Sentencia Penal Nº 2/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2013 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de Marzo de 2015.

Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 3/2013 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 1/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº3 de Puerto del Rosario, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo nº 1/2012 se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012 , actuando como Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno al acusado Iván como responsable de los delito que se dirán, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas.

- como autor de un delito de delito de asesinato con la concurrencia de las circunstancias agravantes específicas de alevosía y ensañamiento, en concurso con el de allanamiento de morada, a la pena de 24 AÑOS DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- como autor de un delito de violación, ya definido, en concurso ideal con el de allanamiento de morada, la pena de 14 AÑOS DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- como autor de un delito de robo con violencia, la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

- como autor de hurto de uso de vehículo a motor, la pena de MULTA DE 11 MESES, a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- como autor de una falta continuada de estafa en tentativa, la pena de MULTA DE 1 MES Y 16 DÍAS a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Elsa y a Silvio , padres de la fallecida, en la cantidad de 120.000 euros a cada uno y a Salome , hermana de la misma, en la cantidad de 60.000 euros, con aplicación en su caso de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Termínese la pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le impongo, le abono todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente, junto con el acta del veredicto.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificado y del acta del veredicto al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Puerto del Rosario instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 1/2011 por presunto delitos de asesinato, allanamiento de morada, agresión sexual, robo con violencia, hurto de uso de vehículo a motor y falta continuada de estafa, y junto con la adopción de otras medidas, se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto a la Sección Sexta de dicho Tribunal y registrado el Rollo 1/2012 se dicto sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012 cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

Los Sres. miembros del Jurado han estimado probados los siguientes hechos:

PRIMERO: El acusado Iván , nacido en Marruecos el NUM000 de 1971, con residencia en la localidad de La Lajita, en la isla de Fuerteventura, tenía su domicilio a escasos metros del de Doña Emilia , natural de Brasil, nacida el NUM001 de 1990, que vivía en el NUM002 piso del edificio señalado con el número NUM003 de la CALLE000 .

La cercanía de su domicilio y el tiempo que llevaban ambos residiendo en la misma zona, permitieron al acusado conocer perfectamente las rutinas de Emilia , sus horarios de llegada, así como la identificación de su vehículo. Entre la media noche del domingo 25 de abril de 2010 y las primeras horas de la madrugada del lunes 26, el acusado se introdujo en el domicilio de la joven Emilia sin que conste fehacientemente el modo en que lo hizo. Cuando el acusado entró en la vivienda de Emilia , lo hizo con el ánimo de agredirla sexualmente para satisfacer así sus más bajos instintos sexuales y con la intención de matarla.

SEGUNDO: Una vez en el interior de la vivienda, esperó escondido la llegada de la víctima, situándose en un lugar que le permitiera atacarla por sorpresa y que limitara al máximo las posibilidades de que esta huyera o se defendiera. El acusado oyó llegar el coche de Emilia . Percibió perfectamente los ruidos de la apertura de la puerta del portal y sus pasos en las escaleras. Cuando la víctima abrió la puerta de su vivienda, le dio tiempo a quitar la llave de la cerradura, a pasar al interior e incluso a cerrar la puerta. Cuando Emilia se aproximó al cuarto de baño, el acusado la acometió violentamente por su espalda, aprisionándole el cuello con su antebrazo izquierdo, mientras le taponaba la boca con su mano derecha para evitar que gritase. Mientras intentaba reducir a su víctima, esta solo consiguió causarle una pequeña herida al morderle en su dedo pulgar de la mano derecha, sin que se aprecie ninguna otra marca o herida en el cuerpo del acusado. Mermada la capacidad de reacción de Emilia por la presión que el acusado ejercía sobre el cuello de aquella, logró tirarla al suelo violentamente y arrastrarla hacia el cercano dormitorio.

TERCERO: Antes de que Emilia se pudiera recuperar de su aturdimiento, el acusado, con el claro propósito de acabar con su vida, cogió unas mancuernas o pesas de gimnasio que la víctima tenía en su habitación y la golpeó en su cabeza con extrema violencia, produciéndole heridas contusas de grandes dimensiones que, a pesar de su gravedad, no fueron inmediatamente mortales. Bien fuera por la violenta caída al suelo, bien por el golpe con las pesas, la víctima sufrió el arrancamiento de raíz de una pieza dental.

Estando Emilia en el suelo, totalmente desvalida e indefensa, el acusado abandonó la habitación para dirigirse a la cocina y apoderarse de un cuchillo. Tras volver al lugar en el que había dejado a su víctima, le asestó numerosas puñaladas en el cuello, en la cara y en el tórax. A pesar de lo cual, continuaba con vida. Además de las referidas cuchilladas, el acusado también agredió a Emilia con una tijera u otro objeto punzante similar, produciéndole heridas en la cara. El acusado, con el ánimo de asegurar aún más su propósito, se hizo con un cuchillo de mayores dimensiones que le clavó a Emilia en el pecho, penetrando su hoja en la cavidad torácica, llegando hasta el mediastino posterior y perforando la pared del estómago.

CUARTO: El acusado, consciente que todavía Emilia se hallaba con vida, y con la intención de satisfacer sus reprobables deseos sexuales, la penetró analmente tras untar su miembro con una crema cosmética que encontró en la habitación, llegando a eyacular en su interior. Esos momentos, en que Emilia se encuentra en el suelo del dormitorio, entre la cama y la cómoda, sin capacidad alguna de reacción, son aprovechados por el acusado para asegurar la ejecución de su propósito sexual. Posteriormente, el acusado subió a Emilia a la cama del dormitorio, colocándola en posición de cúbito prono. Tras volver a utilizar la misma crema cosmética, volvió a penetrar analmente a la víctima llegando de nuevo a eyacular en su interior.

Seguidamente el acusado, al percatarse de que Emilia seguía con vida, le dio la vuelta colocándola de cúbito supino, taponándole la boca y la nariz con una almohada o con una toalla, falleciendo la víctima. Sin embargo, al creerla todavía con vida, el acusado propinó un último golpe en la región temporal izquierda con las pesas de gimnasio usadas anteriormente.

QUINTO: Como consecuencia de la brutal agresión, Emilia sufrió las siguientes heridas:

1) Herida contusa situada en la región interparietal (vértex craneal) de 4 cm de longitud, compatible con ser producida por un mecanismo contuso.

2) Herida contusa en región inter-parieto occipital, con una longitud de 8,5 cm, dispuesta longitudinalmente a largo del eje longitudinal del cuerpo, compatible con un traumatismo contuso.

3) Herida situada en la región medio frontal, con forma de boomerang, en ángulo obtuso de 3,5 cm.

4) Herida de 3 cm de longitud, situada en el extremo externo de la ceja derecha y, que a simple vista, compatible con una arma cortopunzante de tipo monocortante, así como compatible con una herida contusa, aunque carece de menos probabilidades ya que los bordes eran nítidos y limpios.

5) Herida anfractuosa situada en el dorso de la nariz hacia hemilado derecho, con importante separación de bordes a través de los cuales puede apreciarse los huesos propios de la nariz, que presentan una fractura conminuta y desplazada, compatible con haber sido producida con un arma incisa. Esta herida esta circundada por un importante hematoma, compatible con un fenómeno contusivo, pudiendo haber sido producida por dos o más golpes, teniendo la herida un brazo superior de 3 cm y otro inferior de 2 cm.

6) Herida situada en región frontal izquierda, con posibilidad de tratarse de dos heridas superpuestas. Una de ellas, se corresponde con un traumatismo tangencial con dirección hacia región parietal.

7) Herida incisa en región infraciliar izquierda que ocupa todo el tercio externo de dicha zona, con una longitud de 3 cm. Interesa en profundidad a tejidos subyacentes, y al globo ocular izquierdo en forma de una intensa infiltración hemática de la conjuntiva bulbar. Existencia de un importante hematoma en todo el párpado superior, que puede corresponder también a los diferentes traumatismos faciales y craneales.

8) Herida incisocontusa sobre región malar izquierda con amplia separación de bordes. El extremo inferior presenta importante infiltración y contusión. Presenta una longitud de 4,5 cm, pudiendo corresponder con un objeto contundente con arista cortante.

9) Hematoma periorbitario izquierdo que se extiende hasta el dorso izquierdo nasal e intensa hemorragia en conjuntiva bulbar, probablemente secundarios a varias de las lesiones faciales.

10) Herida incisa preauricular izquierda de 2 cm de longitud, que secciona en profundidad la aponeurosis subyacente, interesando a músculo temporal, pudiendo corresponder con un mecanismo de estallido, sin que el fondo de la herida se corresponde totalmente con una herida cortopunzante.

11) Herida situada inmediatamente por delante de la anteriormente descrita, teniendo un trayecto de comunicación con la misma, de escasas dimensiones con las características de una herida punzante o corto punzante, compatible también con un mecanismo de estallido.

12) Herida corto-punzantes en mejilla izquierda, de escasas dimensiones, pudiendo haber sido provocadas con la punta de un objeto punzante (punta de un cuchillo).

13) Herida corto-punzantes en mejilla izquierda, de escasas dimensiones, pudiendo haber sido provocadas con la punta de un objeto punzante (punta de un cuchillo).

14) Herida incisa de 1,5 cm con características de corresponder a un arma corto punzante de tipo monocortante, situada en el tercio anterior de la zona submandibular izquierda, con trayecto de una longitud de 3 cm, compatible con haber sido producida con un arma corto punzante monocortante.

15) Traumatismo oral con arrancamiento de la pieza dentaria, incisivo central superior izquierdo, con escasa contusión labial, no proporcional al resultado lesivo. Orofaringe y orificios nasales totalmente inundados de sangre.

16) Traumatismo en mentón con evidentes hematomas, que se corresponden con una importante contusión y dos hematomas independientes, uno en la zona submentoniana y otro en el extremo distal de la rama mandibular.

17) Herida por arma blanca que comienza en la región submandibular derecha, de tipo cortante, de 6 cm de longitud, y termina en el borde izquierdo del cartílago tiroides, afectando exclusivamente a planos dérmicos.

18) Herida por arma blanca de tipo cortante que se extiende desde la cara antero - lateral derecha del cuello y termina inmediatamente después el borde izquierdo del cartílago tiroides, dispuesta transversalmente al eje del cuello, que afecta solo a planos epidérmicos.

19) Herida por arma blanca de tipo corto punzante y localizada en la región medial de la zona infratiroidea de una longitud de 1,5 cm.

20) Tres heridas por arma blanca, las cuales están agrupadas en un escaso territorio de la zona medial infratiroidea, compatibles con haber sido producidas con un objeto corto-punzante del tipo monocortante, muy probablemente, acompañadas de afectación de estructuras subyacentes (paquetes vasculares).

21) Herida por arma blanca situada en el lado derecho de la base anterior del cuello, de mínimas dimensiones, compatible con haber sido producida con un arma corto punzante de tipo monocortante.

22) Herida por arma blanca cortopunzante monocortante de 1,5 cm de longitud localizada en el hueco supraclavicular izquierdo con una profundidad aproximada de 2 cm.

23) Múltiples heridas totalmente superficiales, punzantes, en un número de 14 y localizadas en el cuadrante superior e interno, de la región pectoral izquierda, que sólo afectan a planos cutáneos.

24 ) Herida por arma blanca de tipo corto punzante, monocortante, de longitud 1,5 cm y situada en el cuadrante superior e interno de la zona pectoral izquierda, que penetra en la cavidad torácica, en una profundidad al menos de 9,5 cm.

25) Herida por arma blanca de tipo corto-punzante monocortante de 1,5 cm de longitud, situada en contigüidad y en un plano inferior a la anterior, que penetra también en la cavidad torácica, al menos 7,5 cm.

26) Herida por arma blanca cortopunzante monocortante, de 1,5 cm de longitud, escasa profundidad.

27) Herida por arma blanca corto punzante monocortante, de 1,5 cm de longitud situada en la línea media anterior axilar izquierda, de escasa profundidad.

28) V hematomas localizados en la unión del tercio medio e inferior del borde externo del antebrazo derecho que son compatibles de corresponder a improntas de los dedos del agresor y por tanto compatibles con una sujeción por parte del mismo.

29) Cuatro hematomas de escasas dimensiones situados en el dorso de la mano derecha, totalmente inespecíficos.

30) Herida por arma blanca, presentado característica en colgajo, situada en la cara interna de la falange proximal del segundo dedo de la mano derecha.

31) Herida por arma blanca cortopunzante en la cara palmar del segundo dedo de la mano derecha.

32) Masivo punteado equimótico facial, totalmente sugestivo y compatible con un mecanismo asfíctico.

SEXTO: El acusado, con el propósito de hacerse con cuanto de valor hallase en el domicilio de Emilia , se apoderó de:

- una tarjeta de crédito,

- un monedero con 25 euros,

- un móvil marca Samsung de la compañía Vodafone,

- un cargador de móvil,

- un neceser plateado,

- una caja de plástico que contenía en su interior varias monedas,

- un llavero con dos llaves,

- accesorios de cosmética y bisutería,

- un desodorante,

- un paquete de pañuelos de papel,

- medicinas,

- una nómina de trabajo,

- un extracto bancario,

- una bolsa de plástico conteniendo un pantalón vaquero femenino,

- un pantalón corto y

- un sujetador.

SÉPTIMO: El acusado, antes de abandonar la vivienda, se duchó y se vistió con una sudadera amarilla y unos vaqueros de Emilia , de los que asimismo se apodera, y haciéndose con las llaves de la vivienda y las del vehículo de la propia Emilia , marcar Renault Clio, matrícula SI-....-I , con intención de utilizarlo temporalmente, y en poder de todos los bienes que había aprehendido, además de una bolsa donde introdujo la ropa manchada que inicialmente portaba y del cuchillo, se desplazó con el citado vehículo hasta un contenedor de basura que lugar conocido como 'Las Casas de Gran Manzana', donde arrojó la bolsa conteniendo en su interior su ropa manchada y el cuchillo, dirigiéndose a un descampado próximo al Colegio Público La Lajita de Morro Jable, donde arroja, con la excepción del dinero y la tarjeta de crédito, el resto de los objetos aprehendidos y hallados en ese lugar el día 27 de abril de 2010 sobre las 10.45 horas por agentes del Equipo de Investigación de la Guardia Civil de Morro Jable.

OCTAVO: Seguidamente el acusado, vuelve en el mismo vehículo a la vivienda, a la que accede, esta vez con las llaves de Emilia , y de nuevo en su interior trata de borrar del suelo con una fregona y toallas los restos de sangre, abandonando posteriormente la vivienda.

NOVENO: Por último, el acusado, con el propósito de obtener una beneficio económico, se dirigió hasta un cajero automático de La Lajita de la entidad bancaria Caja de Ahorros de Canarias, muy próxima a la vivienda de Emilia , y sirviéndose de la tarjeta de crédito perteneciente a la víctima, tipo 4B MC, con número NUM004 , intentó a las 2,28 horas del mismo 26 de abril, dos reintegros por valor de 150 euros que fueron denegados por PIN erróneo, habiendo de nuevo el acusado intentado ese mismo día, ya en horas de mañana, a las 11,15 horas volver a sacar dinero, esta vez, de un cajero de la entidad bancaria Banco Popular, pretendiendo hasta en tres ocasiones sacar 90 euros, pero no pudo conseguirlo por la misma razón, esto es, por introducción de PIN erróneo.

DÉCIMO: La acción asfíctica, junto al cuadro de shock hipovulémico y el traumatismo craneoencefálico, determinaron la muerte de Emilia

UNDÉCIMO: Cuando el acusado asestó numerosas puñaladas a Emilia en el cuello, cara y tórax, lo hizo con el ánimo de aumentar su terrible padecimiento, queriendo no solo matar a Emilia , sino también que sufriera, siendo innecesarias algunas de las puñaladas inferidas para causar su muerte, suponiendo para la misma un padecimiento extraordinario.

DUODÉCIMO: Cuando el acusado le dio la vuelta a Emilia colocándola de cúbito supino, aprovechó la nula capacidad de la víctima para defenderse, asegurando causarle la muerte, taponándole la boca y la nariz con una almohada o con una toalla, falleciendo la víctima.

DECIMOPRIMERO: Los Sres. miembros del Jurado, no han considerado probado que el acusado conociera los períodos en que vivía sola y aquellos otros en que acogía a su padre, ni tampoco que entrara en la vivienda de Emilia con la intención de robar.

DECIMOSEGUNDO: Igualmente, la siguiente proposición de la defensa la han estimado no probada: El acusado entró por la terraza con la única intención de robar algo de dinero o piezas de valor y mientras registraba en busca de dinero, aproximadamente a los diez minutos, Emilia entró y al sorprenderlo en la casa, empezó a gritar y a insultarle, por eso él le puso la mano en la boca para que se callara, ella se defendió mordiéndole un dedo, en el forcejeo ambos cayeron y al ver el acusado un secador, lo cogió para usar el cable y asfixiarla sin lograrlo, empezó a asfixiarla con sus manos mientras ella saltaba, cogió una mancuerna y le golpeó en la cara, luego fue a la cocina y cogió un cuchillo y se lo clavó en el cuello y en el corazón, la golpeó con la mancuerna en la cara y cabeza en más de una ocasión, creyéndola ya muerta.

DECIMOTERCERO: Por último, tampoco se ha estimado acreditado que el acusado, al confesar los hechos y colaborar con la justicia en el acto de la reconstrucción de los hechos, haya facilitado la investigación, ni tampoco hiciera innecesarias la práctica de otras diligencias.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, D. Iván . Dicho recurso fue impugnado por la representación de la acusación particular.

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelante:

- D. Iván , condenado, representado por el Procurador D. Margarita Martín Rodríguez, bajo la dirección letrada de Dª Araceli Espino Morillas

En concepto de apelados:

- El Ministerio Fiscal.

- El Instituto Canario de Igualdad, representado por la Procuradora Dª Mercedes Ramírez Jiménez y bajo la dirección letrada de Dª Begoña Santana Vera.

CUARTO. El 17 de diciembre de 2014 tuvo entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose diligencia de ordenación por la Sra. Secretaria Judicial ordenando registrar y formar el correspondiente rollo, teniendo por personados y parte en el recurso a los intervinientes reseñados en el antecedente anterior, señalando el día 5 de febrero de 2015 para la celebración de la vista de apelación, y reseñando asimismo la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso.

QUINTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente acta.

SEXTO. Ha sido ponente de la misma la Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, quien expresa en ella el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación letrada de D. Iván ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2012 por el Magistrado Presidente de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas . Los motivos en base a los cuales fundamenta el apelante su recurso, son los siguientes:

Primero: En cuanto al delito de asesinato con la concurrencia de la agravante específica de alevosía: Al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse vulnerado la presunción de inocencia e igualmente al amparo del apartado b) del mismo artículo citado, al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente la agravante de alevosía sin reunir los elementos del tipo.

Segundo: Respecto del delito de asesinato con la concurrencia de la agravante específica de ensañamiento: Al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse vulnerado la presunción de inocencia e igualmente al amparo del apartado b) del mismo artículo citado, al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente la agravante de ensañamiento del art. 139.3 del Código Penal sin reunir los elementos del tipo.

Tercero: Por lo que se refiere al delito de robo con violencia: Al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al aplicar indebidamente el tipo penal del art. 242.1º del Código Penal , sin reunir los elementos del tipo.

Cuarto: Respecto del delito de violación y con base en el art. 846 bis c) apartado b ) y e) por infracción de precepto legal, al inaplicar la eximente incompleta de error vencible del art. 14 del Código Penal y al haberse vulnerado el derecho fundamental de legalidad del art. 25 de la Constitución Española , pues atendida la prueba practicada, carece de todo fundamento la condena impuesta, al no haberse apreciado la concurrencia de la eximente citada.

Quinto: Al amparo de los apartados b ) y e) del artículo 846 bis c) de la citada Ley Adjetiva Penal , al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, al inaplicar la atenuante de colaboración con la justicia del art. 21.7 en relación con el art. 21.4º del Código Penal , y al haberse vulnerado el derecho fundamental de legalidad del art. 25 de la Constitución Española , pues atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta, al no haberse apreciado la concurrencia de la atenuante antedicha.

Sexto: Por último y con base en el apartado b) del art. 846 bis c) de la ya mencionado Ley Procesal Penal , al haberse vulnerado el principio de non bis in idem y haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al no aplicar dicho principio respecto del delito de allanamiento de morada al que se condena al recurrente con la agravante específica de violencia y en concurso medial con el delito de asesinato y con el delito de violación y vulnera el art. 77 del CP y 202 del CP , y al haber aplicado las penas máximas en su mitad superior en atención a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del imputado, gravedad y circunstancias que ya fueron consideradas con la aplicación de las agravantes específicas, vulnerándose nuevamente el principio ya mencionado.

SEGUNDO. El primero de los motivos alegados por la representación del condenado se refiere a la discrepancia que mantiene al entender que no concurre la agravante específica de la alevosía en el asesinato. Así y al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración de la presunción de inocencia e igualmente al amparo del apartado b) del mismo artículo citado, al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente la agravante de alevosía sin reunir los elementos del tipo.

En primer lugar señalar que la presunción de inocencia es alegada por el recurrente, tanto en este primer motivo como en el segundo de los motivos, haciendo referencia tanto al ensañamiento como a la alevosía. Por ello, vamos a contestar en primer lugar a esta supuesta vulneración para continuación detallarla en lo que respecta a las agravantes específicas antes mencionadas.

Y a este respecto, ha de ponerse de manifiesto la doctrina constante del Tribunal Supremo en cuanto a que ha de reconocerse las facultades de libre valoración de la prueba que ostenta el Tribunal del Jurado, sin que el Tribunal de la apelación pueda, tal como se recoge en la STS de 10 de Noviembre de 2005 , combatir el aspecto relativo a la percepción sensorial de ésta, que corresponde en exclusiva al Tribunal que ha visto el juicio, con inmediación, aún cuando pueda controlarse la estructura racional del proceso lógico-inductivo de tal valoración probatoria. De modo que, ajustándonos a la apreciación probatoria que realiza el Tribunal del Jurado ha de llegarse a la convicción que se plasma en la sentencia recurrida.

En efecto, la valoración probatoria requiere la apreciación de las fuentes de prueba (personales o reales), otorgándoles un contenido y significado, de uno u otro signo, incriminatorio o de descargo, e incluso irrelevante para la decisión de la causa, operación intelectual que se fundamenta esencialmente en el contacto con aquellas fuentes, lo que se traduce en la virtualidad del principio de inmediación, aplicando e incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia o de psicología que le llevan a una determinada convicción judicial, reforzado todo ello por los criterios apreciativos científicos que proporciona la prueba pericial, que se practica en el acto del plenario, en su caso. En cambio, la constatación probatoria que dimana del planteamiento de un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, supone la simple comprobación (que no valoración), acerca de la existencia de fuentes de prueba que conduzca a la plasmación por el Tribunal 'a quo' de un determinado resultado probatorio. De ahí que la percepción sensorial de la prueba, corresponda en exclusiva al Tribunal que presenció el juicio oral, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mientras que el Tribunal de la apelación podrá controlar, no solamente el proceso racional lógico-intelectivo de tal apreciación probatoria, sino que, como primera operación, revisa si en la causa existe, en efecto, alguna fuente probatoria de donde deducir tal proceso intelectivo. Dicho de otra manera, no puede valorarse lo que no existe.

El Tribunal del Jurado, desde la inmediación de la prueba, ha alcanzado una convicción que explica en la motivación del veredicto y también la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal considera suficiente la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, explicando con todo detalle los pormenores de la prueba practicada. Ahora, en la apelación, el recurrente plantea su queja por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, alegando la inexistencia de datos suficientes para tener por probada tanto la alevosía como el ensañamiento. No obstante, atendiendo a la motivación de la sentencia que se recurre, plasmando lo dicho por los miembros del Jurado, que han explicado el fundamento de su convicción, la conclusión de este Tribunal 'ad quem' no puede ser otra que la puesta de manifiesto en la sentencia recurrida y por lo tanto, la desestimación del motivo.

Y ello porque y por lo que atañe a la alevosía, del tenor del contenido de los hechos declarados como probados se desprende la existencia del ataque sorpresivo que sufrió la víctima en el momento de acceder a su vivienda por parte de Iván , el cual se encontraba agazapado en el baño, atacándola por sorpresa y sin que ésta tuviera modo de defenderse. Alega el recurrente que su defendido tenía heridas defensivas, por lo que la víctima sí que pudo defenderse del ataque sorpresivo. Sin embargo, la prueba practicada en el juicio oral se desprende, tal y como reconoció éste, que cuando entró en la vivienda era de noche y lo hizo sabiendo que la víctima no se encontraba en ella y que cuando ella llegó no se escapó sino que permaneció en la vivienda; Por su arte las Fuerzas de Seguridad del Estado que declararon en el Juicio Oral manifestaron que no se apreciaron signos de lucha y que el agresor entró al inmueble a través de la terraza y que cuando llegó la víctima se puso detrás de la puerta y la atacó, golpeándola con una mancuerna y tirándola al suelo. El Tribunal del Jurado apreció estos hechos y declaró probado por unanimidad los hechos 4º, 8º y 9º, los cuales fueron recogidos por el Magistrado Presidente en la Sentencia recurrida, y que fundamentan la alevosía por cuanto que concretamente en el hecho 8º el Tribunal Popular declaró probado que 'Una vez en el interior de la vivienda, esperó escondido la llegada de la víctima, situándose en un lugar que le permitiera atacarla por sorpresa y que limitara al máximo las posibilidades de que esta huyera o se defendiera'. Así como que: 'según el dictamen de los especialistas, el acusado esperó a que la víctima llegara al baño para atacarla en un espacio por él controlado, no habiendo signos de forcejeo. E igualmente quedó acreditado que: El acusado oyó llegar el coche de Emilia . Percibió perfectamente los ruidos de la apertura de la puerta del portal y sus pasos en las escaleras. Cuando la víctima abrió la puerta de su vivienda, le dio tiempo a quitar la llave de la cerradura, a pasar al interior e incluso a cerrar la puerta. Cuando Emilia se aproximó al cuarto de baño, el acusado la acometió violentamente por su espalda, aprisionándole el cuello con su antebrazo izquierdo, mientras le taponaba la boca con su mano derecha para evitar que gritase. Mientras intentaba reducir a su víctima, esta solo consiguió causarle una pequeña herida al morderle en su dedo pulgar de la mano derecha, sin que se aprecie ninguna otra marca herida en el cuerpo del acusado. Mermada la capacidad de reacción de Jéssica por la presión que el acusado ejercía sobre el cuello de aquella, logró tirarla al suelo violentamente y arrastrarla hacia el cercano dormitorio.'

En consecuencia, existe prueba de cargo suficiente para quedar enervada la presunción de inocencia.

En cuanto al submotivo alegado en este mismo apartado en el que el recurrente pretende la no apreciación de la agravante de alevosía y rechazo de la calificación de asesinato, dispone el art. 22.1º del CP que es circunstancia agravante 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Como señala la STS de fecha 24-10-2003 , de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del actor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleado, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS de 7-11-2003 ).

De lo expuesto anteriormente, como señala la STS. de 2-11-2004 , se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como también señala la STS de 19-10-2001 , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son diferentes ( STS de 13-01-2001 ).

En cuanto a las modalidades de la alevosía, éstas ya han sido recogidas por el propio recurrente en el motivo 1º del recurso, por lo que no se hace necesario volver a incidir sobre ellas, sin embargo, en este caso concreto es de apreciar que una de estas modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, ( STS de 13-03-2001 y las que en ella se citan). En estos casos, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque, difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Con aplicación de la jurisprudencia antes citada y a tenor de los hechos declarados como probados y expresados en el párrafo anterior, concretamente los hechos nº 4, 8 y 9 del objeto del veredicto, el Tribunal del Jurado declaró como probado en los apartados ya citados, la existencia del ataque sorpresivo sufrido cuando la víctima fue atacada en el interior de su casa por el acusado, el cual se encontraba escondido no pudiendo percatarse ésta de su presencia ni de su existencia dentro del inmueble. Además de ello, el agresor la atacó sin que ésta pudiera defenderse pues no esperaba el ataque. La víctima fue atacada con unas mancuernas, golpeada y arrastrada al dormitorio por Iván , por lo que su situación de indefensión fue evidente. Las heridas que dice haber padecido el acusado no son, a tenor del contenido del informe pericial y del testimonio de los peritos, de carácter ofensivo, ninguna lesión le infirió la víctima, sólo pudo defenderse encontrándose entre las uñas de la víctima tejido epitelial. Tampoco y salvo la mordida en el dedo, sufrió el agresor mal alguno. En consecuencia y a tenor de la prueba practicada que el Jurado ha recogido en el acta de votación del veredicto y el Magistrado Presidente en la sentencia, puede apreciarse el carácter alevoso de la agresión, cumpliéndose los requisitos que este tipo requiere y reseñados en el jurisprudencia antes expuestas, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO. El segundo motivo alegado en el recurso hace referencia al delito de asesinato con la concurrencia de la agravante específica de ensañamiento: Al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse vulnerado la presunción de inocencia e igualmente al amparo del apartado b) del mismo artículo citado, al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente la agravante de ensañamiento del art. 139.3 del Código Penal sin reunir los elementos del tipo.

En cuanto a la pretendida presunción de inocencia, damos por reproducido la jurisprudencia y doctrina citada al efecto. Y como señala la STS de 7/07/ 2003, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamente en: a) una prueba de cargo suficiente; b) constitucionalmente obtenida; c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones del propio acusado, de las pruebas periciales y de las pruebas testificales de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de las pruebas practicadas en el Juicio Oral para sustituirlas por la propia línea argumental de defensa que pueda reemplazar a la valoración ponderada y directa efectuada por el Tribunal del Jurado.

Y en cuanto al ensañamiento, tal y como se acoge en la sentencia recurrida, aplicando la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas la STS de 15 de Junio de 2006 ), está fuera de toda duda que la agravante de ensañamiento, tanto en su dimensión genérica ( artículo 22.5ª del Código Penal ), como en su modalidad de cualificación específica (artículo 139.3º), que ésta no se identifica con un determinado número de agresiones, ni exige tampoco una prolongada agonía de la víctima para su apreciación.

Los requisitos que la integran son dos:

a) Uno de naturaleza objetiva, con mayor desvalor del resultado por la causación de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

b) Elemento subjetivo o desvalor de acción, al tener que añadirse a ese 'plus de ataque' un plus de culpabilidad en cuanto su realización ha de ser querida de forma consciente por el agente, que la dirige precisamente para provocar ese aumento de dolor innecesario en la víctima.

Ninguna significación especial hay que atribuir a los adverbios 'deliberadamente' (conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo) e 'inhumanamente' (comportamiento cruel impropio de un ser humano) que incluye el artículo 139.3. En cuanto al propósito de ensañamiento, se trata de un elemento subjetivo que pertenece al mundo interno del sujeto y que, como tal, no suele ser susceptible de prueba directa, por lo que es necesario generalmente su existencia de datos objetivos previamente acreditado, sobre los que el Tribunal debe construirse un razonamiento inferencial que arroje como conclusión natural la existencia del dato cuya acreditación se precisa.

Tanto el artículo 22.5ª, como el artículo 139.3º hacen referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito (en el asesinato, la muerte de la víctima) causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Por tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima.

A tenor de lo expuesto, es el propio recurrente quien aporta en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y posteriormente en el acto del Juicio Oral, datos mas que relevantes que demuestran la autoría de los hechos pues él mismo confesó en el Juicio oral como la agredió con un cuchillo, con unas mancuernas y que no sabe cuántas puñaladas le asestó. Que la golpeó en la cara y en la cabeza en mas de una ocasión. Que fue a la cocina y cogió un cuchillo y se lo clavó en el cuello y en el corazón. Además de su propia escalofriante confesión, la autopsia practicada a la víctima detalla las heridas que ésta sufrió, confesándose autor de las mismas el hoy recurrente. Por otra parte, el propio Tribunal del Jurado declaró probado por unanimidad todo lo anterior en los hechos del apartado A) nº 6º, 13º, 14º 18º y apartado C) hecho 2º.

Y así declaró como probado que cuando el acusado entró en la vivienda de Emilia , lo hizo con la intención de matarla. También que al entrar con ánimo de agredir sexualmente y ser vecino de la víctima, necesitaba su muerte para evitar la denuncia y ser reconocido. Que la víctima se encontraba en el suelo, totalmente desvalida e indefensa, que el acusado abandonó la habitación para dirigirse a la cocina y apoderarse de un cuchillo. Tras volver al lugar en el que había dejado a su víctima, le asestó numerosas puñaladas en el cuello, en la cara y en el tórax. A pesar de lo cual, continuaba con vida. Igualmente declaró probado que además de las referidas cuchilladas, el acusado también agredió a Emilia con una tijera u otro objeto punzante similar, produciéndole heridas en la cara, basando sus afirmaciones en los testimonios médicos forenses realizados por los peritos y a las fotografías aportadas, pues se reconocen diferentes tipos de lesiones, las cuales debieron ser producidas por diversos objetos aunque no se hayan encontrado algunos de ellos.

También el Jurado declaró probada la existencia del ensañamiento en que: 'El acusado, con el ánimo de asegurar aún más su propósito, se hizo con un cuchillo de mayores dimensiones que le clavó a Emilia en el pecho, penetrando su hoja en la cavidad torácica, llegando hasta el mediastino posterior y perforando la pared del estómago (esófago)'. Y para ello se basó en 'las pruebas periciales realizadas por los médicos forenses, los cuales determinaron tras la inspección del cuerpo ese tipo de lesión. Respecto al 'ánimo de asegurar aún más su propósito', nos basamos en el hecho de que cambió la herramienta por otra de mayores dimensiones, con la que efectuó la nueva lesión.'

Queda acreditado que el Jurado con sus razonamientos y el Magistrado Presidente en la Sentencia recurrida, dieron por enervada la presunción de inocencia, dejando claro la prueba en la cual habían sustentado sus afirmaciones, prueba que contiene todos los parametros exigidos pues se trata de una prueba de cargo suficiente, obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, e introducida en el Plenario de acuerdo con la legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario, es decir, legalmente practicada y racionalmente valorada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuanto al submotivo alegado en este apartado relativo al ensamiento, se aprecia por las múltiples heridas sufridas en el cuerpo de la víctima, heridas todas que se infirieron estando la víctima viva y que por el lugar en la que han sido causadas demuestran la intención de la víctima de matar poco a poco y causando infinito sufrimiento pues, salvo la última que no se recoge en esta relación, el resto de las 32 heridas demuestran el ánimo y la voluntad decidida de producir dolor y daño a la víctima, y que son las que se relatan a continuación:

1) Herida contusa situada en la región interparietal (vértex craneal) de 4 cm de longitud, compatible con ser producida por un mecanismo contuso. 2) Herida contusa en región inter-parieto occipital, con una longitud de 8,5 cm, dispuesta longitudinalmente a largo del eje longitudinal del cuerpo, compatible con un traumatismo contuso. 3) Herida situada en la región medio frontal, con forma de boomerang, en ángulo obtuso de 3,5 cm. 4) Herida de 3 cm de longitud, situada en el extremo externo de la ceja derecha y, que a simple vista, compatible con una arma cortopunzante de tipo monocortante, así como compatible con una herida contusa, aunque carece de menos probabilidades ya que los bordes eran nítidos y limpios. 5) Herida anfractuosa situada en el dorso de la nariz hacia hemilado derecho, con importante separación de bordes a través de los cuales puede apreciarse los huesos propios de la nariz, que presentan una fractura conminuta y desplazada, compatible con haber sido producida con un arma incisa. Esta herida esta circundada por un importante hematoma, compatible con un fenómeno contusivo, pudiendo haber sido producida por dos o más golpes, teniendo la herida un brazo superior de 3 cm y otro inferior de 2 cm. 6) Herida situada en región frontal izquierda, con posibilidad de tratarse de dos heridas superpuestas. Una de ellas, se corresponde con un traumatismo tangencial con dirección hacia región parietal. 7) Herida incisa en región infraciliar izquierda que ocupa todo el tercio externo de dicha zona, con una longitud de 3 cm. Interesa en profundidad a tejidos subyacentes, y al globo ocular izquierdo en forma de una intensa infiltración hemática de la conjuntiva bulbar. Existencia de un importante hematoma en todo el párpado superior, que puede corresponder también a los diferentes traumatismos faciales y craneales. 8) Herida incisocontusa sobre región malar izquierda con amplia separación de bordes. El extremo inferior presenta importante infiltración y contusión. Presenta una longitud de 4,5 cm, pudiendo corresponder con un objeto contundente con arista cortante. 9) Hematoma periorbitario izquierdo que se extiende hasta el dorso izquierdo nasal e intensa hemorragia en conjuntiva bulbar, probablemente secundarios a varias de las lesiones faciales. 10) Herida incisa preauricular izquierda de 2 cm de longitud, que secciona en profundidad la aponeurosis subyacente, interesando a músculo temporal, pudiendo corresponder con un mecanismo de estallido, sin que el fondo de la herida se corresponde totalmente con una herida cortopunzante. 11) Herida situada inmediatamente por delante de la anteriormente descrita, teniendo un trayecto de comunicación con la misma, de escasas dimensiones con las características de una herida punzante o corto punzante, compatible también con un mecanismo de estallido. 12) Herida corto- punzantes en mejilla izquierda, de escasas dimensiones, pudiendo haber sido provocadas con la punta de un objeto punzante (punta de un cuchillo). 13) Herida corto-punzantes en mejilla izquierda, de escasas dimensiones, pudiendo haber sido provocadas con la punta de un objeto punzante (punta de un cuchillo). 14) Herida incisa de 1,5 cm con características de corresponder a un arma corto punzante de tipo monocortante, situada en el tercio anterior de la zona submandibular izquierda, con trayecto de una longitud de 3 cm, compatible con haber sido producida con un arma corto punzante monocortante. 15) Traumatismo oral con arrancamiento de la pieza dentaria, incisivo central superior izquierdo, con escasa contusión labial, no proporcional al resultado lesivo. Orofaringe y orificios nasales totalmente inundados de sangre. 16) Traumatismo en mentón con evidentes hematomas, que se corresponden con una importante contusión y dos hematomas independientes, uno en la zona submentoniana y otro en el extremo distal de la rama mandibular. 17) Herida por arma blanca que comienza en la región submandibular derecha, de tipo cortante, de 6 cm de longitud, y termina en el borde izquierdo del cartílago tiroides, afectando exclusivamente a planos dérmicos. 18) Herida por arma blanca de tipo cortante que se extiende desde la cara antero - lateral derecha del cuello y termina inmediatamente después el borde izquierdo del cartílago tiroides, dispuesta transversalmente al eje del cuello, que afecta solo a planos epidérmicos. 19) Herida por arma blanca de tipo corto punzante y localizada en la región medial de la zona infratiroidea de una longitud de 1,5 cm. 20) Tres heridas por arma blanca, las cuales están agrupadas en un escaso territorio de la zona medial infratiroidea, compatibles con haber sido producidas con un objeto corto-punzante del tipo monocortante, muy probablemente, acompañadas de afectación de estructuras subyacentes (paquetes vasculares). 21) Herida por arma blanca situada en el lado derecho de la base anterior del cuello, de mínimas dimensiones, compatible con haber sido producida con un arma corto punzante de tipo monocortante. 22) Herida por arma blanca cortopunzante monocortante de 1,5 cm de longitud localizada en el hueco supraclavicular izquierdo con una profundidad aproximada de 2 cm. 23) Múltiples heridas totalmente superficiales, punzantes, en un número de 14 y localizadas en el cuadrante superior e interno, de la región pectoral izquierda, que sólo afectan a planos cutáneos. 24 ) Herida por arma blanca de tipo corto punzante, monocortante, de longitud 1,5 cm y situada en el cuadrante superior e interno de la zona pectoral izquierda, que penetra en la cavidad torácica, en una profundidad al menos de 9,5 cm. 25) Herida por arma blanca de tipo corto-punzante monocortante de 1,5 cm de longitud, situada en contigüidad y en un plano inferior a la anterior, que penetra también en la cavidad torácica, al menos 7,5 cm. 26) Herida por arma blanca cortopunzante monocortante, de 1,5 cm de longitud, escasa profundidad. 27) Herida por arma blanca corto punzante monocortante, de 1,5 cm de longitud situada en la línea media anterior axilar izquierda, de escasa profundidad. 28) V hematomas localizados en la unión del tercio medio e inferior del borde externo del antebrazo derecho que son compatibles de corresponder a improntas de los dedos del agresor y por tanto compatibles con una sujeción por parte del mismo. 29) Cuatro hematomas de escasas dimensiones situados en el dorso de la mano derecha, totalmente inespecíficos. 30) Herida por arma blanca, presentado característica en colgajo, situada en la cara interna de la falange proximal del segundo dedo de la mano derecha. 31) Herida por arma blanca cortopunzante en la cara palmar del segundo dedo de la mano derecha. 32) Masivo punteado equimótico facial, totalmente sugestivo y compatible con un mecanismo asfíctico. Estas lesiones fueron inferidas a la víctima estando viva y el Jurado da por probado la existencia de las mismas en el informe efectuado por los peritos y ratificados en el juicio oral.

También el Jurado declaró como probado que 'cuando el acusado asestó numerosas puñaladas a Emilia en el cuello, cara y tórax, lo hizo con el ánimo de aumentar su terrible padecimiento, queriendo no solo matar a Emilia , sino también que sufriera, siendo innecesarias algunas de las puñaladas inferidas para causar su muerte, suponiendo para la misma un padecimiento extraordinario.' Y lo hizo basándose en prueba de cargo suficiente como es: 'los partes de lesiones aportados por los médicos peritos y agentes, ya que el número y tipo de lesiones hallados en la víctima reflejan que ésta padeció un sufrimiento importante durante el crimen. El acusado produjo a la víctima más de treinta lesiones, de ellas, algunas cortantes en la cara y otras punzantes en pecho y tórax que según los expertos tan solo buscaban el dolor de la víctima, ya que no eran agresiones mortales.'

Tomando en consideración las anteriores reflexiones doctrinales, y habiendo quedado probado la existencia de elementos objetivos probatorios, determinantes de la agravante específica de ensañamiento ( artículo 139. 3º del Código Penal ), como es las múltiples lesiones causadas estando viva, y tomando en consideración igualmente el elemento subjetivo del sufrimiento inferido a la víctima que del tenor del resto de los hechos cometidos por el condenado demuestran el propósito de satisfacer instintos de perversidad con la conciencia y voluntad decidida de causar males innecesarios y el máximo dolor y sufrimiento, hemos de desestimar el motivo alegado.

CUARTO. El tercero de los motivos que alega el recurrente en su recurso se refiere al delito de robo con violencia: Al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al aplicar indebidamente el tipo penal del art. 242.1º del Código Penal , sin reunir los elementos del tipo.

Pues, bien de la relación de hechos declarados como probados, se aprecia la existencia de la consumación de este delito por parte del recurrente, pues ha quedado acreditado que el acusado entró en la casa de la víctima a través de la terraza, con el fin de violarla y asesinarla. Que además y mientras estaban perpetrando tales hechos, robó bienes de su propiedad que estaban en la vivienda, que utilizó alguno de estos bienes, como la tarjeta de crédito con intención de sacar en dos ocasiones distintas dinero de la cuenta de la víctima, cosa que no consiguió al no poner correctamene el número de PIN y que además utilizó el vehículo propiedad de la fallecida para efectuar diferentes desplazamientos desde su asesinato hasta que la Guardia Civil lo detuvo.

Así, el Tribunal del Jurado declaró probado el robo con violencia por la declaración en el Plenario de los Agentes de la Guardia Civil que manifestaron haber encontrado revueltas las dependencias del inmueble donde ocurrieron los luctuosos hechos. El propio acusado reconoció que buscó en el bolso de Emilia y por la casa a ver si encontraba dinero o algo, que cogió diversas pertenencias de la víctima como ropa y bisuteria Que se fue al cajero, pues había robado las tarjetas de crédito de la víctima. Que además también se apoderó del telefono de la fallecida. Por su parte, la Guardia Civil además de los objetos ya reseñados encontró otros objetos que el acusado le había sustraido a la víctima, como un monedero, un cargador de móvil un bolso plata,unas llave, una bolsa roja, entre otros.

Igualmente ha quedado acreditado que una vez que el recurrente entra en casa de la víctima, espera a que ésta llegue para atarcarla sopresivamente con una mancuerna y llevarla arrastrando hasta el dormitorio, siendo su intención la de matarla y violarla, utilizando una violencia inusitada en la comisión de tales hechos, pues igualmente ha quedado acreditado por la autopsia la existencia de 32 lesiones en el cuerpo de la fallecida.

Estos hechos son mas que suficientes para dar por probado la existencia del robo con violencia previsto y penado en el art. 242.1 del Código Penal , a la vista de la violencia empleada que terminó con la muerte de la víctima y los objetos sustraidos. Violencia que fue empleada desde un primer momento cuando accede a la vivienda y ataca a la víctima, como después con una multitud de agresiones efectuadas con dos armas punzantes diferentes, de tal forma que la casa era un rio de sangre, encontrandose impregnados de ésta el suelo, las paredes, los visillos, los muebles incluso en su interior. Tal violencia lo fue para perpetrar la violaciòn y el asesinato, pero tambien anterior y posterior a estos delitos, es decir, también para llevar a cabo el robo. Así el aprovechamiento de la violencia ejercida para un primer delito sirvió también para la ejecución de los posteriores delitos cometidos por el acusado, no existiendo desconexión causal entre la violencia ejercida y la sustracción efectuada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO. El cuarto motivo de recurso hace referencia al delito de violación y con base en el art. 846 bis c) apartado b ) y e) por infracción de precepto legal, al inaplicar la eximente incompleta de error vencible del art. 14 del Código Penal y al haberse vulnerado el derecho fundamental de legalidad del art. 25 de la Constitución Española , pues atendida la prueba practicada, carece de todo fundamento la condena impuesta, al no haberse apreciado la concurrencia de la eximente citada. El recurrente reconoce haber violado a la víctima en la creencia que ésta no se encontraba viva, sino que ya la había asesinado.

A la vista de la documental y pericial obrantes en las actuaciones, no puede apreciarse el error que alega la parte recurrente y el motivo ha de ser desestimado, pues para que exista el pretendido error alegado por la Defensa, se precisa que se haya incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos y que tal inexactitud tiene que estar evidenciada y demostrada.

Pues bien, en este caso concreto no ofrece duda a esta Sala no solo que la víctima estaba viva cuando se produjeron las dos violaciones anales perpetradas por Iván , sino que además éste fue plenamente consciente de que la agredida se encontraba con vida. Lo demuestran los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado a la vista de la prueba documental y de las declaraciones que en este sentido efectuaron los Médicos Forenses en el acto del Juicio Oral relativos a la dilatación del esfínter y el semen encontrado en la víctima, así como que el acusado tuvo necesariamente que oír la respiración agitada de la víctima mientras realizaba los depravados actos sexuales, el gran charco de sangre encontrado, que acredita que el corazón aún bombeaba y por lo tanto se encontraba viva, así como la proyección sanguinolenta hacia la pared que demuestra que en un determinado momento de la violación, la víctima tuvo un ataque de tos que le produjo el esputo, por lo que el condenado tuvo sin lugar a dudas que percartarse que la víctima estaba viva.

Estos hechos fueron determinantes para que el Tribunal del Jurado no atendiera a la versión de los hechos dada por la Defensa que mantuvo que el agresor pensó que su víctima se encontraba ya fallecida, lo cual sería calificado como delito diferente pues estaríamos ante una posible profanación de cadáver, lo cual tampoco deja de ser terriblemente inhumano, atroz y repugnante. Sin embargo, no tuvo duda alguna el Tribunal Popular y atendió la explicación dada por los Forenses en el Juicio Oral y declaró probado que la victima se encontraba viva al momento de producirse las dos violaciones.

Resulta, pues, infundado este motivo y procede igualmente su rechazo .

SEXTO. El quinto de los motivos esgrimidos por el recurrente se fundamenta en los apartados b ) y e) del artículo 846 bis c) de la citada Ley Adjetiva Penal , al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, al inaplicar la atenuante de colaboración con la justicia del art. 21.7 en relación con el art. 21.4º del Código Penal , y al haberse vulnerado el derecho fundamental de legalidad del art. 25 de la Constitución Española , pues atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta, al no haberse apreciado la concurrencia de la atenuante antedicha.

Igualmente ha de ser desestimado el presente motivo de recurso, toda vez que de los hechos declarados como probados por el Tribunal del Jurado, no se desprende que, a tenor de los requisitos que precisa tal atenuante para ser tenida en cuenta, éstos se produjeran.

La atenuante nº4 del art. 21 del CP que se refiere a haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, no se ha producido en este caso, puesto que tal confesión requiere que no sea falaz, sesgada o parcial, es decir, una confesión veraz, completa y mantenida a lo largo del proceso, lo cual no ha acaecido. Además, no basta que se haya abierto procedimiento judicial para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún se desconocía. Pues bien, falta también el elemento cronológico, pues ya había sido identificado por la Guardia Civil, localizado y detenido, por lo que tal confesión era ' inevitable ' para encubrir a sus hermanos revelando unos hecho que no eran indispensables, dado el escenario del crimen y la autopsia practicada al cadáver, por lo que su confesión ante el Juez, una vez que ya había sido identificado y localizado, pudo ser una decisión en la que sus motivos pudieron ser harto condicionados por otras circunstancias.

Pues bien, atendiendo a las pautas antes señaladas, no puede aplicarse la atenuante interesada debido a las circunstancias que dieron lugar a la identificación del autor de los hechos y de la localización y detención del mismo, ocurrido con anterioridad a que éste reconociera los hechos. De la secuencia de los mismos, por tanto, se desprende que no ha lugar a la aplicación de la atenuante de colaboración con la Justicia, pues ya la Guardia Civil había identificado a través de testigos y de la cámara de seguridad del cajero automático, al acusado. Y, si bien es cierto que éste tiene mas hermanos e incluso un hermano gemelo, de las huellas que se encontraban en propiedad de la Guardia Civil y de los exámenes que los peritos se encontraban llevando a cabo, éstos tenían la posibilidad indubitada de identificar sin error al autor de los hechos. Es decir, no ahorró tramites periciales.

Pero es mas, el Tribunal Popular sustenta al respecto que no procede la aplicación de la atenuante dado que el acusado confesó ante el Juez hechos que no eran ciertos, como la versión dada acerca de la muerte con el cable del secador, o la cantidad de pastillas, alcohol o drogas que dijo haber ingerido, lo cual demuestra que su confesión no fue del todo cierta y que con ella quiso confundir y tergiversar los hechos que había perpetrado. Por ello, el objeto del veredicto del Jurado declara no probado el hecho 4º del apartado C) que el acusado colaborase en la investigación de los hechos y aportase datos que tuvieron especial trascendencia para el esclarecimiento de los mismos.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO. El último de los motivos de recurso se ampara en el apartado b) del art. 846 bis c) de la ya mencionado Ley Procesal Penal , al haberse vulnerado el principio de non bis in idem y haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al no aplicar dicho principio respecto del delito de allanamiento de morada al que se condena al recurrente con la agravante específica de violencia y en concurso medial con el delito de asesinato y con el delito de violación y vulnera el art. 77 del CP y 202 del CP , y al haber aplicado las penas máximas en su mitad superior en atención a la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del imputado, gravedad y circunstancias que ya fueron consideradas con la aplicación de las agravantes específicas, vulnerándose nuevamente el principio ya mencionado.

Respecto a la infracción del principio non bis in ídem el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 48/2007 de 12.3 , ha recordado que, desde la STC. 2/81 de 30.1 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE .) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, por tanto, como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 204/1996, de 16 de diciembre, F. 2; 2/2003, de 16 de enero, F. 3). Esta garantía material, vinculada a los principios de tipicidad y legalidad, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, creando una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializando la imposición de una sanción no prevista legalmente (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3 ; 180/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 188/2005, de 4 de julio, F. 1 ; 334/2005, de 20 de diciembre , F. 2). La reciente sentencia de la Sala Segunda núm. 487/2007 de 29.5 , recuerda como la STC 334/2005, 20 de diciembre , ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada (cfr. también SSTC 229/2003 , 159/2003 y AATC 513/2005 , 395/2004 Y 141/2004 ). En similar sentido las SSTS. 1207/2004 de 11.10 , 225/2005 de 24.2 , conforme al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19.5.2003, tiene declarado que el principio 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE , que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16 de enero ).

Por la representación del acusado se alega la vulneración del principio non bis in idem, tanto por cuanto afecta al concurso medial como a la gradación y determinación de las penas impuestas.

En cuanto al primero de los motivos antes aludidos, el concurso medial y según dispone el art. 77 del Código Penal opera cuando un delito sea medio necesario para cometer otro, lo que lleva a la punición de esas plúrimes conductas. Tal figura requiere que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada mas allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el àmbito de lo imprescindible, según la forma en que los hechos ocurrieron ( STS de 7/07/92 ). De tal modo que para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro, ( STS de 9/02/90 ). En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de fecha 14/02/98 , 2/03/98 y 3/02/03 cuando afirman que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente él o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia señalada, procede la desestimación del presente motivo toda vez que en la sentencia recurrida se encuentra correctamente apreciado el concurso medial, por cuanto que el allanamiento de morada fue el medio necesario para poder acceder a la realización de los otros dos delitos de asesinato y agresión sexual. Allanamiento al que le ha sido aplicado el plus de violencia pues igualmente consta la trayectoria en la realización de los hechos por cuya autoría ha sido condenado Iván . Tal violencia ha sido ya descrita en diferentes apartados de esta resolución y por tanto la damos por reproducida, especificando también que la violencia llevada a cabo por el hoy recurrente se produjo desde el inicio de sus acciones delictivas, en la entrada en la casa de la víctima, en el delito de asesinato y en el delito de agresión sexual, y que esta violencia fue anterior a la comisión de tales delitos y posterior a los mismos, cuando perpetró el delito de robo en el citado inmueble. Se trató de toda una serie de delitos cometidos en una unidad de hecho y en el que el allanamiento de morada fue el medio necesario para la consecución de todos los demás.

En cuanto a la vulneración del principio de non bis in idem y vulneración del art. 25 de la Constitución Española por la gradación y determinación de las penas impuestas, igualmente ha de ser desestimado pues el Magistrado Presidente en la Sentencia recurrida fundamenta de forma detallada las mismas, explicando la gravedad de los delitos cometidos y la forma en que se produjo este crimen horrible y despiadado. Con sometimiento a lo establecido en los párrafos 2º y 3º del citado art. 77 fundamenta la gradación de las penas impuestas y además señala las pruebas practicadas en el juicio oral que le han llevado a establecer las mismas. Estas pruebas se refieren a la forma en la que se produjo el asesinato, citando específicamente la declaración del Guardia Civil NUM005 que manifestó que 'nunca había visto un enseñamiento semejante en mis años de trabajo, podía haber unos seis o siete metros de sangre' O la expresión del medico forense cuando declara que 'la escena era dantesca, sangre por toda la vivienda, sobre todo en el cuarto de baño y en el dormitorio de la chica.'

Estos particulares y en conclusión, todo el bagaje probatorio, se tuvo en cuenta por el Magistrado Presidente para establecer las penas impuestas, sin que esta Sala tenga que objetar nada en cuanto a duplicidad ni en cuanto a exceso de las mismas, por lo que se rechaza igualmente el submotivo alegado.

OCTAVO.- Dada la desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Iván , se imponen las costas en la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Iván , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Rollo 1/2012 , en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado núm. 1/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos con expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días la interposición de recurso de casación, el cual habría de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.