Sentencia Penal Nº 2/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 511/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00002/2016

-

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2014 0039032

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000511 /2015

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Avelino

Procurador/a: D/Dª HECTOR SALAZAR OTERO

Abogado/a: D/Dª MARIA SOLEDAD MARTINEZ RUIZ DE GOPEGUI

Contra: FISCALIA DEL T.S.J. - LOGROÑO

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 2/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador HECTOR SALAZAR OTERO, en representación de D. Avelino , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000215 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 26.10.15 se establecía en su fallo que: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Avelino :

- Como autor responsable de un delito derobo con violencia con uso de armasdel artículo 242.1 º y 3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de auxilio de terceras personas del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 y la de drogadicción del artículo 21.2 del mismo texto legal , a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas causadas.

- Como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de armasdel artículo 242. 1 º y 3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de auxilio de terceras personas del artículo 22.2 del Código Penal y la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 y la de drogadicción del artículo 21.2 del mismo texto legal , a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de un tercio de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Avelino deberá indemnizar a Hugo por los efectos sustraídos, en la cantidad de 832 euros y en el importe de las carteras no recuperadas que se determine en ejecución de sentencia. Por las lesiones causadas deberá indemnizarle en la cantidad de 240 euros, mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos casos. Además, deberá indemnizar al SERIS en el importe de la asistencia prestada por la víctima más los intereses legales del mencionado artículo.

Asimismo, Avelino deberá indemnizar a Octavio en la cantidad de 2.050 euros y en el importe del teléfono móvil sustraído que se determine en ejecución de sentencia, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Vidal del delito de robo con intimidación con uso de armas del artículo 242.1º y 3º del que había sido acusado, con todo tipo de pronunciamientos favorables, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

Dese a los efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Avelino se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes; y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos. Se señaló para examen y deliberación el día 14.1.16 quedando pendientes de resolución, siendo ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el acusado Avelino contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor de dos delitos de robo con violencia y /o intimidación y uso de armas, con la agravante de auxilio de otras personas y atenuantes de drogadicción y de confesión, a sendas penas de 3 años de prisión.

SEGUNDO.-La primera alegación del apelante se desdobla en dos motivos: a) que no concurre el subtipo agravado de 'uso de armas' b) que no concurre el auxilio de otras personas.

Efectivamente, invoca el apelante como primer motivo de recurso la no concurrencia del subtipo agravado de 'uso de arma o instrumento peligroso', sobre la base de que para la aplicación de este subtipo exige que el autor porte o lleve consigo su propia arma utilizada para cometer el hecho, de suerte que si el autor no la lleva consigo sino que la coge' in situ', no es apreciable esta agravante del tipo.

Esta alegación se rechaza, porque el razonamiento utilizado parte de un error, como es la aplicación de una redacción del Código Penal ya derogada en el momento de la comisión de los hechos.

Es cierto que el Código Penal de 1995, en su redacción inicial, preveía en el artículo 242.2 que 'la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.' Con arreglo a esta redacción del Código Penal, la jurisprudencia es cierto que entendió que la aplicación de este subtipo agravado exigía no solo el uso de armas, sino que el autor requiere que el delincuente 'lleve' el arma, es decir, se haya pertrechado de ellas, las portase o llevase consigo para de cometer el delito, excluyendo su aplicación cuando las cogía o tomaba sobrevenidamente ' in situ' ( STS 557/2007 de 21 de Junio, que sigue el criterio adoptado por la Junta General de la Sala Segunda del TS el 9-2- 2001 y lo mismo las SSTS 1279/2002 y 1768/2003 ).

Esta redacción del artículo 242, empero, fue reformada por el apartado quincuagésimo noveno del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , vigente desde el 23 diciembre 2010 y vigente también, por lo tanto, a la fecha de los hechos que nos ocupan, producidos en 2014 .

Conforme a esta redacción aplicable, el ámbito del artículo 242.3 del Código Penal se amplió, previendo que ' Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.'

Como vemos, tras esta redacción -insistimos, aplicable al caso que nos ocupa- , la eliminación del tipo de la expresión 'que llevare'determina que en la nueva redacción están comprendidos los supuestos en que el autor de los hechos hiciere uso de un arma u otro medio peligroso, tanto si los llevare de antemano, como si los hallare en el lugar de los hechos ( sentencia de la Audiencia Provincial de Girona sección 3 de11 de mayo de 2011 y sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas sección 1 , de 11 de julio de 2014 )

Es verdad que en los hechos perpetrados en fecha 27 de diciembre de 2014 por Avelino , está probado que Avelino no portaba la navaja de antemano, y que quien la llevaba era la víctima Sr. Hugo , pero también que Avelino o una de las personas que le acompañaban , tras registrar los bolsillos de Hugo , y encontrar la referida navaja, le amenazó con 'pincharle', por lo que es evidente que concurre la circunstancia referida de uso de armas, en la medida en que los autores se sirvieron de ella como instrumento intimidatorio al cometer el delito.

TERCERO.-Como hemos adelantado, también se discute en su primera alegación por el recurrente Avelino la aplicación que hace la sentencia, en ambos delitos, de la circunstancia agravante de auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, que la sentencia por error dice contemplada en el artículo 22.3 del Código Penal y que en realidad está regulada en el artículo 22.3 del Código Penal .

No obstante, la argumentación del recurrente evidencia que confunde la aplicación de esta circunstancia agravante genérica que hizo la sentencia, con la previsión del artículo 242.3 del Código Penal (en su redacción vigente), relativa al subtipo agravado 'cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren', el cual no fue de aplicación por la sentencia apelada.

Lo que la juez 'a quo' aplicó fue la circunstancia agravante genérica del artículo 22.2 consistente en auxilio de otras personas determinante de abuso de superioridad, y para ello tuvo en cuenta el hecho probado (y no discutido) de que Avelino perpetró los hechos acompañado de otras dos personas, igualmente coautoras finalmente no identificadas (el apelante no tuvo a bien identificar a sus acompañante). Por el contrario, no fue aplicado ni contemplado por la juez 'a quo' - pese a lo que parece considerar la parte apelante- lo prevenido en el artículo 242.3 del Código Penal , pues en ningún momento se dice en la sentencia que Avelino atacase a alguien que acudiere a defender a la víctima o auxiliarle.

La aplicación de la agravante genérica aplicada por la juez 'a quo' bajo la denominación de auxilio de otras personas (en realidad, modalidad de abuso de superioridad) fue correcta puesto que dicha agravante se caracteriza jurisprudencialmente por la debilitación de la defensa de la víctima derivada de la superioridad personal de su agresor ( SSTS de 18 de marzo de 1994 , 13 de marzo de 2003 , 8 de junio de 2010 o 7 de julio de 2010 ). El ' auxilio de otras personas'a que se refiere el precepto es lo que define el abuso de superioridad de tipo personal y se basa principalmente en la diferencia numérica entre los agresores y la víctima siempre que dicha superioridad no sea inherente al delito. En todo caso es necesario que el o los agentes actuantes conozcan de dicha diversidad notable de fuerzas y se aprovechen de la misma para una comisión más fácil del delito. Pues bien, es claro que Avelino abordó a sus respectivas víctimas (tanto el día 27 de diciembre de 2014 como el 7de enero de 2015) cuando éstas estaban solas y con conciencia de la superioridad que le otrogaba el ir acompañado de otros dos individuos asimismo participantes en los hechos, por lo que la concurrencia de esta circunstancia resulta cristalina.

El motivo de apelación por lo tanto se desestima.

CUARTO.-Como segunda alegación del recurso (y en realidad, tercer motivo argüido) sostienen la parte recurrente que procedería la aplicación del subtipo atenuado prevenido en el artículo 242.3 del Código Penal (en realidad, artículo 242.4 del Código Penal vigente a la fecha en que se cometieron los hechos) debido a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada.

Este tipo privilegiado ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre tales restantes circunstancias, la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la Sentencia del Tribunal Supremo 750/2010 , de 17-6 , comprende el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.'.

Es cierto que en la actualidad el Código Penal ha incorporado la posibilidad, admitida jurisprudencialmente, de aplicar el subtipo atenuado a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos, aplicándose la rebaja en grado respecto de la pena ya agravada; no obstante, lo normal será que cuando en el desapoderamiento se emplea un medio peligroso, - verbigracia una navaja-, el mayor contenido del injusto derivado de ese empleo no permitirá aplicar le tipo atenuado al faltar el presupuesto que le sirve de base, es decir, la menor entidad de la intimidación y las circunstancias concurrentes. Por tanto la compatibilidad de los números 3 º y 4º del artículo 242 tiene carácter excepcional. Cabe añadir por ejemplo que el Tribunal Supremo ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre )

Lo expuesto hasta ahora determina que el motivo de apelación debe ser desestimado.

En ambos delitos (tanto el perpetrado en diciembre como el perpetrado en enero) Avelino y sus acompañantes se sirvieron de una navaja para perpetrar los hechos, no pudiendo prevalecer la subjetiva interpretación de la resultancia probatoria que lleva a cabo el apelante en su recurso sobre la valoración objetiva que basada en prueba personal, hace la juez 'a quo', la cual declara probado, de forma razonada, como para culminar sus fines depredatorios el autor se valió del uso de una navaja. Es cierto que en el primero de los delitos la navaja la portaba la propia víctima, pero también es cierto que la prueba personal practicad ha evidenciado que los autores se la sacaron de su bolsillo y amenazaron al Sr. Hugo con 'pincharle',expresión esta cuyo contenido intrínsecamente amenazante no consideramos necesario explicar y que excluye por si misma la posibilidad de aplicar el tipo atenuado. En cuanto al carácter de 'navaja'que ostentaba la utilizada, es irrelevante que el uso ordinario que el Sr. Hugo le daba fuera el de pelar fruta u otro similar; la RAE define 'navaja' como aquel cuchillo cuya hoja puede doblarse sobre el mango para que el filo quede guardado entre las dos cachas o en una hendidura a propósito. No cabe duda de que el que nos ocupa revestía este carácter. Tampoco hay duda, en fin, de que una navaja, del tipo que sea, integra el concepto de arma al que se refiere este subtipo agravado pues así lo ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones - por todas, Sentencias del Tribunal Supremo 183/98 de 13 de febrero , 1547/99 de seis de noviembre -, indicando por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2001 que una navaja constituye arma aunque sea de pequeñas dimensiones. En igual sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , sección 30, de 16 de febrero de 2015 .

Lo mismo sucede en el segundo delito, en el que Avelino y sus acompañantes ya portaban la navaja de antemano y se sirvieron de ella para cometer el delito, poniéndole la navaja en el pecho, circunstancia que obviamente por si misma impide la aplicación del subtipo atenuado.

Pero es que además, por si lo anterior no fuera bastante, en ambos delitos Avelino estuvo acompañado de otras dos personas, generando una patente superioridad incidente en la intimidación que excluye considerar a dicha intimidación como de 'menor entidad'

Finalmente, y a mayor abundamiento, el caso del delito perpetrado en diciembre de 2014, se produjeron lesiones a la víctima a consecuencia de los hechos cuya concurrencia impide considerar de menor entidad la violencia empleada en dicho caso.

Todo lo que antecede determina la desestimación de esta alegación del recurso.

QUINTO.-El último motivo de la apelación se refiere a que existiría una indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación a las atenuantes acreditadas en autos y recogidas en la propia sentencia, así como en su apreciación inferior a la naturaleza de muy cualificadas.

El motivo se desestima.

La juez 'a quo' aplicó dos atenuantes en cada uno de los dos delitos: la de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y la de confesión del art. 21.4 del Código Penal y lo hizo como simples, no como muy cualificadas.

En cuanto a la drogadicción, en este caso no existe base que permita apreciar esta atenuante como muy cualificada.

La jurisprudencia se ha pronunciado repetidamente sobre la incidencia de la drogadicción en la imputabilidad, y así, la STS 672/2007, Sala de lo Penal, sec. 1ª, de 19 de julio , Ponente: Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, afirma que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP art.20.2 EDL 1995/16398 art.21.1 EDL 1995/16398 ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º ( hoy art. 21.7º).

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta , con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 EDJ2005/4956 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª Código Penal ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también - dice el Tribunal Supremo- cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas .

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 24.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7 , recordaba el Tribunal Supremo que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91 , y en igual sentido 482/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta .

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación , no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos , ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.'

Todo lo expuesto no es sino afirmación del mencionado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 28.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

En este sentido, el Tribunal Supremo ha venido afirmando en cuanto a la apreciación de una atenuante como muy cualificada, que la cualificación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal requiere una valoración del supuesto de hecho concreto, a fin de verificar si en el caso objeto de enjuiciamiento alcanza una especial intensidad atenuatoria, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan concurrir para verificar esta especial intensidad de la atenuante en cuestión. Se exige en definitiva que la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que «la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable , los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados».En tal sentido se ha pronunciado también el TS en otras resoluciones ( STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril ).

Pues bien, en nuestro caso, no existe base suficiente como para considerar la aplicación de esta atenuante de drogadicción como muy cualificada, pues como hemos dicho, ello exige un 'plus' que no se ha demostrado en este caso. El trastorno relacionado con el consumo de sustancias que padece el acusado Avelino reviste, según el dictamen Médico Forense, el carácter de 'moderado', lo que resulta difícilmente compatible con la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Por lo demás, lo único que establece el Médico Forense es que 'si se demostrasela existencia de intoxicación etílica', 'en función de su gravedad y sumado a su dependencia', 'se podría admitir'la existencia de una alteración de la capacidad de razonamiento, con conductas escasamente reflexivas, que ' podrían afectar en mayor o menor medida'a la facultad volitiva en aquellos actos directamente relacionados con la financiación de su adicción'.

En cuanto a la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21, exige su aplicación que el culpable haya procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, (SSTS 650/2009 y 31/2010 , entre otras), los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

Por otro lado, para apreciar al atenuante de confesión se exige que el culpable confiese antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él y en dicho concepto se incluye la actuación policial ( Sentencia del Tribunal Supremo 366/97 y1220/2001 ) que no basta que se haya abierto sino que la confesión tendrá virtualidad si aún no se ha dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad no se conociera.

Si todo esto es preciso para apreciar como simple la referida circunstancia atenuante de confesión, la doctrina que antes hemos expuesto con carácter general para las atenuantes muy cualificadas permite afirmar que la aplicación de la atenuante precitada como muy cualificada exigirá la concurrencia de un 'plus',un añadido sobre los requisitos básicos que acabamos de exponer para la concurrencia de la atenuante como simple, como podría ser una singular colaboración mantenida en el proceso.

Ofrece una idea de lo que resulta preciso que el Tribunal Supremo , en su sentencia de fecha 10 de junio de 2013 , rechaza la aplicación de esta atenuante como muy cualificada por los siguientes argumentos: 'Tampoco permite apreciar una atenuante de confesión muy cualificada el hecho de que el acusado impugnara algunas de las resoluciones judiciales durante la instrucción. Y desde luego resulta contradictorio e incompatible con su pretensión el hecho de que formule ahora tres motivos en casación alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.'

En nuestro caso, debemos tener en cuenta que Avelino no confesó antes de conocerque se seguía un procedimiento contra él, sino que confesó a raíz de su detención y por ende después de conocerque se seguía un procedimiento contra él, en el cual se habían recabado ya ciertos indicios contra él, entre ellos el decomiso de la gorra que portaba cuando cometió el primer delito y que dejó marcharse en el lugar de los hechos a ( véase el atestado nº NUM000 obrante en autos).

Pero es que además, y sobre todo, basta observar el hecho primero alegado en el escrito de defensa por Avelino para apreciar la improcedencia de aplicar esta atenuante como muy cualificada. Efectivamente, en esa alegación primera (folio 3948) se comienza diciendo: en disconformidad con el correlativo del Ministerio Fiscal, no habiendo ocurrido hecho delictivo alguno en el que tuviera intervención mi patrocinado'.Igualmente, en la alegación tercera se insiste: 'en disconformidad con el correlativo, toda vez que mi defendido no ha cometido delito alguno'.Estas aseveraciones, que supone negar el delito que antes se confesó, unidas a lo anteriormente expuesto (el hecho de que el acusado confesó después de saber que se seguía un procedimiento penal contra él, y no antes) hacen desde luego inviable la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Así las cosas, a la hora de aplicar las reglas de individualización del artículo 66 del Código Penal , habrá que partir de la concurrencia en nuestro caso de dos atenuantes (confesión y drogadicción), y una agravante (auxilio de otras personas, modalidad de abuso de superioridad).

El artículo 66.1 del Código Penal prevé en su regla séptima que cuando concurran atenuantes y agravantes se compensarán racionalmente. Es cierto que en ese precepto también se prevé que en caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación, se aplicará la pena inferior en grado, pero creemos que en nuestro caso, no habiéndose apreciado por la juez 'a quo' ninguna atenuante como muy cualificada, y no habiéndose razonado en la sentencia de instancia cuál podría ser el fundamento concreto de atenuación que pudiera concurrir, lo cabal habría sido que esa compensación hubiera determinado compensar entre sí la agravante y una de las dos atenuantes, y que por ende se aplicase materialmente solo una atenuante, lo que debiera haber dado lugar a la imposición de la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1 regla1ª del Código Penal ).

No obstante, la juez 'a quo' no lo entendió así. La juez 'a quo' consideró aplicable la pena inferior en grado, justificando su decisión en que a su entender concurría 'un fundamento cualificado en la atenuación', si bienno indicó ni cuál es en concreto este fundamento atenuatorio, ni en qué razones se basaba el mismo.

Sea como fuere y aunque no compartimos este razonamiento, este extremo, en la medida en que no ha sido discutido y resulta favorable al reo (siempre es más favorable al reo la aplicación de la pena inferior en grado que la de la pena en su mitad inferior), ha de ser respetado, de forma que esta Sala debe partir de la aplicación de la pena inferior en grado a la resultante del tipo, tal como decidió la titular del Juzgado de lo Penal.

La pena en abstracto a aplicar resultante del tipo por cada uno de los dos delitos cometidos, de robo con violencia e intimidación y uso de armas, conforme al artículo 242. 1 y 3 del Código Penal , sería de entre 3 años y medio hasta los 5 años de prisión.

Debido a que, por las razones expuestas, ha de aplicarse la pena inferior en grado a esa pena por haberlo entendido así la sentencia de instancia, aplicando la regla del artículo 70.1.2 del Código Penal la pena a imponer en este caso debería por lo tanto situarse entre 21 meses de prisión (límite mínimo) y 3 años y medio de prisión (límite máximo).

Como quiera que la pena impuesta en la sentencia recurrida por la Titular del Juzgado de lo Penal ha sido de 3 años de prisión para cada uno de los delitos, la conclusión que obtenemos es que las penas impuestas por la juez 'a quo' sí se encuentran dentro de estos límites procedentes (entre los 21 meses y los 3 años y medio de prisión), resultando en definitiva adecuada la individualización de la pena realizada en nuestro caso por la juez 'a quo' ( 3 años de prisión), tanto a los preceptos indicados como también, a las circunstancias concurrentes en los hechos, las cuales hemos venido exponiendo a lo largo de esta resolución. Por todo lo expuesto este último motivo de recurso también se desestima.

SEXTO.-Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada, al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Avelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 26 de octubre de 2015 en procedimiento abreviado nº 215/2015 de dicho Órgano Judicial, del cual deriva este Rollo Penal de esta Audiencia Provincial nº 511/15 y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.