Sentencia Penal Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 79/2014 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-14/001095

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2014/0001095

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 79/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL A UNA MENOR /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Sumario / Sumarioa 285/2014

Contra / Noren aurka: Pedro Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE

Abogado/a / Abokatua: AGURTZANE ARAMBARRI LAUCIRICA

Araceli en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Guillerma en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: RICARDO ORTEGA ORTEGA y Abogado/a / Abokatua: RICARDO ORTEGA ORTEGA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 2/16

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 26 de enero de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Sumario Ordinario núm. 285 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Durango por delito de AGRESION SEXUAL, Rollo de Sala núm. 79/14, contra Pedro Antonio , con DNI núm. NUM001 , nacido el NUM002 /1985 en Oviedo (Asturias), hijo de Evelio y de Elisenda , cuya situación patrimonial no consta y en situación de prisión provisional desde el 14 de marzo de 2014, representado por la Procuradora Dña. Verónica Blanco Cuende, bajo la dirección letrada de Dña. Agurtzane Arambarri Laucirica, habiendo sido parte acusadora en calidad de Acusación Particular Dña. Guillerma , representante de la menor Araceli ., representada por la Procuradora Dña. Rosario Martínez González y bajo la dirección letrada de D. Ricardo Ortega Ortega y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Arantza Lopez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales suprimiendo en la conclusión 1ª párrafo II la referencia a 'penetrar vaginalmente a la menor' y en su lugar introduciendo lo siguiente: 'rozó su miembro viril contra los órganos genitales de la menor e intentó penetrarla sin conseguirlo'; en la conclusión 2ª calificó los hechos de un delito de agresión sexual a menor de 13 años en grado de tentativa del articulo 183.1. 2 y 3 del código penal en relación con los artículos 57 , 192, 16 y 62 del código penal , suprimiendo la referencia al apartado 4.d); en la conclusión 5ª se sustituyó la pena de prisión de 15 años por prisión de 10 años y redujo la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación a 15 años en lugar de los 20 años; y en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 13 años en grado de tentativa del articulo 183.1. 2 y 3 del código penal en relación con los artículos 57 , 192, 16 y 62 del código penal , estimando como responsable de la infracción en concepto de autor al acusado conforme al artículo 28, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 10 años y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 7 años y 6 meses de libertad vigilada, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Araceli . al lugar de su residencia, otro lugar en que se encuentre y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 15 años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 15 años, el abono de las costas procesales y que indemnice a la menor Araceli . en la cantidad de 10.000 euros con aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 LECivil .

SEGUNDO.-Por la Acusación Particular y la defensa del acusado, en idéntico trámite se adhirieron a las modificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal mostrando su conformidad con sus pedimentos.

Sobre las 21.00 horas del día 12 de marzo de 2014, Pedro Antonio , con DNI núm. NUM001 , nacido el NUM002 /1985 en Oviedo (Asturias), hijo de Evelio y de Elisenda , y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el domicilio sito en el NUM003 del núm. NUM004 del DIRECCION000 de la localidad de Durango donde residía en compañía de su pareja sentimental Dª Guillerma y la hija de ésta Araceli . nacida el NUM005 de 2002, acudió con el propósito de ayudarle a hacer los deberes de Euskera a la habitación de Araceli , de 11 años de edad y una vez en su interior y encontrándose ambos solos y con la intención de satisfacer su deseo sexual, propinó un empujón a Araceli . para arrinconarle contra la parte de atrás de la puerta de la habitación y mientras le agarraba fuertemente del brazo y tras bajarle el pantalón y las bragas que vestía y bajarse él los pantalones, rozó su miembro viril contra los órganos genitales de la menor e intentó penetrarla sin conseguirlo.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION PROBATORIA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, periciales y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizada con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En el presente caso el acusado Pedro Antonio ha reconocido sin ninguna objeción los hechos y asi ha admitido que a la noche acudió a la habitación de la menor Araceli . en su ayuda para hacer los deberes escolares y le bajo los pantalones y las bragas y le rozo su miembro viril con sus órganos genitales sin que llegara a penetrarla pero eyaculando en su propio pantalón, sabiendo que la menor tenía 11 años.

Su reconocimiento de los hechos se ha corroborado con la exploración de la menor Araceli . que se practicó en su momento como prueba preconstituida y que se ha introducido en el acto del juicio oral procediendo a la reproducción del CD donde consta grabada dicha exploración, habiendo manifestado la menor que estaba haciendo los deberes de euskera y le pidió ayuda al acusado quien le explicó y luego le cogió de la mano y la puso contra la parte de atrás de la puerta, bajándole los pantalones y las bragas y él también se bajó los pantalones y luego le empezó a tocar con sus partes genitales contra las suyas hasta que ella notó algo y le quitó y se fue; luego ella acudió al baño porque sangraba mucho y se cambió los pantalones y las bragas, no sabiendo si hubo penetración; que se lo contó a su madre.

El testimonio de la menor fue considerado creíble por presentar contenidos de realidad según confirmó la psicóloga de la Unidad Forense de Valoración Integral Dña. Miriam al ratificarse en su informe obrante a los folios 237-239.

A su vez sus padres Guillerma e Arsenio se ratificaron en la denuncia -interpuesta por su madre- y las diversas declaraciones prestadas en sede judicial, poniendo de manifiesto lo relatado por la menor.

Por su parte los médicos forenses Dña. Alejandra y D. Ezequiel se ratificaron en el informe obrante a los folios 115-117 en la que se concluye respecto a la exploración física de la menor que no se aprecian signos traumáticos recientes y en la exploración especifica del área genital no se aprecian datos de interés médico legal, lo que evidencia que no hubo la penetración vaginal que pretendió el acusado.

Asimismo los funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología num. NUM006 y NUM007 se ratificaron en sus informes obrantes a los folios 159-163, 216-221, 222-228, 266-268, 269-271 y 363 evidenciando que en las manchas de la chaqueta y pantalón de pijama del varón se encuentran restos celulares de la menor Araceli . y restos celulares procedentes de Pedro Antonio , habiendo confirmado que el perfil genético de la muestra de referencia AS-X-07731-013619-ERT-BI pertenecía al acusado Pedro Antonio -folio 363- y así lo puso de manifiesto también el agente de la Ertzaintza núm. NUM008 quien se ratificó en la contestación del oficio de 9 de diciembre de 2014 emitida el día 12 de diciembre de 2014, obrante al folio 341 de las actuaciones, lo cual acredita que efectivamente el acusado tuvo un contacto sexual con la menor pero que el mismo no llego a ser suficiente para que se pudiese considerar que hubo penetración vaginal.

En consecuencia, ha existido suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado Pedro Antonio que permite declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 en relación con los hechos constitutivos de la agresión sexual en grado de tentativa por el que ha sido acusado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 13 años del artículo 181.1.2 y 3 del Código penal al haber mostrado conformidad las partes acusadoras y la defensa letrada del acusado con dicha calificación, habiéndose constituido dicha infracción por un ataque contra la indemnidad sexual de la menor consistente en el rozamiento del miembro viril del acusado con las partes genitales de la menor Araceli . sin que llegase a producirse la penetración sexual, siendo los hechos ejecutados en grado de tentativa .

TERCERO.-El acusado es responsable penalmente en concepto de autor de las infracciones descritas, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal ,por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Corresponde imponer al acusado la pena de prisión de 10 años, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada por un periodo de 7 años y 6 meses y las accesorias de prohibición de aproximarse a Araceli . al lugar de su residencia, otro lugar en que se encuentre y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 15 años y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 15 años, al haber mostrado conformidad la defensa del acusado con las penas interesadas por las acusaciones, sustituyendo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por la inhabilitación absoluta por ser la procedente conforme a lo dispuesto en el articulo 55 del código penal .

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme dispone el articulo 116.1 del Código Penal , viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , por lo que deberá indemnizar a la victima en la cantidad de 10.000 euros comprensivos de los daños morales ocasionados por la agresión sexual conforme a lo interesado por las partes de este procedimiento.

A la anterior cantidad habrá que añadir los intereses del artículo 576 de la LECivil , esto es, el interés anual consistente en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

SÉPTIMO.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de trece años, a la pena de prisión de 10 años, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada por un periodo de 7 años y 6 mesesy las accesorias de prohibición de aproximarse a Araceli . al lugar de su residencia, otro lugar en que se encuentre y cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de 15 años y la prohibición de comunicarse con Araceli . por cualquier medio por un periodo de 15 años, a que indemnice a Araceli . en la cantidad de 10.000 euros por daños morales con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales causadas.

SE RATIFICAla situación de prisión provisional comunicadadel acusado Pedro Antonio

Recabase del Juzgado de Instrucción num. 1 de los de Durango la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el día veintiocho de enero de dos mil dieciseis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.