allá de la propia afirmación de que el acusado 'sufría en la época de los hechos una adicción a las sustancias tóxicas, que influían en su capacidad volitiva y de obrar' expuesta en su recurso de apelación o que sedicentemente era consumidor de dos a tres gramos diarios de cocaína, ninguna prueba se ha ofrecido al respecto, con lo cual tampoco se ha demostrado la concurrencia de ninguno de los requisitos a los que antes se ha hecho alusión ni la hipotética afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado en el momento de los hechos. Adviértase, asimismo, que en el acto de la vista del presente recurso de apelación ninguna alusión se hizo por la parte recurrente a la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, sin que ello sea óbice, evidentemente, para que ello haya sido tratado, como corresponde, en la presente resolución. Por último, constatar que los miembros del Jurado votaron por unanimidad que Rosendo , 'en el momento que ocurrieron los hechos no tenía sus facultades intelectivas y volitivas mermadas o ligeramente mermedas', dando respuesta motivada al punto 8º del objeto del veredicto.

El motivo de apelación debe, pues, ser desestimado.

UNDÉCIMO.- SOBRE LA AGRAVANTE DE ALEVOSÍA

En los recursos interpuestos por D. Juan María y por D. Blas se niega, en ambos casos, la concurrencia de la agravante de alevosía ( artículo 22.1 del Código Penal ), cualificadora del delito de asesinato ( artículo 139.1 del C.P .), para reconducirla, en su caso, a la agravante genérica de abuso de superioridad ( artículo 22.2 del C.P .), con el objetivo de tipificar el delito como homicidio.

El punto 5º del objeto del veredicto tenía el siguiente contenido: 'Los acusados Juan María y Blas realizaron los hechos anteriores aprovechando su superioridad numérica, el hecho de que portaban un objeto romo, una pistola de fogueo y un objeto cortopunzante y que se encontraban en un lugar aislado de difícil acceso. Por ello Ricardo no tuvo posibilidadde defenderse de forma mínimamente eficaz'. En la votación de los miembros del Jurado la proposición para el caso del Sr. Juan María obtuvo nueve votos desfavorables y para el del Sr. Blas 7 votos desfavorables y 2 favorables. En la motivación del veredicto se dice: 'Entendemos que Ricardo no tuvo la posibilidad de defenderse por la superioridad numérica de sus atacantes y por los objetos que portaban como ha quedado acreditado en el punto 4'. En la sentencia dictada por el Magistrado-Ponente se estima concurrente la acción alevosa 'por la superioridad numérica de los atacantes, la utilización de los instrumentos y lo apartado y aislado del paraje donde hicieron conducir a la víctima para matarlo'. A tener en cuenta que el Tribunal del Jurado estimó probado que el escenario del crimen era un lugar boscoso y recóndito al evaluar y votar otros puntos esenciales del veredicto.

Dispone el artículo 22.1 CP que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, se exige, según refiere invariablemente la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -vid SS.TS 155/2005 de 15.2 y 357/2005 de 22.3 - los siguientes requisitos: a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas; b) en segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; c) en tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo; d) y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión. Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS 1866/2002, de 7 noviembre ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa ( STS. 86/2004 de 28.1 y 363/2004 de 17.3 ), como se señala en la STS. 1890/2001 de 19.10 , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 )

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, el Tribunal Supremo (por ejemplo S. 49/2004 de 22.1 ), viene distinguiendo: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

En la conducta que se enjuicia en sede de apelación, sin variación de los hechos que el Tribunal del Jurado declaró probados, aunque contextualizándolos y examinándolos global y conjuntamente a los efectos de la aplicación de la agravante que se examina, se llega a la conclusión de que existió alevosía en sus modalidades, al menos, de 'proditoria' y 'sorpresiva'. Se entiende que la víctima fue conducida a un lugar boscoso, recóndito y apartado mediante engaño a fin de propiciar el ataque mortal en lugar carente de todo posible auxilio. Asimismo se considera que el acometimiento se produjo de forma súbita y sin dar posibilidad a prepararse contra él y procurarse algún medio de defensa. Veáse, en particular, como en el informe forense de la autopsia del cádaver se refieren señales de estrangulación a lazo desde la parte posterior del cuerpo aunque no murió por esta causa, lo que debe interpretarse como una maniobra de sujeción de la víctima para impedir su defensa, siendo así que un cable verde recuperado en el lugar de los hechos concidía plenamente con las muestras intervenidas en el domicilio del Sr. Juan María , según los informes de los especialistas de química de la policía científica obrantes en autos y ratificados judicialmente. Por último, el abastecimiento previo de los instrumentos utilizados en la acción criminal y la reiteración y forma en que fueron usados, desvela que en el ánimo de los autores se encontraba la finalidad de impedir cualquier reacción defensiva, de la que no existe atisbo alguno de que se hubiera producido. Todo ello sobrepasa el abuso de superioridad y se instala definitivamente en la alevosía correctamente aplicada.

Los motivos del recurso analizados deben, pues, ser también rechazados.

DUODÉCIMO.- SOBRE LA AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO

La concurrencia de dicha circunstancia agravante específica viene negada en los recursos de apelación interpuestos por D. Juan María y D. Blas . En el primero se argumenta que el hecho enjuiciado se trata de una muerte por traumatismo craneoencefálico y que 'tal y como se desarrolló la prueba médico forense quedó acreditado que el fallecido perdió el conocimiento de forma inmediata y que incluso pudo ser tras el primer golpe, con lo cual 'dicha conclusión hace inaccesible la aplicación de la agravante específica'. Por su parte en el recurso de apelación deducido por el Sr. Blas se alega que según los términos del veredicto del jurado 'las lesiones iban encaminadas a conseguir algún tipo de información (de la víctima), según correos que envía Africa a la Guardia Civil'. Por tanto, se razona que 'si las lesiones no quedan referidas a un animus necandi, no pueden constituir la agravante de ensañamiento que va indisolublemente unido a dicho elemento subjetivo'.

En el punto sexto del objeto del veredicto se sometió a la consideración de los jurados la siguiente cuestión: 'Los acusados antes de causar la muerte de Ricardo le propinaron los golpes descritos de forma cruel e innecesaria, para causarle un mayor dolor y sufrimiento antes de acabar con su vida como era su intención'. El veredicto del Jurado fue el que sigue: 'Los miembros del jurado hemos votado:

Para Juan María por unanimidad (9 votos desfavorables)

Para Blas con (7 votos desfavorables y 2 favorables)

Entendemos que los acusados le propinaron la paliza de forma cruel e innecesaria para causarle un mayor dolor y sufrimiento antes de acabar con su vida.

-Al poseer un arma blanca podrían haber evitado las múltiples lesiones con carácter violento que se han encontrado en la víctima.

-El jurado piensa que las lesiones iban encaminadas para conseguir algún tipo de información, según correos que envía Africa a la Guardia Civil (Páginas 1.528, 1.529).

-Fotografías de la víctima hechas por el forense donde se aprecian las lesiones provocadas por la paliza'.

De nuevo cabe acudir a la fecunda y extensa doctrina que la sentencia del Tribunal Supremo 13 de noviembre de 2008 incorpora. En la misma se lee: 'Respecto a la estimación de la agravante de ensañamiento, el art. 139.3 CP . se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido', y que, por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS. 1553/2003 de 19.11 ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso ( STS. 20.12.2001 ). También precisa la S. 2.1.2002 que, en efecto, en el ensañamiento los actos no han de estar dirigidos de modo directo a la consumación del delito -en el caso que se examina (en la sentencia referida) los forenses determinaron que ninguno de los golpes era mortal de necesidad, pero el conjunto de todos ellos le causaron la muerte, sin poder determinar una secuencia sino al aumento deliberado del sufrimiento (SSTS. 331/205 de 20.4, 617/2006 de 7.6 ). Se observa que falta la referencia al elemento subjetivo, la finalidad de aumentar el dolor de la víctima, entendiendo el termino 'deliberadamente' como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión 'inhumanamente' como comportamiento cruel, impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26.12 , 1176/2003 de 12.9 ). Ni en la relación fáctica ni en la fundamentación jurídica -como complemento de aquella- se incorpora expresamente la intención de hacer sufrir a la víctima innecesariamente, por lo que la reiteración en los golpes -se dice- ha de entenderse como exponente del deseo de acabar con la vida de la víctima y no de aumentar su sufrimiento. En este caso (el enjuiciado por el TS) - como recuerda la STS. 1232/2006 de 5.12 -, la cantidad de golpes forman su todo dentro de lo que, por su propia naturaleza y circunstancias debe ser considerado como una agresión desenfrenada en la que el autor acomete a su víctima, de forma desaforada e incontinente hasta que consigue, su único propósito, que no es otro que el de causarle la muerte.

En el caso que ahora nos ocupa, como se ha anticipado, sí que existe una declaración expresa en el veredicto y en la sentencia apelada en el sentido de que se entiende que los acusados propinaron a la víctima la paliza de forma cruel e innecesaria para causarle un mayor dolor o sufrimiento antes de acabar con su vida, lo que se recoge y asume en el fundamento de derecho tercero 'in fine' de la sentencia apelada, cuando, sin mayor argumentación, concluye que 'la naturaleza y cantidad de las lesiones producidas sólo se explican desde la perspectiva del ensañamiento', añadiendo que 'al efecto es ilustrativo el contenido de la conversación telefónica que Blas mantuvo con Natividad en la que se pone de manifiesto todo el salvajismo del ataque a la víctima que, a la postre, le ocasionó la muerte por herida de arma blanca'.

Ya en trances de la valoración jurídica de la aplicación de la agravante específica de ensañamiento, este Tribunal alcanza las siguientes conclusiones:

1ª) Son datos que avalan la posible concurrencia de la circunstancia agravante de ensañamiento en la muerte de D. Ricardo :

A) La multiplicidad de las heridas infligidas por los autores del hecho a la víctima. Se trata de una circunstancia irrebatible, constatada por innumerables medios de prueba de los que se da cuenta y se valoran en el veredicto y que -además- no ha sido cuestionada por ninguna de las partes en el proceso. Reiterar la justificación ofrecida para la prueba de este concreto hecho, resulta innecesaria, pues nunca se ha puesto en duda su certeza

B) El contenido de la conversación telefónica que Blas mantuvo con Natividad en la que se pone de manifiesto todo el salvajismo del ataque a la víctima que, a la postre, le ocasionó la muerte por herida de arma blanca. Esta afirmación instrumental fue introducida por el Magistrado-Presidente al evaluar la concurrencia del ensañamiento en el caso de autos. No cabe duda de que los miembros del jurado, en punto a decidir el ordinal 4º del objeto del veredicto relativo a la autoría de los hechos y a la clara intención de matar de sus autores, con repetición y reiteración de golpes en la cabeza, en el torax y en el abdomen y uso de arma blanca, votaron por unanimidad la intervención del Sr. Juan María y la de Blas (7 votos desfavorables y 2 desfavorables), constatando como uno más de los elementos de su convicción de la autoría del Sr. Blas y de su forma de ejecución (no específicamente del ensañamiento), que, a propósito de las conversaciones telefónicas entre Blas y Natividad , 'también existe otra conversación (Página 3117) en la cual habla de que ha matado a un perro, le ha partido los brazos, arracándole los dientes y diciendo que lo había puesto guapo, que en sentido figurado creemos que se refiere a la victima ya que en la conversación 27 (página 3125) dice que los perros están mirando el teléfono, consecuentemente identificando a los perros con personas'.

2ª) No son coadyuvantes para la apreciación de la agravante de ensañamiento, sin embargo, los siguientes elementos:

A) El aprovisionamiento previo por los autores de un arma blanca, con lo que, según el veredicto, podrían haber evitado las múltiples lesiones con carácter violento que se han encontrado en la víctima. El dato es únicamente revelador del 'animus necandi', pero no implica que todos los golpes recibidos durante el 'iter' criminal no tuvieran otra intención distinta que la de acabar con la vida de D. Ricardo , pues se deriva de un hecho aislado una consecuencia agravatoria que no encaja dentro de la razonabilidad y lógica que exige la aplicación de la consecuencia jurídica que se pretende extraer.

B) La motivación del Jurado de que 'piensa'que 'las lesiones iban encaminadas para conseguir algún tipo de información, según correos que envía Africa a la Guardia Civil (Páginas 1.258, 1.259)', no deja de ser una simple creencia subjetiva de sus miembros, como se deriva de sus propios términos aunque se remita a dos folios de la causa, sin que pueda elevarse a la categoría de hecho probado, como de 'facto', no se hace en el sentencia apelada.

C) No se ha procurado acreditación alguna, para su constancia en autos, acerca de la secuencia temporal de las sucesivas y múltiples agresiones, siendo así que pudiera resultar crucial a los efectos del ensañamiento, especialmente en su vertiente subjetiva de aumentar 'deliberada e inhumanamente' el dolor del ofendido. La hipótesis barajada de que la víctima perdiera la consciencia al primer golpe en la cabeza o que la herida por arma blanca ocurriera encontrándose la misma en bipedestación, son datos de cronología incierta, cuando de superarse la incertidumbre se podría concluir con mayor proximidad a los hechos la verdadera intención de los autores del crimen en cada episodio temporal.

La etiología de las lesiones en cara, cabeza, tórax y abdomen padecidas por el Sr. Ricardo son indicativas de un claro e inicial ánimo de matar y de la persistencia en el 'animus necandi' durante el 'iter criminis', pero no pueden convertirse, asimismo, en ensañamiento sin que concurran los requisitos jurisprudenciales de los que se acaba de dejar constancia y, en especial, del dolo específico que la agravación requiere. El deficit acreditativo debe pesar sobre la parte a quien corresponde la carga de la prueba, que, en la materia examinada, obviamiente, no puede ser otra que la que mantiene la acusación y la concurrencia de la agravante.

Para concluir sobre el tema de la agravante específica de ensañamiento y su exclusión en la presente resolución, con estimación parcial de los recursos de apelación deducidos en este sentido, habrá que indicar que ello no obedece principalmente a la aplicación del principio general del Derecho penal del 'in dubio pro reo', pues la fijación de hechos, con resolución de posibles dudas, viene expuesta y justificada de antemano por la votación del veredicto de los jurados. El 'in dubio pro reo' no puede ser aplicado en esta alzada, pues no tiene ninguna funcionalidad operativa en este ámbito probatorio. Lo que sí se tiene en consideración por esta Sala es que la justificación o motivación del Jurado, aún complementada por la sentencia del Magistrado-Presidente, resulta manifiestamente inhábil, insuficiente e inepta para extraer de ella la consecuencia jurídica que se estudia; esto es la presencia del dolo específico de aumentar 'deliberada e inhumanamente' el dolor del ofendido, más allá del propósito comprobado de acabar con la vida de la víctima de forma alevosa, siendo en este aspecto de valoración crítica en el que la hipotética duda debe resolverse en función del principio de presunción de inocencia, cuyo ámbito de aplicación ya ha sido precedentemente definido.

Es por todo ello que se eliminará la concurrencia de la agravante de ensañamiento, con las consecuencias penológicas que a continuación se estudian.

DECIMOTERCERO.- SOBRE LA CALIFICACIÓN TÍPICA DE LOS HECHOS Y LA PENA A IMPONERA SUS AUTORES.

Son disposiciones básicas del Código Penal vigente las siguientes:

- Artículo 138

El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

- Artículo 139

Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ªCon alevosía.

2.ªPor precio, recompensa o promesa.

3.ªCon ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

- Artículo 140

Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años.

De todo lo anteriormente razonado se concluye que en la muerte de D. Ricardo concurrió la agravante de alevosía, lo que descarta la calificación de homicidio, como se pretendía subsidiariamente por los recurrentes, para ser considerada definitivamente como asesinato. Ahora bien, la exclusión de la agravante de ensañamiento decidida en la presente resolución, hace inaplicable el artículo 140 anteriormente transcrito que parte de la concurrencia de más de una de las agravantes específicas. Así pues, la pena básica a imponer es la de prisión de quince a veinte años prevista en el artículo 139 e inferior a la de veintitrés años impuesta a los autores en la sentencia apelada.

Para individualizar la pena y para el caso de los autores materiales del hecho, los condenados Sres. Juan María y Blas , son de aplicación las siguientes normas:

1ª.- Artículo 61: 'Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada'.

2ª.- Artículo 66: ' 1.En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: ... 6.ªCuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Queda claro en el caso enjuiciado que la alevosía es cualificadora del asesinato con la consecuencia penológica que ello comporta y que, por tanto, en el actuar de los acusados no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, una vez descartado el ensañamiento. Ello permite al tribunal recorrer en toda su extensión la pena de prisión de quince a veinte años en tanto en cuanto se considere adecuada, no de forma arbitraria, sino motivada y ajustada a 'las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Resulta extraordinariamente díficil en trances de determinar la penometría 'adecuada', volver a considerar circunstancias personales o de gravedad del delito que en buena parte no son desmembrables de la calificación técnica del crimen. En la sentencia de instancia, como se ha repetido se impone a Juan María y a Blas la pena de 23 años de prisión a cada uno, señalándose al respecto de su medida que 'ésta es la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y es proporcionada a la gravedad del delito cometido y a las circunstancias en que se ha materializado'.

Es cierto que el razonamiento resulta insuficiente, pues al determinar la medida de la pena no se hace sino reproducir los parámetros legales que son premisa de la conclusión, con lo cual, en frase estereotipada, 'se hace supuesto de la cuestión'. La circunstancia de que esta Sala haya descartado la aplicación del artículo 140 del Código Penal , con reducción automática y legal de pena de prisión a imponer, no es óbice para que no deba motivar su exacta medición dentro del recorrido de quince a veinte años que le otorga la norma, aunque necesariamente sea de forma sintética. Pues bien, acerca de la mayor o menor gravedad del hecho cometido, la cuestión no merece comentarios, pues el delito de asesinato es el que merece mayor reproche, tanto sociológicamente como penalmente. Sí se tendrá en cuenta, para la medida de la pena, aunque ya se haya previamente considerado, que la orden de matar fue por encargo de tercera persona; que los ahora condenados buscaron la colaboración ajena para la localización de la víctima, lo que se entiende como desconocimiento de su cabal identidad y ausencia de otra motivación que no fuera la propia de la frialdad del encargo; la forma de la materialización de los hechos alevosos, que aunque jurídicamente no constituyan ensañamiento, pueden ser objeto de consideración a la hora de individualizar la pena 'adecuada' a los hechos enjuiciados, dentro de los márgenes que la norma otorga al órgano jurisdiccional.

Es por todo ello que la Sala decide, por los argumentos que preceden y con revocación parcial de la sentencia apelada, imponer a D. Juan María y a D. Blas la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo las accesorias durante el tiempo de la condena y la responsabilidad civil declarada.

DECIMOCUARTO.- SOBRE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DEL COMPLICE SR. Rosendo .

También a este respecto procede constatar la normativa aplicable.

- Artículo 63: 'A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito'.

- Artículo 65: ' 1.Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. 2.Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito'.

Ya se ha tenido oportunidad de decidir que D. Rosendo colaboró en los hechos criminales conociendo la intención de matar de los co-acusados y participando en su forma alevosa de ejecución, al menos en la llamada alevosía proditoria. De este modo se comprende que dicho acusado debe ser considerado cómplice de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal . Sobre la pena básica de 15 a 20 años prevista para los autores, habrá que descender dos grados; uno por su participación criminal como cómplice y otro por la aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión que viene apreciada en la sentencia apelada ( artículo 66.1-2ª del C.P .).

Utilizando las reglas de determinación de la pena contenidas en el artículo 70 del C.P ., se concluye que, descendiendo en dos grados la pena de prisión prevista para los autores del delito de asesinato, se obtiene el resultado de que al Sr. Rosendo le corresponde una pena que oscila entre los tres años y nueve meses y los siete años y seis meses (menos un día)

Tomando en consideración que la sentencia de instancia parte de la calificación de los hechos de un asesinato agravado del artículo 140 (lo que ha sido descartado), pero también teniendo en cuenta que la colaboración del referido acusado fue intensa al aceptar el encargo de identificar definitivamente a la víctima, localizarla y trasladarla al lugar del crimen conociendo el propósito de los autores materiales, esta Sala considera que la pena 'adecuada' a imponer es la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión que se encuentra dentro de los márgenes anterioremente señalados y que se adopta por las consideraciones que se acaban de exponer y las que anteceden.

Con ello se cumplen las exigencias generales de motivación de la individualización de las penas impuestas y, en particular la prevista en el artículo 72 del Código penal , con lo cual resulta inútil y estéril el examen de los motivos de apelación deducidos sobre este particular aspecto, que resultan colmados en la presente resolución.

DECIMOQUINTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciaciamiento Civil no se hará especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

SE ESTIMAN en partelos recursos de apelación interpuestos por las respectivas respresentaciones procesales en nombre y representación de D. Juan María , D. Blas y D. Rosendo , contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente en proceso seguido ante el Tribunal del Jurado, la cual se REVOCA parcialmente y en los únicos sentidos siguientes:

A) SE CONDENAa D. Juan María y D. Blas , como autores responsables de un delitos de asesinato del artículo 139 del Código Penal ya definido y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN.

B) SE CONDENAa D. Rosendo como cómplice del delito de asesinato anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Se mantienen las penas accesorias acordadas en la sentencia combatida durante el tiempo de la condena ahora impuesta, así como la responsabilidad civil definida en dicha resolución.

No ha lugar a especial pronunciamiento de condena sobre costas.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a los Procuradores de las partes, a los acusados, informándose de que contra la misma cabe interponer recurso de Casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede interponerse ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada, por los motivos expresados en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por ésta, la presente nuestra sentencia, nos pronunciamos y firmamos.