Sentencia Penal Nº 2/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG Nº 46250-31-1-2014-0000111

Rollo de Apelación Nº 32/14

Procedimiento Tribunal del Jurado Nº 8/12

Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª (Elche)

Procedimiento Leydel Jurado Nº 2/10

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 Orihuela

SENTENCIA Nº 2/2015

Excma. Sra. Presidenta

Dª. Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Juan Climent Barberá

En la Ciudad de Valencia, a 3 de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 6/14, de fecha 29 de julio , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª con en Elche, en la causa Nº 8/10, seguida por los trámites del procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado Nº 2/10 Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 Orihuela.

Han sido partes en el recurso, como apelante D. Emiliano , representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por el Letrado D. FRANCISCO VALDES ALBISTUR, y, como partes apeladas, la acusación particular ejercida por Dª Cecilia y D. Moises , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª AMPARO GARCIA BALLESTER y defendidos por el Letrado D. DANIEL MACIA VAZQUEZ; la GENERALITAT VALENCIANA representada y dirigida por la Letrada Dª NATALIA FACORRO OJEA, y; el MINISTERIO FISCAL, en cuya representación ha actuado ante está Sala el Ilmo. Sr. D. LUIS SANZ MARQUES.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Ferrer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. D. JOSE DE MADARIA RUVIRA, Magistrado de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante, designado Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado Nº 8/10, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado Nº 2/10 Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 Orihuela, se dictó la Sentencia Nº 6/14, de fecha 29 de julio, en la que se declararon probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

'El acusado, Emiliano , español, con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 7 de diciembre de 2010, el cual mantuvo una relación sentimental con Noemi durante unos cinco años, finalizando la misma en el verano del año 2010.

Emiliano , sobre las 13:40 horas del 4 de diciembre de 2010, se dirigió al domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Catral, el cual había sido su residencia común, encontrándose en el mismo con Noemi , y una vez en su interior, súbita e inopinadamente, aprovechando que se encontraban solos y que nadie iba a poder auxiliar a Noemi , le dio dos patadas en la cara, y acto seguido, con manifiesto ánimo de acabar con su vida, le propinó tres cuchilladas utilizando un chuchillo de grandes dimensiones de hoja plana monocortante, que se hallaba en la vivienda, ocasionándole dos heridas inciso-punzantes en el cuello y una herida incisa en la cara; acto seguido Noemi cayó al suelo en donde Emiliano la intentó estrangular, y volvió a clavarle el cuchillo en su región abdominal causándole 6 heridas punzantes, y dos heridas inciso-punzantes, todo ello seguidamente, unos quince minutos, sin que de ello pueda deducirse otra cosa que no fuera buscar su muerte, siendo éstas últimas las que finalmente se la causaron a Noemi por un shock hipovolémico posthemorrágico, instantes después de la agresión. Tales hechos fueron cometidos por el acusado prevaliéndose de su evidente superioridad física respecto de su víctima, la cual medía 160 cm de altura y pesaba 60 kg, mucho menor en estatura y peso que el acusado y con la ventaja de poseer un arma blanca de grandes dimensiones, que la víctima no realizó acto alguno de defensa, ante la imposibilidad en que se vio.

Noemi , nacida el NUM003 de 1986, era soltera, siendo sus parientes mas cercanos, sus progenitores D. Moises y Dª. Cecilia y su hermano D. Rodolfo (menor en el momento de los hechos) con los cuales convivía al tiempo de los hechos.

El acusado cometió tales hechos a pesar de tener conocimiento de la vigencia de la orden de alejamiento respecto de Noemi impuesta en virtud de Sentencia de conformidad, firme de 23 de agosto de 2010, en la cual se condenaba al acusado por un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 171.4 del Código Penal , a la pena de 22 días de trabajo en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 8 meses y a la prohibición de acercarse a Noemi a su domicilio y lugar de trabajo de ésta y a cualquier sitio que ésta frecuente a menos de 300m durante un periodo de 8 meses'.

SEGUNDO.-Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'De conformidad con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado de esta causa Emiliano , como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito de ASESINATO, ya definido, con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de aprovechamiento del lugar y parentesco, a la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a los progenitores de la fallecida (D. Moises y Dª. Cecilia ), en la suma de 120.000 euros, y a su hermano D. Rodolfo , en la cantidad de 24.000 €, más los intereses legales de conformidad con el artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.-Contra la referida sentencia, por el Procurador de los Tribunales D. EMIGDIO TORMO RODENA, en la representación del acusado y condenado, D. Emiliano , se interpuso recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis c), apartado b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al sostener que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, por razón de: 1º, haberse apreciado indebidamente el tribunal del jurado la circunstancia agravante especifica de alevosía del articulo 139, 1º del Código Penal ; 2º, haberse apreciado de forma indebida de la circunstancia agravante de aprovechamiento de lugar del artículo 22,.2º de Código Penal ; 3ª, no haberse apreciado la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21, 3º del Código Penal ; 4º, no haberse apreciado la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21, 4º del Código Penal ; 5º, no haberse apreciado la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21, 5º del Código Penal ; 6º, no haberse apreciado la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21, 6º del Código Penal . Solicitando de esta Sala -sin mayor precisión- que se dicte sentencia estimando su recurso.

CUARTO.-Tras ello se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d), impugnara o interpusiera recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días, habiéndose formulado, en evacuación del trámite conferido, por la ABOGADA HABILITADA DE LA DENERALITAT VALENCIA, y por el Procurador de los Tribunales D. FEDERICO GRAU GALVEZ en la representación procesal que tenía acreditada de Dª Cecilia y D. Moises , presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación antes referido, en los que concluían solicitando de esta Sala que dicte sentencia desestimando el recurso de apelación formulado. No haciendo por el contrario el Ministerio Fiscal alegación alguna en evacuación del trámite.

QUINTO.-Seguidamente se tuvo por interpuesta la oposición a la apelación antes referida, y se acordó emplazar a las partes para que dentro del término improrrogable de diez días se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. Lo que efectivamente llevaron a cabo con la representación que consta en el encabezamiento de la presente resolución.

SEXTO.-Remitidos los autos a Sala y recibidos en la misma, se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; se señaló la celebración de la vista de apelación con citación de las partes, para el día 27 de enero de dos mil quince, a las 11 horas de su mañana, personándose dentro del término legal ante esta Sala las representaciones ya consignadas. A dicho acto de vista compareció: el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. LUIS SANZ MARQUES; la acusación particular bajo la representación y defensa ya consignada, y; la representación del acusado en cuya defensa intervino la Letrada Dª RAQUEL VILLAESCUSA MOYA en sustitución de su compañero D. FRANCISCO VALDES ALBISTUR. Quienes solicitaron fuera dictada sentencia con arreglo a sus respectivas posiciones. Acto celebrado con la comparecencia personal del acusado, como es preceptivo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar a valorar las distintas causas alegadas por la parte convendrá hacer una serie de precisiones de carácter general sobre la naturaleza y características de este recurso y de la causa invocada, en la medida que ello condicionará necesariamente el alcance que debamos dar a la resolución del mismo, y que en gran medida vendrán a determinar la improcedencia de su admisión.

Así como ya hemos señalado con reiteración (SST TSJCV Nº 2/11 de 20 de enero , 7/2012 de 27 de marzo , Nº 9/2012 de 10 de mayo , entre otras) pese a la denominación del recurso que hoy nos encontramos valorando, no es propiamente un recurso de apelación en el sentido formal de la expresión, es decir un recurso ordinario pleno en el que el Tribunal no tiene limitación alguna a la hora de valorar la sentencia objeto de impugnación, sino que por el contrario estamos ante un recurso extraordinario, en el que a diferencia de lo que ocurre con los anteriores, que no exigen la alegación unos motivos previamente tasados por la ley, en este ámbito solo pueden ser objeto de alegación aquellas causas previamente descritas en las normas que le son propias, lo que determina que está Sala venga condiciona por esos motivos, de tal manera que solo puede entrar a valorar las materias que entran en relación directa con estos, no pudiendo por el contrario entrar a considerar la totalidad de los extremos debatidos en la instancia, lo que le impone a la parte la carga de precisar que es lo que recurre de la resolución y que pretende con ello.

Por lo que en está medida el alcance que se le deba dar al estudio de los motivos alegados vendrá directamente condicionado por la concreta causa invocada, ya que cada una de ellas determina un marco especifico. Así concretamente el apartado b del articulo del artículo 846 bis c), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir que la sentencia incurra en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, por su propia naturaleza supondrá una valoración del respeto de la legalidad vigente a la hora de calificar los hechos o determinar sus consecuencias jurídicas, pero entendida como una cuestión de derecho, no de hecho, dado que tal como hemos señalado con reiteración (SST TSJCV, Nº 14/2012 de 22 de octubre y Nº 7/2012 de 27 de marzo , entre otras) su consideración supone siempre partir de los hechos declarados probados por la sentencia para posteriormente analizar si, atendidos los mismos tal como vienen concebidos, se ha aplicado o dejado de aplicar indebidamente la norma que se considera infringida. Lo que en modo alguno constituye un cauce indirecto para entrar a valorar la prueba, de tal suerte que la infracción legal parta de la base de alterar previamente el supuesto factico que ha determinado la aplicación de la norma cuestionada, es decir corregir la relación de hechos probados para, tras aceptar los preconizados por el recurrente, aplicar el precepto que esa nueva base fáctica haría procedente.

Posibilidad de efectuar una nueva valoración que, al margen de venirnos limitada por el marco procesal en que nos movemos, en cuya regulación no se contempla causa alguna que se centre estrictamente en el aspecto factico, y los problemas que en esta materia impone con carácter general el principio de inmediación del que nos vemos privados en esta alzada, nos encontramos el que se derivaría de la propia naturaleza del proceso. Ya que no puede dejarse de lado que nuestra Constitución a través de su artículo 125 ha querido que los ciudadanos participen en la administración de justicia mediante esta institución del jurado, lo que además tras su desarrollo legal (LO 5/1995, de 22 de mayo), siendo consciente del carácter de legos en derecho de sus miembros, se ha centrado precisamente en ese aspecto del proceso, es decir en la determinación de los hechos, por lo que no será admisible por esta vía indirecta su desnaturalización permitiendo que a través de los recursos un tribunal ya profesional suplantara o modulara la función que de forma particular les incumbe (SST TSJCV Nº 6/12 de 8 de marzo y Nº 2/11 de 20 de enero ).

SEGUNDO.-En primer término se cuestiona la concurrencia de la circunstancia de alevosía, porque entiende no ha quedado acreditado en la causa que el acusado obrara con arreglo a un plan premeditado tendente a asegurar el resultado sin el riesgo que pudiera provenir de la defensa de la victima, como lo evidencia el hecho de que no existe constancia de que el acusado llevara consigo el cuchillo con el que agredió a su victima, pudiéndose afirmar por el contrario que el arma en un primer momento, tras una discusión entre la pareja, la esgrimió la propio fallecida, quien llego a atacarlo con el, como lo corroboraría ciertas heridas que presenta el recurrente, quedando así excluida la agresión sorpresiva que se nos pretende presentar.

Partiendo de la STS núm. 311/2014 de 16 de abril , que se muestra interesante por sintetizar la doctrina vigente sobre esta circunstancia, podemos afirmar que la jurisprudencia viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que por el modo de llevarse a la practica la agresión, queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir que la esencia de la alevosía radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS núm. 703/2013 de 8 de octubre , 599/2012 de 11 de julio , 632/2011 de 28 de junio ). En cuanto a su naturaleza, aun admitiendo su carácter mixto, se ha destacado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa elección de los medios disponibles, pero también que el infractor se haya representado que con su ' modus operandi'suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea obrar en consecuencia a lo proyectado. En cuanto al elemento de la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, debe ser considerado desde la perspectiva de su eficacia, siendo compatible con intentos defensivos propios de su mero instinto de conservación ( STS. 13 de marzo de 2000 ).

Sobre esta base se viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos ( STS núm. 155/2005 de 15 de febrero , 375/2005 de 22 de marzo , 1866/2002 de 7 de noviembre , 178/2001 de 13 de febrero ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

Por lo que en definitiva, tal como indica el propio concepto legal que nos brinda el articulo 22, 1º del Código Penal , supone el empleo de medios y formas que tiendan de una lado a asegurar la ejecución del hecho y de otro a evitar el riesgo que pueda suponer la reacción de la victima, lo que por el juego de ese elemento subjetivo ha de haber sido buscado de propósito por el agente. Pero ello en modo alguno supone necesariamente la existencia de una conducta premeditada, largamente elaborada, que responda a un plan previamente concebido por el sujeto, que ya junto a esa alevosía que responde a estos parámetros, existen otros tipos que podríamos calificar de oportunistas, en los que el sujeto sencillamente con el fin de asegurar su resultado se aprovecha de ciertas circunstancias de hecho que pueden surgir de forma espontanea en un momento dado. Lo que en modo alguno se muestra incompatible con la resolución alegada por el recurrente ( STS núm. 569/2014 de 154 de julio) ya que esta se refiere a una supuesto muy concreto cual es una agresión con arma de fuego, calificando la alevosía de proditoria (cuyas características veremos mas adelante), añadiendo con carácter general, tras poner el acento en el propio medio empleado, que un ataque de esta naturaleza ante el poder ofensivo del instrumento siempre será alevoso, tanto se trate de un ataque por sorpresa, como cuando responda a un plan previamente trazado en que el agente provisto del arma acude al lugar donde se encuentra su victima, entendiéndose intrascendente en el supuesto analizado por dicha sentencia que el agente disparara sorpresivamente contra su victima o que tras un inicial enfrentamiento al apercibirse esta ultima de la presencia del arma trate de huir recibiendo en ese momento el disparo. Lo que excluiría esa necesidad de premeditación o preparación previa a que alude el recurrente.

Así en tal sentido observamos que entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa que contempla nuestro jurisprudencia se encuentra ( STS núm. 49/2004 de 22 de enero ):

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

Entre las que perfectamente tendría cabida el supuesto hoy analizado tal como ha quedado determinado por el jurado ya que se nos dice: que el acusado 'súbita e inopinadamente, aprovechando que se encontraban solos y que nadie iba a poder auxiliar a Noemi , le dio dos patadas en la cara, y acto seguido, con manifiesto ánimo de acabar con su vida, le propinó tres cuchilladas utilizando un chuchillo de grandes dimensiones'... 'acto seguido Noemi cayó al suelo en donde Emiliano la intentó estrangular, y volvió a clavarle el cuchillo en su región abdominal causándole 6 heridas punzantes, y dos heridas inciso-punzantes'... 'tales hechos fueron cometidos por el acusado prevaliéndose de su evidente superioridad física respecto de su víctima... y con la ventaja de poseer un arma blanca de grandes dimensiones, que la víctima no realizó acto alguno de defensa, ante la imposibilidad en que se vio' . Lo que funda el jurado, y luego desarrolla la sentencia, poniéndolo en relación, al margen de con ciertas manifestaciones del propio acusado y de su complexión física que excluyen la posibilidad de otra versión, en el resultado del informe medico forense que pone en evidencia la existencia de tres tipos de agresión, la violencia de los mismos, y la inexistencia de señales defensiva, llegando a poner el acento en el informe el hecho de que incluso la víctima llevaba intactas sus 'uñas de porcelana'. Lo que hace pensar que el acusado aprovechando su propia fortaleza física, tras atacar de forma sorpresiva y tremendamente violenta a su victima, logra que esta quede a su merced. Lo que nos permitiría hablar de una alevosía sorpresiva, o incluso de desvalimiento visto que a consecuencia de esos violentos golpes iniciales se produce un estado de aturdimiento que deja a la victima postrada e indefensa, como llega a admitir el jurado.

Consideraciones que en modo alguno podrían quedar enervadas por los alegatos de la defensa que alude a una suerte de legitima defensa, a un previo ataque por la propia victima, ya que ello implica partir de una base fáctica no admitida por el jurado, y que por tanto seria inadmisible considerar ante la causa de apelación invocada, e incluso podemos añadir que resulta un tanto ilógica y especulativa ya que el acusado siempre ha pretendido no recordar que ocurrió en el momento mismo de la agresión. Aludiéndose a la existencia de unas supuestas heridas o cortes defensivos en el acusado, respecto de las que curiosamente se llega a apuntar en diferentes puntos de la causa que pudieran haber sido auto inflingidas. Por ultimo, se cuestiona el hecho de que se le haya negado cierta diligencia de prueba, circunstancia que no ha sido introducida formalmente en esta alzada, pero aun así carecería de valor, dado que el origen del cuchillo no ha quedado del todo determinado, pero en cualquier se ha aceptado que se encontraba en la propia vivienda, llegándose incluso a apuntar que lo tenia la propia victima debajo de su cama por miedo, por lo que aunque se hubiera logrado revelar algún tipo de huella de la victima, ello en modo alguno seria incompatible con la relación de hechos aceptada por el jurado, lo que hace esa prueba innecesaria.

TERCERO.-Se cuestiona la aplicación de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar del artículo 22, 2º del Código Penal que recoge la sentencia, en atención a que los hechos ocurren en la vivienda de la victima mientras se encontraban solos en ella. Lo que se cuestiona sobre la base de entender que los hechos ocurren en una finca de vecinos, a una hora en la que normalmente la personas están en sus casas por ser coincidente más o menos con la hora de comer, como de hecho lo pone en evidencia la declaración de un testigo, Sr. Landelino , que llega a afirmar que escucho gritos de la mujer pero entendiendo que se trataba de una mera discusión familiar no intervino, así como que otro testigo, Sr. Miguel , coincidió con el acusado al entrar en el edificio, por lo que si a ello unimos que no fue deliberado que los hechos o ese incidente se produjera precisamente en la vivienda, o bien no cabria entenderla de aplicación, o bien en cualquier caso quedaría absorbida por la alevosía.

Desde el momento que se ha apreciado la concurrencia de la alevosía deberemos resolver la cuestión centrando el debate en determinar hasta qué punto esta agravante de aprovechamiento de lugar no quedaría embebida por aquella circunstancia. En tal sentido podemos señalar que en orden a la compatibilidad de las circunstancias de alevosía y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar del artículo 22, 2º del Código Penal , tal como señala la STS núm. 647/2013 de fecha 16 de julio , aun cuando haya podido haber alguna resolución contradictoria hoy es pacíficamente admitida ( STS núm. 1301/2009 de 10 de diciembre , 252/2007 de 8 de marzo ; 1340/2005 de 8 de noviembre y 843/2002, de 13 de mayo , entre otras)http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATJ&nref=7d26c8d&producto_inicial=A. Ya que aun cuando pueda resultar problemática, al incidir ambas en un mismo objeto: la evitación del riesgo que pueda suponer la defensa del ofendido, existe un matiz diferenciador constituido por la búsqueda de la impunidad -fin alternativo de todas las circunstancias del párrafo 2 del art. 22- que está ausente de la estructura de la alevosía en la medida que en ésta lo apetecido por el agresor es la ejecución de su acción con la elección de medios, modos o formas que tiendan a neutralizar la reacción de la víctima sin referencia ni blindaje a la posible impunidad de su acción, impunidad que si bien es un fin normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, asegurándose paralelamente que el sujeto no va a recibir auxilio de tercero, habrá de admitirse que en tales casos se está en presencia de un desvalor que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por tanto cabe predicar esa compatibilidad. A pesar de lo cual no faltan resoluciones que estiman su improcedencia, debiéndose buscar el criterio diferenciador para optar por una u otra decisión en el estudio en profundidad de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente caso la sentencia centra la presencia de esta agravante en el hecho de que una vez se encontraban ambos en la vivienda de la víctima, el acusado '... súbita e inopinadamente, aprovechando que se encontraban solos y que nadie iba poder auxiliar a Noemi le dio dos patadas en la cara...' que el jurado motiva de manera fundamental poniendo el acento en el hecho de que el forense afirmara que no existen heridas defensivas.

Lo que analizando las circunstancias de hecho y la doctrina antes expuesta nos hace muy difícil diferenciar esta circunstancia agravante de la propia alevosía, visto que esta se centra en que el acusado de forma súbita, aprovechando la desproporción de fuerzas existente entre ambos, le propinó a la mujer un fuerte golpe que la dejo por su propia violencia prácticamente inerme, lo que le permitió, ya con ánimo de causarle la muerte, clavarle el cuchillo del que se valió e incluso realizar actos de estrangulamiento (aunque esto último no determinó su fallecimiento) lo que se produce además de una manera rápida. Ataque súbito y violento que impidió cualquier defensa de la víctima. Cierto es que esto ocurre mientras se encontraban solos en la vivienda, pero con carácter general para la comisión de cualquier acto delictivo se busca el recogimiento, un lugar apartado carente de testigos. Siendo preciso para su apreciación, como hemos visto, la existencia de un plus, que vendría determinado por el hecho de que esta situación se busque de propósito con un doble fin, bien asegurar su impunidad o bien limitar la posibilidad de defensa de la victima por restringir el posible auxilio de tercero. Ocurriendo en el presente caso que se hace difícil hablar de la búsqueda de impunidad cuando el propio jurado admite en justificación de su veredicto, que tras cometer los hechos se dirigió a un vecino haciéndole saber que había matado a su antigua pareja, y de hecho uno de los vecinos, tal como dice el recurrente, coincidió con el acusado cuando entraba, lo que dejaría reducida su posible compatibilidad a la circunstancia de limitar el posible auxilio por parte de tercero, dándose a este respecto la circunstancia de que precisamente por ocurrir en una finca de vecinos a una hora en que de ordinario la gente está en su casa, esa posibilidad de limitar el auxilio de tercero se diluye, como de hecho resulta de la propia sentencia del Magistrado Presidente cuando afirma que Don. Landelino declaro que 'el vive en el primero NUM004 y la chica en el NUM002 ... que oyó un follón de miedo ... que la chica gritaba que la estaban matando' lo que lejos de justificar la agravante, como hace la sentencia, entendemos que excluye su apreciación, dado que esa persona perfectamente se dio cuenta de que ocurría algo anómalo por lo que pudo subir el a la vivienda o llamar sencillamente a la policía, por lo que el hecho de la puerta estuviera cerrada o pensara que era una pelea sin importancia, lejos de brindarnos ese necesario plus, nos hará entender que esta circunstancia de lugar queda absorbida por la alevosía apreciada, visto además que esta última surge de una manera espontánea, por lo visto en el curso de una discusión, que hace difícil entender que se haya buscado de propósito o sencillamente surgido la idea de aprovechar esa circunstancia con el fin de asegurar su resultado, el cual se garantiza simplemente, como ya hemos señalado, por lo súbito y por la propia violencia del ataque.

CUARTO.-Se cuestiona la no apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21, 3º del Código Penal , cuya procedencia funda en el informe pericial elaborado a su instancia por los sicólogos Srs. Modesto y Ricardo , que concluyeron que era altamente probable que el suceso se desencadenara debido a la tensión externa de forma impulsiva, es decir no intencionada. Entendiendo que el acusado estuvo expuesto a un conjunto de fuentes de estrés y de situaciones de extrema tensión que desencadenaron una trasferencia de la activación que originó el acto agresivo de forma impulsiva.

La obcecación y el arrebato tienen su base en una reducción de la imputabilidad provocada por situaciones que disminuyen la razonabilidad del pensamiento o el control de la voluntad debidos a un duradero oscurecimiento u ofuscación del ánimo. Requiere inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influye en la facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación), pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso ( STS 256/02 de 13 de febrero , 1696/02 de 14 de octubre ). Debiendo tenerse en consideración, de un lado, que esta circunstancia es incompatible con aquellos casos en los que la impulsividad obedece a la irascibilidad o al carácter violento del sujeto activo o cuando el estimulo es imaginario o malsano, siendo preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiables, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparados por el derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial ( STS 735/07 de 18 de septiembre ). De otro lado deberá existir siempre una relación de causalidad entre los estímulos y el estado pasional, de forma que lo expliquen naturalmente, al apreciarse reacciones semejantes en la común experiencia, de manera que si la reacción del agresor resultase absolutamente discordante con el hecho motivador no cabe aplicar la atenuación ( STS 876/03 de 31 de octubre ). Consideraciones que ya de partida nos harán valorar con enorme cautela su posible concurrencia, ya que no podemos olvidar que se trata de la muerte violenta de una mujer en un episodio de violencia de género. Habiéndose pronunciado al respecto nuestro Tribunal Supremo señalando que no puede aceptarse como digna de protección por el ordenamiento, mediante una circunstancia que refleja una menor culpabilidad, una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer (STS 18/06 de 19 de enero). Habiendo rechazado que el desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja puede considerarse como un estimulo poderoso para la parte contraria, ya que la ley no puede privilegiar conductas violentas mediante las que el sujeto pretende imponer a otra persona el inicio o la continuación de una relación de pareja o pretende represaliar la decisión libre de esta de no continuar con dicha relación ( STS núm. 1472/05 de 7 de diciembre ).

En el contexto doctrinal que hemos señalado, debemos poner de manifiesto que el jurado rechazo expresamente la concurrencia de esta circunstancia por entender que tanto el vecino como los policías que hablaron con el acusado en ese momento, no le notaron ningún estado de alteración. Lo que refuerza sobre todo el informe de las médicos forenses que lo reconocen, las Dras. Elisenda y Francisca , y particularmente esta última, que al hablar con el encontraron que se pronunciaba de una forma coherente, salvo en lo que se refiere al episodio concreto de la muerte, lo que no ven normal, cuestionando así la segunda perito esa pérdida de memoria que por su carácter selectivo llega a entenderla como no cierta, añadiendo que aunque existiera una situación de stress que le llevara a producir esa muerte descarta que ello le impidiera conocer la naturaleza de los hechos que estaba realizando.

Debiendo señalar que por el marco procesal en que nos encontramos no nos está dado entrar a cuestionar la valoración que de la prueba ha hecho el jurado, ni cuestionar en base a su titulación y supuesta mayor experiencia que perito debe prevalecer. Máxime cuando después de haber escuchado y valorado de forma personal y directa ambos informes los miembros del jurado se han inclinado por uno al ofrecerles una mayor garantía. No pudiendo cuestionar esa decisión máxime cuando no se nos muestra irracional ni descabellada, ya que de un lado el informe elegido ha sido elaborado en el seno del proceso por funcionarios cuya especifica misión es esa, lo que le dota de una garantía de imparcialidad, y de otro lado, aun así en el contenido del informe preconizado por la defensa encontramos ciertos elementos que hacen cuestionar hasta punto puedan rebasarse los límites señalados por nuestra jurisprudencia a esta circunstancia.

Ya que el referido informe califica al acusado como una persona caracterizada por una dependencia emocional con rasgos obsesivos, lo que le hace más vulnerable al stress de forma que ante cualquier estímulo se produzca un furor incontrolable. Se genera un estado de ofuscación permanente (pensamientos rumiativos, celos, distorsiones del pensamiento, temor y miedo, irritabilidad y hostilidad, sumisión manifiesta y frustración encubierta), lo que hace que cualquier estímulo provoque con alta probabilidad un estado de furor. Hallazgos que por otro lado no descartan la existencia de conductas motivadas por celos. A pesar de lo cual no por ello deja de señalarse que las respuestas del solicitante a los instrumentos sicométricos indican un patrón de exageración de síntomas ansioso depresivos junto al intento de mostrar una imagen social favorable. Lo que en definitiva supondría, si acogiéramos la tesis de la defensa, que deberíamos beneficiarle con una atenuante, sencillamente por su carácter violento y su falta de aceptación de aquello que le contraria, que es en definitiva lo que se sitúa en la base de multitud de sucesos de violencia de genero, sencillamente la falta de aceptación de una ruptura de pareja.

QUINTO.-Se cuestiona la inadmisión de la atenuante de confesión de los hechos, prevenida en el artículo 21, 4º del Código Penal , sobre la base de que el acusado tras cometer los hechos permaneció en el lugar, tras llamar de forma inmediata a su padre y a otros familiares con el fin de que solicitaran auxilio y lo pusieran en conocimiento de las autoridades.

La atenuante de confesión se viene concibiendo con una especie de 'premio' a quien colabora con la justicia en el descubrimiento de un hecho con relevancia penal del que aparece como responsable ( STS 1357/09 de 30 de diciembre ). Lo que determinará que esa confesión necesariamente haya de contribuir de una manera significativa al esclarecimiento de los hechos ( STS 381/06 de 31 de marzo ). Por lo que necesariamente lo confesado ha de ser cierto, lo que la excluiría cuando se miente u oculta la verdad ( STS 356/08 de 4 de junio ). Por su propio concepto legal ha de producirse antes del inicio de la investigación policial, de tal manera que la simplifica o incluso la hace innecesaria, lo que le priva de eficacia en aquellos supuesto en que el sujeto no hace más que reconocer lo que ya es evidente, o que ante las circunstancias iba a ser inevitablemente descubierto de una manera sencilla ( STS 950/06 de 10 de octubre , 220708 de 28 de mayo). Lo que en estos supuestos priva de eficacia al mero hecho de que el sujeto tras cometer el delito quede sencillamente a la espera de la llegada de la policía ( STS 37/10 de 22 de enero , 1145/06 de 23 de noviembre , 172/03 de 6 de febrero ).

En el presente caso el jurado introduce la cuestión a través de la respuesta que brinda a la novena posición del objeto del veredicto, que inadmiten por unanimidad, al entender que realmente nunca llega a reconocer abiertamente el hecho de haber producido la muerte de una forma personal y directa, lo que desarrolla la sentencia señalando que en el escrito de conclusiones se niega haber dado muerte a su antigua pareja, añadiendo que durante el juicio se sostiene incluso la peculiar teoría de que fue la propia víctima quien se clavó el cuchillo y que en sus primeras manifestaciones ante el instructor afirmó no recordar haberle dado ninguna cuchillada. Por lo que ante este razonamiento y vista la doctrina antes expuesta no podremos admitir ningún valor atenuatorio a su actitud. Ya sencillamente tras consumar el delito, sin intentar socorrer a la víctima de una forma directa se limitó, tras llamar a ciertos parientes a esperar en el lugar la llegada de alguna persona, bien de sus familiares, bien de las autoridades, lo que efectivamente ocurrió siendo detenido. Adoptando por tanto una posición completamente pasiva sin ofrecer una información detallada de lo que realmente ocurrido, que ha tenido que extraerse de los vestigios objetivos existentes en el lugar, todo ello sobre la base del recurso a una supuesta pérdida de memoria, que por su carácter selectivo cuestionan seriamente los forenses. A lo que podremos añadir nosotros, que sobre el acusado ya existía dictada una orden de alejamiento dictada en su contra, poniendo en evidencia la existencia de algún antecedente violento por parte del acusado, como también pone de manifiesto durante la vista alguno de los testigos propuestos (Sra. Rita y Zaida y Sr. Damaso ), sin olvidar como pone de manifiesto la propia defensa que el acusado coincide con un vecino al entrar y otro escucha la señal de pelea, por lo que fácilmente podemos entender que era inminente su detención.

SEXTO.-Se cuestiona la falta de apreciación por parte del jurado de la atenuante de reparación del daño del articulo 21, 5º del Código Penal , sobre la base de dos ingresos de 1.000 € que ha efectuado la familia del recurrente, al que además se le han embargo determinados bienes.

Respecto a esta circunstancia hemos de señalar que el jurado la rechazo expresamente por entender que no existía una suficiente reparación del daño. Lo que desarrolla el Magistrado-Presidente en su sentencia señalando que por lo exiguo de la cantidad depositado en relación con la proporción del daño puede entenderse 'como una burla, o al menos un fraude de ley'. Consideraciones a las que no es ajena nuestra jurisprudencia que señala que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1346/09 de 29 de diciembre , 78/09 de 11 de febrero ). Sin que frente a ello pueda oponerse la reducida capacidad económica del acusado ya que en este sentido también ha señalado nuestro Tribunal Supremo que aun cuando pueda ser un dato a tener en cuenta, la capacidad económica del sujeto no es relevante, ya que de ser así las personas insolventes gozaría de un injustificado privilegio a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los interés de la victima ( STS 1006/06 de 20 de octubre ). Concluyendo afirmando que una reparación insignificante esta mas próxima al fraude a ley que al restablecimiento del patrimonio desviado ( STS 947/03 de 30 de junio ). Igualmente señala nuestra jurisprudencia que no puede atribuírsele valor atenuatorio a las cantidades que haya podido consignar el sujeto en cumplimiento de las cantidades exigidas en concepto de fianza dentro de la pieza de responsabilidad civil, ni en consecuencia los embargos que hayan podido determinar el desconocimiento de los requerimientos efectuados en tal concepto ( STS 1238/09 de 11 de diciembre , 935/08 de 26 de diciembre ).

Por lo que en consecuencia, a la vista del significado que se le viene dando a la atenuante en cuestión por nuestra jurisprudencia, no podremos cuestionar la decisión acogida por la resolución a la vista del nulo esfuerzo reparador del pago efectuado por la familia del acusado, visto que la sentencia reconoce una indemnización total de 144.000€ y lo consignado no llega siquiera al 2% de dicha cantidad.

SÉPTIMO.-Por último se cuestiona la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21,6º del Código Penal , por entender que después de ocurrir los hechos el día 4 de diciembre de 2010, se han llevado a cabo una serie de diligencias que por su tardanza han supuesto una inadmisible dilación no imputable al acusado, que ha determinado que, pese a que la causa se encontrara a disposición de la Audiencia Provincial desde el 31 de octubre de 2012, los hechos no pudieran enjuiciarse hasta el mes de junio de 2014, toda vez que fueron reintegradas las actuaciones con objeto que se excluyera de la causa aquellos testimonios correspondientes a diligencias reproducibles durante la vista y a que se completara la pieza de responsabilidad civil. Citando a efectos de poner de manifiesto la dilación invocada una serie de diligencias concretas llevadas a cabo en fase de instrucción.

Realmente tal como señala el apelante la dilación indebida es un concepto de naturaleza jurídica que no puede dejarse en manos del jurado, siendo en este punto un tanto ambigua la posición introducida por el Magistrado-Presidente, pero no podemos dejar de lado que ese objeto de veredicto fue sometido a la consideración de los miembros del jurado sin que las partes formularan objeción alguna al respecto, lo que tampoco se ha hecho formalmente en esta alzada.

En tal sentido señala la SST 360/14 de 21 de abril (que a su vez hace referencia STS 323/2013, de 23 de abril ), que el reparto de funciones en el juicio con Jurado determina que los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y, en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no, correspondiéndole seguidamente al Magistrado-Presidente, como jurista técnico subsumir en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad aplicable. Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre esos extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto, no puede afirmarse que el Magistrado-Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.

Lo que aplicado a la circunstancia hoy valorada -señala la referida sentencia- supone que el Jurado solo debe resolver sobre la base fáctica de la atenuante de dilaciones indebidas. Ello significa, de una parte, que las proposiciones que han de formulársele deben referirse a los periodos de paralización del proceso y al tiempo total invertido en la tramitación de la causa o a algunas fases concretas del proceso. Ya que todo lo relativo al concepto de dilación indebida y al plazo razonable de un proceso precisa operar con una serie de conocimientos jurídicos que no los tiene un juez lego.

Pero para que el Magistrado-Presidente puede dar cumplimiento a dicha obligación, de alguna manera le ha debido haber quedado de manifiesto dichos periodos, ya que tal como señala la STS 832/14 de 12 de diciembre , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, no es identificable con un genérico derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, con la obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Sin descartar que en los casos más llamativos haya podido llegarse incluso a admitirse su apreciación de oficio, no por ello ha dejado de exigírsele a la parte por nuestra jurisprudencia una cierta carga, al indicarse que no es bastante que de una manera genérica se indique el periodo de duración total del proceso desde la fecha de comisión de los hechos, sino que a la par el acusado debe indiciar donde se encuentran los periodos de inactividad, razonándose el perjuicio irrogado por la dilación denunciada, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que se pueda verificar si realmente existen y son relevantes, hasta el extremo de que la falta de datos concretos para comprobar la realidad de las supuestas dilaciones es suficiente para rechazar el reproche ( STS 196/14 de 19 de marzo , 1256/09 de 3 de diciembre , 1394/09 de 25 de enero ).

Carga que realmente no ha llegado a cumplir en ningún momento el recurrente, ya que no nos consta, ni que haya delimitado suficientemente los periodos de interrupción, ni que se haya preocupado en aportar los elementos necesarios para su comprobación, lo que ni siquiera se subsana en esta instancia al tratar de desarrollar su alegato, aludiendo en su escrito, de un lado, a tramites y fases de una manera muy genérica, y de otro lado, aludiendo a cuestiones que realmente no alcanzamos a comprender porque deban entenderse como dilatorias en el sentido ya expuesto. Así es significativo que comience la parte señalando que puede entenderse que la causa posee la suficiente complejidad como para que esta haya durado cuatro años, aunque luego entienda que eso se desvirtúa ante el hecho de que todo la prueba quedo concluida en junio del año 2012 y el juicio no ha tenido lugar hasta el año 2014, sin embargo olvida con ello que puede que la instrucción quedara concluida en esas fechas aproximadamente (aunque no lo podemos constatar completamente), pero tras esa conclusión, no podemos dejar de lado que existen una serie de trámites de índole procesal de carácter esencial, observándose así que el auto de apertura de juicio oral lleva fecha 5 de octubre de 2012, presentándose los diferentes escritos de conclusiones entre los meses de junio a septiembre, celebrándose la correspondiente audiencia preliminar el anterior día 2 de octubre, lo que realmente no resultan unos lapsos especialmente significativos. Dentro de esta fase cuestiona que pese a que los hechos ocurrieran el día 4 de diciembre, no es hasta el día 23 siguiente que se incoa juicio de jurado manteniéndose entre tanto como diligencias previas, lo que desde luego no vemos que perjuicio ha podido causar a la parte, cuando a partir de su incoación se han respetado todos los trámites procesales, permitiéndosele ejercer de forma amplia su derecho de defensa. Aludiéndose igualmente a que la práctica de la totalidad de los medios de prueba habían sido llevados a cabo por la policía judicial, por lo se pudo haber tramitado con una mayor celeridad, mas al respecto no podemos dejar de lado que son precisamente nuestras normas procesales las que exigen que esas pruebas se practiquen ante el instructor. Sin que realmente podamos entender que la actitud de la defensa haya contribuido a dar celeridad a su tramitación, visto que precisamente a lo largo de toda la causa ha planteado con insistencia diferentes diligencias, gran parte de las cuales le han sido denegados por innecesarias. Igualmente menciona el hecho de que tras la personación del Letrado que asumió la defensa se librara un exhorto a fin de que se ratificara el acusado en la designación, en vez de llevarlo a cabo directamente en la comparecencia del artículo 25 de la Ley del Jurado , en lo que parece cifrar un cierto retraso en su celebración, no pudiendo dejar de mencionarse que en cualquier caso entre la incoación del proceso y la celebración de dicha comparecencia mediaría alrededor de un mes, y que no puede olvidarse que para su celebración es necesario tener previamente asegurada la debida representación del acusado. Aludiéndose igualmente en el escrito de apelación a que al margen de una reconstrucción de hechos se practicaron dos pruebas forenses que concluyeron totalmente el día 21 de diciembre de 2011, pero de ello no podemos afirmar, ni se nos alega, que tras ellas quedaran las actuaciones paralizadas hasta su conclusión y remisión a Audiencia. Fase está en la que en lo único que se incide es que el testimonio elevado fue devuelto al juzgado con objeto que fuera excluido el testimonio de aquellas diligencias reproducibles durante la vista, lo que realmente apenas supuso una dilación que ni tan siquiera llega a un mes, tal como se desprende de las propias actuaciones. En lo que parece cifrar el que no se pudiera juzgar el hecho hasta junio de 2014, ya que no se hace alusión a que motivo pudo determinar que pese a tener entrada en la Audiencia la causa a finales de 2012 no se juzgara hasta junio de 2014. Haciendo así omisión de la parte que le corresponde al propio Letrado, a esa representación, en la posible dilación de la causa, ya que es de destacar la insistencia que ha demostrado a lo largo de la causa en la práctica de una serie de diligencias de prueba que siempre se han entendido como innecesarias, insistencia que le ha llevado a plantear esa denegación como cuestión previa al amparo del artículo 36 de la Ley del Jurado , y tras serle oportunamente desestimada por el Magistrado-Presidente, recurrirlo en apelación, lo que indudablemente ha retrasado la celebración del juicio, y eso a pesar de que como expresamente se le hace constar en el auto dictado por este Tribunal en resolución de dicho recurso (ATSJ CV 73/13 de 21 de octubre), constituye un criterio consolidado que por esa vía únicamente podrían plantearse problemas atinentes a la legalidad o validez de un medio de prueba, pero no a un tema de pertinencia o impertinencia de la misma. No podemos dejar de mencionar que por lo visto no es el único incidente planteado, ya que en el auto de apertura de juicio oral el instructor hace alusión a que esa representación planteo tres recursos de apelación ante la Audiencia Provincial y un incidente de nulidad cuestionando la validez de ciertas resoluciones de dicho Tribunal, ante el hecho de que no le hubiera resuelto dos de esos recursos precisamente su Sección 7ª. Incidentes a los que debemos añadir que también ha sido determinante en el retraso de la celebración del juicio la enfermedad del Letrado, ya que la vista del referido recurso de apelación relativo a las cuestiones previas hubo de suspenderse en dos ocasiones por este motivo, y el juicio, aunque no consta en las actuaciones, si figura que pese a estar señalado inicialmente para el mes de marzo, no se celebró hasta el mes de junio, lo que la sentencia imputa igualmente a este motivo. Por lo que en definitiva no podremos cuestionar la decisión que adopta la sentencia -acorde a lo decidido por el jurado popular- en orden a rechazar la concurrencia de la atenuante en cuestión.

OCTAVO.-En conclusión cabrá hacer una estimación parcial del recurso, excluyendo la apreciación de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar del artículo 22, 4º del Código Penal . Lo que necesariamente nos obligará a que ello tenga algún tipo de reflejo en la pena impuesta, que no olvidemos se corresponde con el máximo legal, pero ello no implica que debamos recurrir a un cierto automatismo aritmético, valorando de idéntica forma ambas circunstancias o atribuir un mayor valor a la hoy rechazada, olvidando las restantes peculiaridades concurrentes en los hechos, ya que el artículo 66, 6º del Código Penal , caso de que no concurra circunstancia modificativa alguna nos autoriza a recorrer la pena en toda su extensión 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos'. En tal línea, ya por imposición del número 3º del referido precepto, tanto concurra una o dos circunstancias agravantes la pena necesariamente deberá moverse en la mitad superior de la procedente, por lo que dicho marco no tiene porque verse alterado por nuestra resolución, pudiendo continuar considerando un margen que oscilaría entre los 17 años y 6 meses y los 20 años. Por lo que reconociendo la enorme gravedad de los hechos y las circunstancias personales del recurrente, ya puestas de manifiesto en la sentencia, y que se desprenden con carácter general de la propia causa, resultará procedente dejar fijada la pena en 19 años y 9 meses, ya que no podemos dejar de señalar que actos de la naturaleza de los hoy enjuiciados, que lamentablemente se están dando con demasiada frecuencia en la actualidad, por la propia violencia que reflejan, y la personalidad que de su autor ponen de manifiesto, que ante la incapacidad de aceptar un rechazo, por un puro sentimiento de dominación, opta por acabar con la vida de una joven llena de expectativas de futuro, lo que hace que en cualquier caso episodios de esta índole deban ser objeto de una respuesta contundente, hasta el extremo de dejar reducida nuestra resolución a una cuestión puramente doctrinal con una repercusión de un carácter casi testimonial, en un reconocimiento de que aunque no se hubiera apreciado inicialmente la circunstancia hoy rechazada no por ello la pena impuesta por la sentencia hubiera resultado desproporcionada.

NOVENO.-Ante el carácter de la presente resolución no resultara oportuno efectuar especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales.

En consideración a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO:Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA en nombre y representación de D. Emiliano .

SEGUNDO:Se deja sin efectola agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar apreciada por la sentencia recurrida respecto del delito de asesinato, reduciendo en consecuencia la pena impuesta por tal delito al recurrente a la de 19 años y 9 meses de prisión. Confirmandolos restantes pronunciamientos de la resolución que no resulten incompatibles con el anterior pronunciamiento.

TERCERO:se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a este recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el dia de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.