Sentencia Penal Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 27/2015 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000027 /2015

SENTENCIA Nº 2/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a once de Enero de dos mil dieciséis.

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 27/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N.º 6 de Avilés, que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 27/15, seguido por un delito contra la salud pública, delito de atentado y falta de lesiones, contra Pablo Jesús , DNI N.º NUM000 , nacido en Cudillero el día NUM001 de 1971, hijo de Ángel y Mónica , con domicilio en la AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 , Las Vegas - Corvera, de estado civil casado, de profesión Soldador - Mecánico, con antecedentes penales computables a estos efectos y en libertad provisional por esta causa representado por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Iglesias Castañón y defendido por la Letrada Doña María Jesús González González, causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilm. Sr. Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Pablo Jesús , como autor criminalmente responsable: A) de un delito contra la salud pública del art. 368 , 374.1 y 377 del C.p ., a la pena de prisión de 6 años, multa de 10000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes, por aplicación del art. 53.2 en caso de impago de la pena de multa para el caso de que la pena efectivamente impuesta no supere los cuatro años de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; B) de un delito de atentado del art. 550.1 del CP , vigente al día de hoy, a la pena de prisión de 1 año y la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; C) de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , a la pena de multa de 45 días, a razón de una cuota diaria de 9 €, con aplicación subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago de la pena de multa; D) Abono de costas; E) Comiso de dinero y efectos ocupados; y F) Por vía de responsabilidad civil Pablo Jesús deberá indemnizar al agente de la Policía nacional NUM004 en la cantidad de 460 € por las lesiones sufridas, cantidad a la que le será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La defensa de Pablo Jesús elevando a definitivas sus conclusiones provisionales instó su libre absolución.

TERCERO.-Finalmente se concedió al procesado el derecho a la última palabra.

1º.- Pablo Jesús , DNI N.º NUM000 , nacido en Cudillero el día NUM001 de 1971, hijo de Ángel y Mónica , con domicilio en la AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 , Las Vegas - Corvera, de estado civil casado, de profesión Soldador - Mecánico, condenado por Sentencia firme de la Secc. 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de septiembre de 2004 por un delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión en la causa seguida con el número 3/00, entre agosto y octubre de 2013 se dedicó a la venta de droga - sustancias estupefacientes a consumidores habituales de las mismas en Avilés.

2º-El 2 de octubre de 2013, Pablo Jesús se citó por teléfono con Jon , en la rotonda de 'Los Canapés', vendiéndole dos 'papelinas' de cocaína (0,84 grs. con una riqueza de cocaína del 46,8%).

3º.-El 7 de octubre de 2013, sobre las 19,30 horas, Pablo Jesús salió de su domicilio y se subió a un vehículo Renault Clio, matrícula .... NXG en el lugar estacionado, vendiendo a Elisabeth , que le entregó 15 €, dos 'papelinas' de cocaína (1,99 grs. con una riqueza base del 51,3%) y otras dos de heroína (0,46 grs. con una riqueza del 31,1%), por lo que los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que le estaban investigando, siguiendo y vigilando, procedieron a su detención, a la que Pablo Jesús se opuso, se arrojó al suelo y golpeó coches allí aparcados, siendo necesario reducirle mediante el empleo de la fuerza por parte de dichos Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, a uno de los cuales, en concreto al nº NUM004 , golpeó, causándole: hematoma ocular derecho y lesión contusa en el dorso de la mano derecha, por lo que hubo de ser atendido en centro sanitario, precisando una simple asistencia médica para su curación, en la que invirtió 14 días, durante los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, no quedándole secuela, defecto o deformidad alguna.

4º.-Los supradichos Agentes del Cuerpo Nacional de Policía solicitaron autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de Pablo Jesús , que les fue concedida por Auto del Jugado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Avilés de fecha 7 de octubre de 2013 y practicada la misma a presencia del Secretario Judicial, Pablo Jesús y su mujer.

5º.-En dicha entrada y registro y en durante la detención y subsiguiente cacheo de Pablo Jesús los referidos Agentes del Cuerpo Nacional de Policía se incautaron de lo siguiente:

- Un envoltorio que contenía 21,85 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 67,9%;

- Un envoltorio que contenía 25,90 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 34,6%;

- Un envoltorio que contenía 1,99 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 51,3%;

- 47,20 grs. de resina de cannabis;

- Una báscula de precisión, una navaja y un cortacutículas con restos de polvo blanco; una báscula digital; una libreta con anotaciones de nombre y cifras; un par de recorte de plásticos y un trozo de bolsa de plástico con recortes circulares;

- 695 €.

6º-El valor de la droga incautada a Pablo Jesús es de 4476,42 € y el de la incautada a Jon que Pablo Jesús le vendió de 87,31 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reitera en conclusiones definitivas la petición de nulidad de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en la fase de instrucción de la presente causa y ya rechazada por esta Sala en su momento.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 545 y ss .) establece diversas modalidades de entrada y registro domiciliario, como nos recuerda la STS de 10 de diciembre de 1991 , al señalar que 'el art. 18.2 de la CE , al igual que sus antecedentes nacionales (306 de la de 1812; 5 de la de 1869; 6 de la de 1876) han venido distinguiendo dos supuestos respecto al derecho a la inviolabilidad del domicilio: la practicada con consentimiento o autorización del titular o la defectiva que se verificaba en resolución motivada judicial y con expendición del correspondiente mandamiento a los agentes policiales en los que se delegaba su práctica. El artículo 6º de la Constitución de 1931 omitió toda referencia a este supuesto, pero ello no debe entenderse hermenéuticamente relevante, en tanto en cuanto la omisión de referencias a los previstos en la legislación ordinaria nunca podría tomarse en consideración como base de inconstitucionalidad de la misma.

A los dos supuestos indicados ha de ser añadido un tercer miembro previsto en el indicado art. 18.2 de la CE vigente: el de delito flagrante, en cuyo caso los agentes policiales actúan, conforme señala el art. 553 de la LECrim , empleando una expresión semánticamente exacta pero necesitada de presiones técnicas, 'de propia autoridad'.

Determinar el espacio en que se produce el registro domiciliario dentro de estas tres posibilidades ha de ser el tramo fundamentador siguiente.

Mientras que en la diligencia de registro practicada 'invito domino' y que por ello se realiza en virtud de mandamiento judicial subsiguiente a resolución fundada que lo autoriza, siendo así necesaria la intervención del Secretario Judicial, prevista en el art. 569 de la LECrim , determinando su ausencia en su práctica la nulidad, no convalidable, de tal diligencia, según recientísimamente ha declarado el TS en las Sentencias de 12 de noviembre y 3 de diciembre de 1991 , las otras dos formas previstas normativamente no precisan tal intervención para ser legales.

Y ello por dos órdenes de razones: a) La derivada de la urgencia, pues, también cuando se recaba el consentimiento, ésta existe, de lo contrario sería difícilmente imaginable; y b) La inviabilidad de su realización, ya que el Secretario Judicial es titular a diferencia del Notario de una fe pública carente de autonomía, conforme a lo dispuesto en los arts. 473.1 de la LOPJ , y muy concretamente para la fase instructora del proceso penal por el art. 321 de la LECrim .

El Secretario judicial da fe de lo que realiza el juez o, en el caso del registro, de su delegado (art. 572 de la misma), pero en caso alguno puede dar fe el funcionario indicado, so pena de extravasar el ámbito competencial normativamente reconocido al mismo, de actividades no verificadas por expresa delegación judicial'.

Con respecto a los requisitos que han de llevar los registros domiciliarios para que su acuerdo y práctica no infrinjan el general derecho a su inviolabilidad que garantiza el número 2 del art. 18 de la CE , se han expresado en ya numerosas sentencias del Tribunal Supremo y además de exigir del consentimiento del titular, o alternativamente, resolución judicial, que es preciso que esta última sea motivada en razón de constituir una derogación de la general garantía, que no puede acordarse sin valoración racional y expresión de las circunstancias que determinen la excepción y que, además de la referencia a las normas que son aplicables en el caso, habrá de referirse a la existencia de datos objetivos que permitan lógicamente sospechar que existe un hecho delictivo, y que normalmente consisten en datos suministrados por las fuerzas policiales y que habrán de ser sopesados por el juzgador competente para adoptar el acuerdo de registrar un domicilio y que su práctica se realice a presencia de fedatario judicial.

Con independencia de lo anterior, la STC de 3 de julio de 2006 , recuerda que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la LECrim no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la CE ), 'para entrar en el cual basta la orden judicial (Ss. del TC 290/1994 y 309/1994 ; Autos del TC 349/88 , 184/93 , 223/94 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 de la CE ) en sus diferentes facetas', sino en su caso a la 'validez y eficacia de los medios de prueba' (Ss. del TC 133/95 de 25 de Septiembre , FJ. 4º; 94/99 de 31 de Marzo , FJ. 3º; 171/99 de 27 de Septiembre , FJ. 11º).

Sentado lo anterior en el caso que nos ocupa no nos cabe ninguna duda acerca de que la actuación de ingreso en la vivienda del acusado y su familia se produjo en los términos del art. 18.2 CE , esto es, contando con un auto judicial dictado al efecto.

Y tampoco sobre que el registro como tal se practicó en presencia del Secretario, que es lo que exige el art. 569.4º LECrim .

Es decir, la decisión judicial de autorizar la entrada y registro resultó constitucional y legalmente correcta, ni siquiera ha sido impugnada, y la ejecución de la diligencia se ajustó a las previsiones de la Constitución y de la ley.

Y ello porque examinada la diligencia del constancia del Secretario Judicial se hace constar que a su llegada Rebeca se encuentra sentada en el suelo frente a la puerta de entrada y que ésta accede a abrirla, pero no que los Agentes estuvieran en su interior o ya hubieran entrado y registrado cuando él llegó.

Y aún lo manifestado por Rebeca en su declaración policial nuestro parecer sobre la entrada y registro sería el mismo.

La actuación policial consistió en 'asegurar' el lugar para evitar que se frustrara la finalidad de la diligencia de entrada y registro, por ello sacaron de allí a las personas que se encontraban en el interior, mujer e hijos del acusado, empleando los medios adecuados, coercitivos u otros, esperando todos ellos fuera hasta la llegada del Secretario Judicial.

Y tal vez los Agentes entraron en la vivienda, pero ello fue por lo mismo, y junto con la mujer del acusado, para se vistiera.

En suma, no se aprecia la ilegalidad denunciada.

SEGUNDO.-Igualmente en conclusiones definitivas, y con el mismo fin, su nulidad, se argumenta que existe una discordancia entre la droga incautada que figura en el Atestado policial y la que figura en el informe de análisis del organismo oficial encargado de dicha tarea, con lo que se hubiese roto la cadena de custodia.

Nos dice al respecto la STS Sala 2ª 25-4-2012, nº 347/2012 , que el problema que plantea la cadena de custodia ( SSTS 6/2010, de 27.1 ; 776/2011, de 20.7 ; y 1045/2011, de 14.10 ) es garantizar los vestigios relacionados con el delito desde que se recogen hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Es decir, lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y analizado también con las debidas garantías.

El art. 338 LECrim previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito'.

Por ello en STS. 4.6.20010 dice el Alto Tribunal que una posible irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa; además, las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Pero es que en el presente caso no se observa ninguna clase de error en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, visto que lo que consta como incautado, tanto en la clase de droga como en su cantidad, coincide con la que figura en el Oficio policial remisorio y en el informe - análisis de la misma por el Organismo Oficial encargado de llevarlo a cabo.

La diferencia en el pesaje de la droga incautada, escasa, puede deberse a distintos factores: pesos de los envoltorios, diferencia de calibrado de las balanzas utilizadas o falta de rigor de la balanza utilizada por la Policía y el Secretario Judicial, siendo sólo exacto y correcto el del laboratorio.

Siendo esto así, no se entiende producida ruptura alguna de la cadena de custodia, sin que sea posible apuntar sin más una duda o posibilidad de manipulación, ya que debe exigirse la prueba de una manipulación efectiva ( SSTS 629/2011, de 23.6 ; 776/2011, de 20.7 ).

De otro lado, lo incautado por la Policía fue remitido al Juzgado junto con el Atestado, salvo lógicamente la droga, que lo fue al laboratorio, y el dinero, que se ingreso en la cuenta de consignaciones judiciales, para su custodia, no albergando duda de que lo incautado y custodiado son los mismos efectos y estando desde entonces y hasta ahora a disposición del Juzgador para su examen y la práctica de las diligencias que se estimaren oportunas, así como de las partes, que no constan que solicitaran nada y les fuera denegado, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, derecho a la tutela judicial efectiva, que de acuerdo con una reiterada praxis jurisprudencial del Tribunal Constitucional, es un derecho de contenido complejo cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes:

a) El derecho de acceder a los jueces y tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos;

b) El de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión;

c) El de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable;

d) El de ejercitar los recursos establecidos por la Ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables; y

e) El de obtener la ejecución del fallo judicial.

TERCERO.- Sentado lo anterior decir que a los supradichos hechos probados se llega tras valorar en conciencia, la prueba efectuada en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

El art. 368 del CP sanciona penalmente a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin;

b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica;

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; y

d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

Pues bien, por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal, en su modalidad de tráfico de droga.

La prueba vertida en el plenario es clara y contundente, pese a que el acusado ha negado cualquier tipo de transacción de sustancia estupefaciente, alegando la concurrencia de un supuesto de tenencia para consumo compartido, teniendo en cuenta las declaraciones testificales de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que alertados hicieron al acusado seguimientos, vigilancias y escuchas de sus comunicaciones, dando como resultado que vieron al mismo como procedía a realizar 'pases' de droga a distintas personas, conocidos como toxicómanos, llegando a incautar tras ello la droga que el acusado había proporcionado, ayudados por Agentes de la Policía Local que también han depuesto en el acto del juicio oral, y estas personas les reconocieron que la acababan de comprar (al acusado) o que se la iban a comprar, como en otras ocasiones, siendo sus declaraciones totalmente contundentes, coherentes y plenamente coincidentes con la que consta en las previas actuaciones policiales y entre sí en todos sus extremos, sin que exista motivo alguno para dudar de su veracidad y verosimilitud dada la objetividad que de aquéllos se presume como Agentes de la Autoridad.

Es cierto que los testigos compradores en el juicio o se desdicen de lo dicho a la Policía o no comparecen al mismo, pero esta actitud es frecuente en los compradores de drogas en pequeñas cantidades y ello, por una parte, por miedo a las represalias posteriores si delatan a los vendedores y, por otra, porque se quedan sin proveedores.

Además aparecieron elementos sugerentes de una dedicación al tráfico, droga en cantidad no despreciable, superior a la de consumo propio, básculas, navaja y cortacuticulas con restos de droga, recortes de bolsa de plástico y una bolsa de plástico con recortes, libreta con anotaciones de nombres y cantidades y dinero fraccionado.

Y aunque se aceptara como hipotéticamente cierta la versión exculpatoria del acusado, que la droga incautada era comprada por él por encargo de terceros, amigos o conocidos, previo pago de la misma y que él se la guardaba y suministraba cuando se lo pedían, esos hechos ya son encuadrables por si dentro del art. 368 CP que se refiere a cualquier acto de favorecimiento o facilitación de ese consumo de drogas, exista o no lucro por parte del acusado, quedando lejos de los actos impunes del consumo compartido en fiestas y reuniones entre amigos.

Existe una consolidada jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el llamado consumo compartido para que el mismo quede al margen de la conducta sancionada por el art. 368 C.P ., entre las que podemos citar la STS de 18-4-2001 , 27-10-2004 , 2-10-2006 y 12-6-2008 y que se vienen recogiendo como requisitos necesarios los siguientes:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo;

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica;

c) La cantidad, ha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro;

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar; y

f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

Y en la STS de 30-6-2006 se especifica que la doctrina de esta Sala , partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso , los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados en su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los participes de la adquisición. Ha de tenerse en cuenta además, que la condición de consumidores esporádicos es precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

Y finalmente, la muy reciente STS de 11-11-2009 con cita a otras resoluciones del Alto Tribunal como la de 3-4-2009 y 21-12-2006 determina que aunque el Tribunal Supremo ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes, se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos.

Por consiguiente, no concurren los requisitos exigidos en la doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, variando sus conclusiones provisionales, considera que los hechos imputados al son constitutivos de un delito de atentado tipificado en el art. 550 del CP .

Sin embargo esta Sala considera que los hechos declarados probados, acreditados por lo declarado de forma clara y rotunda por los Agentes de la Policía, entre ellos el agredido por el acusado, sobre los que no recae motivo para dudar de la versión por ellos ofrecida, siendo corroborada por el informe médico obrante en las actuaciones, así como por informe del Forense, ambos no impugnados por la defensa, encajan, aparte de en el art. 617.1 del CP , mejor en la figura de resistencia grave contemplada en el art. 556 de dicho Código .

La jurisprudencia afirma respecto de esta infracción penal, especialmente a la hora de diferenciarla con el delito de atentado, en la STS de 4-5- 2006 que '...La Jurisprudencia de esta Sala a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica ( SSTS, entre otras, de 21/12/95 , ó 5/6/00 ). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo ( art. 556) respecto del primero ( art. 550), se ha basado desde siempre (antiguos arts. 231.2 y 237 del CP de 1973 ) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el art. 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una corriente jurisprudencial ( SSTS de 3/10/96 ó 11/3/97 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado - resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave «a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan 'acometimiento propiamente dicho'». La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del art. 550 del CP . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales ( STS 04/03/02 ). Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia. Con ello queremos decir que es preciso examinar cada caso concreto ( SSTS núm. 370/2003 ó 776 y 912/2005 , además de las citadas).

En el presente caso, si bien resulta patente el empleo de violencia física por el acusado contra uno de los Agentes de Policía, tal violencia ha de encuadrarse necesariamente en el ámbito de una oposición contumaz a la detención, pues se llevan a cabo los hechos a fin de evitar que su detención tenga lugar, por lo que su conducta resulta encuadrable en el art. 556 del C.P .

QUINTO.-Reclama la defensa del acusado que se aprecie la circunstancia de drogadicción, como atenuante muy cualificada.

La jurisprudencia ha admitido efectos atenuatorios al consumo de drogas cuando se ha acreditado mediante las oportunas periciales que se ha producido un deterioro muy significativo en las facultades del sujeto, o, en su defecto, cuando se ha probado que existe una adicción profunda e intensa a sustancias que causan grave daño durante un periodo prolongado, pues en esos casos, de tal clase de adicción se derivaría el deterioro de sus capacidades. Pero en ningún caso se ha aceptado que la mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí misma, ya sea suficiente para apreciar esa atenuación.

Y así, entre otras muchas, la STS de 24 de febrero de 2010 analiza todos los supuestos y los requisitos que se refieren a esta circunstancia, diciendo que '...Como hemos dicho en recientes sentencias 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 1126/2009 de 19.11 , 1045/2009 de 4.11 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 del CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del CP , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º (hoy 7º).

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del CP , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª del CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 del CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 del CP y su correlativa atenuante del art. 21.1 del CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 del CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).'

En el presente caso no podemos en dudad la condición de toxicómano del acusado, pero lo que realmente importa a los efectos de apreciar o no dicha circunstancia, es si en el momento de la realización de los hechos, el acusado estaba realmente influido por el consumo de las sustancias estupefacientes, o por su adicción a las mismas, así como su reflejo en orden a la posible inimputabilidad, echando en falta esta Sala una verdadera prueba pericial al respecto que pudiera acreditar tales extremos, o una prueba testifical que ciertamente pudiera evidenciar lo que ahora manifiesta el acusado. Por lo tanto, hemos de desestimar igualmente esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la individualización de la pena, al concurrir en el acusado la circunstancia de reincidencia, no siendo ello discutido por la defensa, y tratarse de un supuesto en que el acusado vendía de modo habitual la droga para su propio beneficio y que las sustancias que vendía eran de las que causan grave daño a la salud y las poseía en cantidad importante, se estima correcta y proporcionada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 €, sin que sea procedente la responsabilidad subsidiaria solicitada por el Ministerio Fiscal por impago de la multa, al ser superior a 5 años.

Lo mismo cabe decir de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal por delito de atentado si bien a imponer por delito de resistencia grave a la Autoridad o sus Agentes y falta de lesiones en tanto que no sólo se tiró al suelo y golpeó los coches aparcados en el lugar, sino que propinó golpes a un Agente, al que causó una lesión leve.

Respecto a la cuota diaria de la multa hemos de señalar que la establecemos en la suma de 9 EUR en tanto que desconocemos la verdadera situación económica del acusado, ignorándose cual es su patrimonio, así como el importe de sus ingresos, y cargas familiares. Una cuota diaria inferior para el acusado supondría vaciar de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal, convirtiendo al pena de multa en algo meramente simbólico, debiendo quedar reservado el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal para casos extremos de indigencia o miseria, que no es el de autos, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 9 EUR.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y ss. del CP y teniendo presente lo preceptuado en el art. 1106 del CC ,la doctrina,del mismo derivada, de la 'restitutio in integrum', así como principios generales del Derecho, algunos con traducción legal, arts. 3 y 7 del CC tales como aquellos de la equidad en la aplicación de la norma y de la proscripción del abuso del derecho y del enriquecimiento injusto, aplicables, por tanto, en cualquier campo jurídico, se estima procedente que Pablo Jesús abone al Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 420 € teniendo en cuenta el informe médico forense por nadie puesto en duda y tomando el conocido como baremo para accidentes de circulación como criterio orientador.

OCTAVO.-Entre las consecuencias accesorias del delito, se dispone en el art. 127 del CP , la pérdida y el destino de los efectos utilizados en la comisión del delito, de los que provengan de él y también de las ganancias obtenidas con el ilícito, en términos bien coincidentes con la previsión del art. 374 del mismo texto punitivo.

Y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los arts. 123 y 124 del CP , completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el art. 240 de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Pablo Jesús , como autor criminalmente responsable:

A)de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.p ., con la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 6 años, multa de 10.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena;

B)de un delito de resistencia grave a la Autoridad o sus Agentes del art. 556 del CP a la pena de prisión de 1 año e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena;

C)de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , a la pena de multa de 45 días, a razón de una cuota diaria de 9 €, con un total de 405 €, con aplicación subsidiaria del art. 53 del CP ;

D)a satisfacer al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 , en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 420 €; y

E)al abono de costas judiciales causadas en la tramitación del presente procedimiento;

Se acuerda el comisodel dinero y efectos ocupados a Pablo Jesús .

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.