Sentencia Penal Nº 2/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 111/2015 de 22 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2015/0031462

ProcedimientoRecursos Ley Jurado 111/2015

Apelantes: 1º MINISTERIO FISCAL

2º Juan Antonio

Procuradora: Dña. Concepción del Rey Estevez

Apelados: 1º Ana , Frida , Claudio , Santiaga

Procuradora: Dña. Mª Eugenia Pato Sanz

2º LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID

3º Juan Antonio

Procuradora: Dña. Concepción del Rey Estevez

4º MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 2/2016

Excmo. Sr. Presidente:

Dn. Francisco Javier Vieira Morante

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dña. Susana Polo García

Dn. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a veintidos de enero del dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, D. Miguel Fernández de Marcos y Morales, designado en la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 28 de septiembre de 2015 sentencia , en la que se declararan probados los siguientes hechos:

'Sobre las 23.00 h del día 27 de septiembre de 2013 llegaron a su domicilio, sito en la PLAZA000 NUM000 , NUM001 ., de Madrid (tras haber estado en una reunión familiar, en casa de Claudio ), Tamara , Ana , Marco Antonio y Eufrasia , sobrina de Tamara y Ana , y prima de Marco Antonio , de 8 años de edad, que pasaba esa noche en la casa.

Juan Antonio , con residencia legal en España, sin antecedentes penales, con NIE NUM002 , llegó más tarde.

Se produjo una discusión entre Juan Antonio y Tamara por la hora de la llegada de ésta a casa, el malestar que le producía a Juan Antonio el que Tamara pasara su tiempo libre con su familia y amigos, asó como su creencia de que Tamara le era infiel.

Tras la discusión, Marco Antonio , Ana y Eufrasia se fueron a dormir.

Sobre las 03.00 h del día 28 de septiembre de 2013, hallándose Juan Antonio y Tamara en el salón de la casa, Juan Antonio , ofendido por la previa discusión, decidió acabar con la vida de Tamara , cogiendo un cuchillo (con mango negro y hoja con filo de sierra de unos 20 cms), y un hacha pequeña (con mango de madera y hoja metálica afilada), dirigiéndose al salón, donde se encontraba Tamara , reanudando la discusión, para, en un determinado momento, agarrándola, se colocó Juan Antonio detrás de Tamara , inmovilizándola, y con el cuchillo de cocina le cortó el cuello, cortándole las venas yugulares y carótidas, lo que le causó la muerte por shock hipovolémico en un breve espacio de tiempo.

Lo anterior se produjo llegando en determinado momento a abalanzare Juan Antonio sobre Tamara , de manera sorpresiva y repentina, con la finalidad de que aquélla no tuviera posibilidad de defenderse ni evitar la agresión, situándose detrás de Tamara , y, hallándose ya ésta de espaldas a él, le agarró fuertemente la cabeza hasta lograr su inmovilización, y con su otra mano le clavó el cuchillo, seccionándole el cuello, efectuándole una herida incisa en la cara anterior del mismo, que la causó muerte en pocos minutos por shock hipovolémico.

Al oír los gritos de su madre, Tamara , su hijo Marco Antonio , de 12 años, se despertó, yendo al salón, donde intentó ayudarla.

Juan Antonio , al advertir la presencia del menor Marco Antonio , decidió acabar con la vida de éste. Valiéndose del hacha con mango de madera de unos 25 cms y filo de hiero que había cogido, Juan Antonio asestó a Marco Antonio dos golpes en la cabeza, uno de ellos con fuerza tal que el hacha llegó a romperse en dos partes, ocasionándole, también, diversos cortes y heridas en el antebrazo y en la mano izquierda, poniendo a menor en situación de riesgo vital, dando lugar a su ingreso en la UVI de Hospital Niño Jesús, de Madrid.

Marco Antonio resultó con lesiones consistentes en:

. TCE: -Herida inciso-contusa parietal derecha con fractura lineal subyacente,

Herida inciso-contusa parietal izquierda, de 8 cm,

Fractura parietal izquierda con fragmento óseo desplazado,

Hemorragia subaracnoidea y neumoencéfalo.

. Heridas superficiales en 3º y 4º dedo de la mano derecha

. Herida inciso-contusa con avulsión parcial de uña en 2º dedo de mano derecha,

. Fractura en 3ª falange,

. Herida superficial lineal en dorso de antebrazo,

. Hematoma en dorso de la mano.

Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, con necesidad de tratamiento médico-quirúrgico (craneotomía y remodelación de la fractura y reposicionamiento del hueso con miniplacas Syntex, así como sutura de heridas), y farmacológico, así como valoración y seguimiento psiquiátrico, invirtiendo en ello 150 días, de los cuales 10 días lo fueron con necesidad de ingreso hospitalario; de los restantes 140 días, 50 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y los 90 restantes lo fueron no impeditivos.

Quedándole a Marco Antonio como secuelas:

. Síndrome de Estrés Postraumatico de carácter leve,

. Por analogía: Material de Osteosíntesis a nivel craneal,

. Perjuicio estético, que se estima de carácter ligero, derivado de:

Cicatriz, de unos 10 cms de longitud aprox., localizada a nivel de región parietal izquierda, oculta por el cabello,

Cicatriz, de unos 3 cms aprox., localizada a nivel de región parietal derecha, oculta por el cabello,

Cicatrices localizadas en cara dorsal de falange proximal de 4º dedo y falange media de 3er dedo de mano izquierda, de mínima entidad y escasamente perceptibles en el momento actual (13 de mayo de 2014, f 679)

Cicatriz de unos 2 cms aprox., de longitud, localizada a nivel de cara antero-externa de tercio medio de antebrazo izquierdo no marcadamente visible.

Distrofia ungueal de 2º dedo de mano izquierda, doloros levemente a la palpación que podrá ser susceptible de corrección quirúrgica en el futuro.

Psicológicamente presenta trastorno por stress postraumático, con alto nivel de inadaptación personal y socio-escolar, siendo necesario que continúe (ff 613, 673), con atención y tratamiento psicológicos para su desarrollo psicoafectivo.

Ello se produjo aprovechándose Juan Antonio de la ventaja que le proporcionaba su superior fuerza, sin que Marco Antonio tuviera posibilidad alguna de defensa, valiéndose de hacha con mango de madera de unos 25 cms y filo de hierro que había cogido, Juan Antonio asestó a Marco Antonio dos golpes en la cabeza, uno de ellos con fuerza tal que el hacha llegó a romperse en dos partes, ocasionándole también diversos cortes y heridas en el antebrazo y en la mano izquierda, poniendo al menor en situación de riesgo vital, dando lugar a su ingreso en la UVI del Hospital Niño Jesús, de Madrid.

Ana , quien se levantó tras oír los gritos, llegando a salón, trató de socorrer a su hermana Tamara y a su sobrino Marco Antonio , emprendiéndola Juan Antonio a golpes con Ana con el ánimo de menoscabar su integridad física, logrando Ana zafarse, para, tras elo, cogiendo Ana a su sobrino Marco Antonio , quien sangraba abundantemente, y recogiendo el filo del hacha para evitar nuevas agresiones, salir a la carrera de la vivienda, sin poder recoger a su otra sobrina, Eufrasia , quien se escondió debajo de una cama.

Ana sufrió lesiones consistentes en (f214):

Hematoma en cara antero-lateral de muslo derecho,

Hematoma en cara postero-lateral de brazo izquierdo hasta codo,

Dolor en zona maxilar izquierda que se irradia hasta ECM izquierdo. Contractura de ambos trapecios y ECM izquierdo,

Dolor costado izquierdo sin lesión cutánea,

Dolor de articulación metacarpo-falángica de primer dedo mano derecha,

Ansiedad

Las referidas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de ingreso hospitalario, invirtiendo en su curación 18 días, de los que cinco lo fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

En el domicilio de la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, junto con Juan Antonio , Tamara y Marco Antonio , convivía desde el 25 de septiembre de 2013 también Ana (natural de Ecuador y de nacionalidad española), hermana de Tamara .

Juan Antonio mantenía desde el mes de agosto de 2009 una relación sentimental con Tamara , con quien convivía como pareja en el mismo domicilio, sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 ., de Madrid, junto con el hijo de Tamara , Marco Antonio , de 12 años de edad.

Juan Antonio era también poseedor de mayor fuerza física que Tamara , de la que se aprovechó el acusado en la realización de los hechos referidos a Tamara .

Juan Antonio era también poseedor de mayor fuerza física que Marco Antonio , de la que se aprovechó el acusado en la realización de los hechos referidos a Marco Antonio .

Juan Antonio mantenía con Marco Antonio una relación análoga a la paterno-filial.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Conforme al Veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado en el proceso 85/2015:

Que debo condenar y condeno al acusado Juan Antonio , con NIE NUM002 , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de consumación en la persona de Tamara , previsto en el art. 139.º CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco ( art. 23 CP ), a valorar como agravante a la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena. Asimismo como penas accesorias, de conformidad con los arts. 57 y 48 CP le impongo las prohibiciones de aproximarse en un radio de 500 metros, de acudir al domicilio, lugar de trabajo u otro/s por él frecuentados (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia), y de comunicarse ( art. 48.3 CP ) respecto de Marco Antonio por tiempo de 19 años, que se cumplirán necesariamente por el ahora condenado de forma simultánea.

Asimismo debo condenarle y le condeno como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en los arts. 139.1 º, 15 , 16 y 62 CP , en la persona de Marco Antonio , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco ( art. 23 CP ), a valorar como agravante, a la pena de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena. Asimismo como penas accesorias, de conformidad con los arts. 57 y 48 CP le impongo las prohibición de aproximarse a Marco Antonio en un radio de 500 metros, de acudir al domicilio, lugar de trabajo u otro/s por él frecuentados, así como de comunicarse ( art. 48.3 CP ) con el mismo, por tiempo de 18 años, que se cumplirán necesariamente por el ahora condenado de forma simultánea ( art. 57.1 CP segundo párrafo 'in fine').

Asimismo debo condenarle y le condeno como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto en el art. 153.2 y 3 CP , en relación con el artículo 173.2 CP , en la persona de Ana , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como penas accesorias, de conformidad con los arts. 57 y 48 CP le impongo las prohibición de aproximación a la referida Ana en un radio de 500 metros, de acudir al domicilio, lugar de trabajo u otro/s por él frecuentados, así como de comunicarse ( art. 48.3 CP ) con la misma, por tiempo de 3 años, que se cumplirán necesariamente por el ahora condenado de forma simultánea ( art. 57.1 CP segundo párrafo 'in fine').

En concepto de responsabilidad civil Juan Antonio indemnizará a Marco Antonio y a Ana en las cantidades y los términos fijados en el Fundamento de Derecho Duodécimo de la presente sentencia. Las cantidades resultantes devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la LECiv .

Por igual concepto Juan Antonio indemnizará al padre, a la madre ya los hermanos de Tamara (siendo los hermanos Ana , Frida , Claudio y Santiaga ), por la pérdida de su hija y/o hermana, en 30.000 € a cada uno de ellos.

Se decreta el abono , para el cumplimiento de la pena, de todo el tiempo de privación de libertad que haya permanecido por razón de esta causa.'

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, y por la representación procesal de Juan Antonio , oponiéndose ambas partes al formulado por la contraria, y el Letrado de la Comunidad de Madrid, y la representación procesal de Ana , Frida , Claudio y Santiaga oponiéndose a ambos recursos.

CUARTO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 19 de enero de 2016, a las 10 horas, informando todas las partes personas, y tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia tras la correspondiente deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma.Sra. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Recurso del Ministerio Fiscal.

PRIMERO.-El mismo se basa en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la LECrim , -únicamente referido al pronunciamiento relativo al delito A)- al entender el Ministerio Fiscal que los hechos, tal y como ocurrieron, merecían la calificación jurídica de homicidio del art. 138 del Código Penal , y no de asesinato, con las agravantes de parentesco del art. 23 del Código Penal y de abuso de superioridad, prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal , tal y como el Ministerio Fiscal calificó los hechos en el trámite de calificación definitiva, modificando sus provisionales, tras la práctica de la prueba en el juicio oral, en concreto la pericial sobre el informe de autopsia, de la que se desprende que existió una desproporción en el ataque, en los medios, y en el lugar empleado, que sin eliminar la posibilidad de defensa de la víctima, la redujeron, estableciéndose una situación más propia de abuso de superioridad.

Sigue afirmando el recurrente que la prueba pericial debe calificarse como documental de manera excepcional por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo 'para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia'. Concluyendo que 'por todo ello, unido al hecho de la disparidad de medios de las partes ya que la víctima estaba desarmada y el agresor portaba un cuchillo, las altas horas de la noche en que se produjo el ataque, la diferencia de fuerza entre víctima y agresor, el hecho de producirse el ataque en la intimidad del hogar precisamente por la persona de su propia pareja sentimental de la que se puede esperar protección y no violencia ay muy especialmente el hecho de que Juan Antonio , una vez eliminada la defensa de Tamara la inmovilizase, la retuviera y se colocase en su espalda desde donde le seccionó el cuello, lleva a este Ministerio Fiscal a entender que no existió alevosía pero sí un abuso de superioridad', por lo que solicita que se califiquen los hechos en los citados términos, y se imponga al acusado la pena solicitada en el escrito de calificación definitiva (15 años de prisión).

En primer término, debe recordarse, que el objeto del veredicto, es la pieza más importante en el equilibrio del procedimiento de Jurado, cuya confección se encarga al Magistrado Presidente, ha de ceñirse a los aspectos que, habiendo sido objeto de contradicción en el juicio oral, y desde luego habiendo sido alegados por alguna de las partes, tengan relevancia jurídica, de tal modo que ya sea para la calificación de la conducta, como para la apreciación de circunstancias modificativas o extintivas, como, finalmente, para la determinación de la pena, no sea indiferente que sean declarados probados o no. Y ha de hacerse de manera secuencial y diferenciada, según que se trate de hechos susceptibles de ser o no probados, así como según que se trate de aspectos que definen el hecho base de la acusación, por un lado, o las circunstancias modificativas y en su caso extintivas de la responsabilidad, por otro lado.

En el presente caso, el objeto del veredicto, en relación a los hechos que deben declararse probados, está formado por una serie de hechos desfavorables/favorables alegados por las partes, y en concreto en cuanto a lo debatido por el Ministerio Fiscal, la concurrencia o no en el fallecimiento de Tamara , de la agravante de alevosía, ello constituye el Hecho Tercero del Objeto de Veredicto, que se declara probado por los miembros del Jurado, -por mayoría de 8 votos-, consistente en la siguiente pregunta 'Lo anterior se produjo (si es declarado probado el hecho segundo) llegando en determinado momento a abalanzare Juan Antonio sobre Tamara , de manera sorpresiva y repentina, con la finalidad de que aquélla no tuviera posibilidad de defenderse ni evitar la agresión, situándose detrás de Tamara , y, hallándose ya ésta de espaldas a él, le agarró fuertemente la cabeza hasta lograr su inmovilización, y con su otra mano le clavó el cuchillo, seccionándole el cuello, efectuándole una herida incisa en la cara anterior del mismo, que la causó muerte en pocos minutos por shock hipovolémico.'. Hecho que se declara probado por el Jurado según consta en el Anexo de Motivación, en base 'al informe de la autopsia realizada a Tamara por la doctora Dña. Josefa y D. Hernan realizado el 28/09/2013, y declaración realizada en el juicio oral el día 10/09/2015, en la página 2-8 foliados 882-888.'

Hay que partir de que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Perodebe ser desarrollada por el Magistrado/a Presidente/a al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos, en ese sentido la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2015 , afirma que'Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.'.

En este caso, se declara probado el Hecho Tercero del objeto de veredicto, que contenía la agravante de alevosía, en base a la prueba pericial practicada en el Juicio Oral, de la doctora Dña. Josefa y del doctor D. Hernan , con carácter genérico, sin una análisis pormenorizado de la misma; no obstante, el Magistrado Presidente dentro de la responsabilidad que la ley le impone, desarrolla, en los últimos párrafos del Fundamento de Derecho Segundo, y en el Fundamento de Derecho Tercero, de forma minuciosa, la pericial practicada, explicitando la inferencia a la que llega el Jurado, especialmente poniendo de relieve que según el informe de los citados doctores, la víctima 'no tenía escape', ya que tenía el arma blanca por delante y el cuerpo del autor por detrás de la víctima, 'en tal situación no podía zafarse', que estaba en situación de 'total indefensión', que los intentos defensivos de la víctima no son incompatibles con la alevosía, pues consecuencia del instinto de conservación, que los Jurados también declararon probado que el acusado tenía una mayor fuerza que la víctima, y en especial que las lesiones que presentaba el acusado, según los forenses Dras. Eugenia y Catalina , eran de mínima entidad, incluso alguna no vista en el centro hospitalario, no siendo las mismas por mordedura, las cuales indican actos no más allá de los llevados a cabo por instinto de conservación.

A lo anterior, añade el Magistrado Presidente, un completo análisis jurisprudencial sobre la alevosía, que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa, calificando la analizada como sorpresiva, ya que ' Juan Antonio utilizó una arma blanca de grandes dimensiones (Cuchillo de unos 20 cms de hoja) se situó detrás, sujetó e inmovilizó a su víctima en modo objetivamente adecuado para asegurar sus posibilidades, y con el fin de impedir la defensa de su víctima, eliminando el riesgo para su persona, quedando Tamara en situación de total indefensión'.

Tal y como se indica en la STS 18 de octubre de 2015 , uno de los elementos a tener en cuenta al apreciar la alevosía es que una de las partes se encuentre armada y la otra no, cuando señala que:'Así lo fundamenta el dato muy significativo de que se utilizara un cuchillo,además de otros objetos contundentes,contra un sujeto que en ese momento no portaba armas. Pues la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando, al efecto de aplicar la alevosía, la relevancia del dato de que uno de los autores porte un arma homicida, como un cuchillo o una pistola, y la víctima esté desarmada. De modo que si bien ello no ha de derivar en un automatismo a la hora de aplicar la alevosía, sí ha de ponderarse como un factor sustancial que, unido a otros secundarios, viabiliza la conversión del homicidio en asesinato alevoso( SSTS 864/2014, de 14-7 ; y 467/2015, de 20 de julio )'

Lo que en realidad se está alegando por el Ministerio Fiscal es un error de hecho en la apreciación de la prueba documental, permitida en casación, y en este recurso de apelación de naturaleza extraordinaria y atípica, aunque expresamente no esté previsto en el artículo 846 bis c), encuadrable en el apartado b) del mismo, ( SSTS de 4 de junio de 1999 , recogida, posteriormente en sentencia de 29 de mayo de 2000 , 22 de enero de 2004 y 15 de octubre de 2004 , entre otras).

La Jurisprudencia al respecto señala que 'El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo'. ( SSTS 563/2007 ; 638/2007 ; 685/2013 ; 875/2014 , y 668/2015 .)

En definitiva se exige que el documento acredite la equivocación del Juzgador, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error.

También es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, complementaria de la anterior, que la prueba pericial -como recuerda la Sentencia de 5 de junio de 1998 - es una prueba de naturaleza personal pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona, y al mismo tiempo una prueba indirecta pues proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos. En consecuencia, la prueba pericial no constituye documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo la doctrina citada ( Sentencia 834/96, de 11 de noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el mismo haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

En este caso, el recurrente se refiere a la pericial de la doctora Dña. Josefa y del doctor D. Hernan , pericial que también es tenida en cuenta por los Jurados y por el Magistrado Presidente para llegar a la conclusión contraria a la que mantiene el Ministerio Fiscal. En primer lugar, hay que apuntar que la citada prueba no tiene naturaleza documental, se trata de meras declaraciones personales documentadas, así son calificadas por el Tribunal Supremo las llamadas diligencias periciales, y en segundo lugar, que de lo que ella se desprende no tiene virtualidad para modificar el relato fáctico, pues los Jurados no incurrieron en error en la valoración de la pericial, ya que la misma no tiene poder demostrativo directo, tal y como exige la Jurisprudencia, pues teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales sobre la alevosía, la citada pericia puede ser interpretada en el sentido que lo hacen los Jurados y el Magistrado Presidente, pues según la misma ' se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 );eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS 13.3.2000 )'. [ STS 10-6-2014 (FJ 3º) ROJ STS 2432/2014 ]

Por otro lado, basta la lectura de una de las argumentaciones del recurrente, que consta en el antepenúltimo párrafo del recurso, para rechazar el error iuris pretendido, cuando afirma que 'todo ello, unido al hecho de la disparidad de medios de las partes ya que lavíctima estaba desarmada y el agresor portaba un cuchillo, las altas horas de la noche en que se produjo el ataque, la diferencia de fuerza entre víctima y agresor, el hecho de producirse el ataque en la intimidad del hogar precisamente por la persona de su propia pareja sentimental de la que se puede esperar protección y no violencia y muy especialmente el hecho de que Juan Antonio , una eliminada la defensa de Tamara la inmovilizase, la retuviera y se colocase en su espalda desde donde le seccionó el cuello,lleva a este Ministerio Fiscal a entender que no existió alevosía pero sí un abuso de superioridad'; pues del propio relato que realiza el Ministerio Fiscal se desprende, por un lado, la alevosía llamada jurisprudencialmente sobrevenida, no la agravante de abuso de superioridad, ya que el abuso de superioridad y la alevosía son circunstancias homogéneas, pues ambas surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque, y cuando, como ocurre en este caso, en el que Tamara estaba desarmada, e inmovilizada por su agresor, la ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge la alevosía en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de indefensión que impide al atacado toda posibilidad de defenderse y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante.

Pero es más, del propio relato que hace el recurrente, cabe apreciar, también, la alevosía 'doméstica' o 'convivencial', basada ésta última, en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 527/12 de 20 de junio de 2012 , 16/2012, 20 de enero , 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ), en concreto se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día, a pesar de la existencia de una pelea previa entre los mismos, que constituiría una fase o secuencia previa al hecho en sí mismo considerado, en el que la víctima se encuentra totalmente indefensa, y sin posibilidad alguna de zafarse de su agresor, tal y como razona el Magistrado Presidente.

De todo lo expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes, incluso la misma puede tener un origen sobrevenido, como ocurre en este supuesto en el que si bien existía una discusión previa entre Juan Antonio y Tamara , y nada le hacía presagiar a esta última que iba a ser objeto de un brutal ataque con un cuchillo por parte de su pareja, tal y admite la STS 824/2015 de 12 de marzo , que afirma que'En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11 , 550/2008 de 18.9 , 640/2008 de 8.10 , 790/2008 de 18.11 ).Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS. 53/2009 de 22.10 , 147/2007 de 19.2 , 640/2008 de 8.10 , 243/2004 de 24.2 ).'

Por todo lo anterior, debe ser rechazado el motivo, ya que no podemos considerar irracional o arbitrario el pronunciamiento del Jurado, sobre el extremo de declarar probada la agravante de alevosía, y por tanto la calificación de los hechos llevada a cabo por el Magistrado Presidente, como constitutivos de un delito de asesinato.

Recurso de Juan Antonio .

SEGUNDO.- Cuestión previa.-

En el acto de la vista celebrada, la defensa de Juan Antonio formuló protesta por el Decreto dictado por la Letrada de la Administración de Justicia de fecha 15 de enero de 2016 que desestima el recurso interpuesto contra la Diligencia de Ordenación de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por la misma, por infracción del art. 34.3 de la LOTJ , ya que no cabe presentar testimonios de documentos en la impugnación del recurso, tal y como lo hace el Ministerio Fiscal, por lo que los mismos no pueden ser tenidos en cuenta.

Le asiste la razón al recurrente, en cuanto a lo afirmado acerca que no cabe presentar testimonios documentos en el trámite de impugnación del recurso, de los cuales no hizo uso en el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal, ya que es el Juez Instructor quien acuerda la deducción de testimonios, y las partes pueden solicitar los que interesen, conforme al artículo 34 de la LOTJ , para hacerlos valer en el juicio oral, conforme al art. 46 del mismo texto legal , y en este caso, pese a debatirse en el juicio la pertinencia y necesidad, o no, de que el menor declarara en acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal no aportó los testimonios que ahora acompaña al escrito de oposición al recurso de la defensa.

Ahora bien, la Diligencia de Ordenación recurrida, solo desestimaba la petición del recurrente, porque ningún documento por el Ministerio Fiscal había sido presentado ante este Tribunal, sino ante la Audiencia Provincial que tramitó los recursos y las impugnaciones a los mismos, lo que fue acordado por la Letrada de la Administración de Justicia de la Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 10 de noviembre de 2015, en la que se tiene por impugnado por el Ministerio Fiscal el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio , acordando a su vez la elevación de los autos a esta Sala, Diligencia que no fue recurrida.

No obstante lo anterior, a los efectos de evitar indefensión, los documentos presentados por el Ministerio Fiscal junto con su escrito de impugnación del recurso de apelación de la defensa de Juan Antonio , no se tendrán en cuenta por este Tribunal, salvo que los mismos o alguno de ellos se encuentren incorporados a las actuaciones, mediante los testimonios correctamente enviados por la Magistrada Instructora, los unidos por la Sala, o incorporados por las partes en el plenario.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se articula en base alquebrantamiento de normas y garantías procesales, artículo 846 bis c), apartado a) de la LECrim .,alegando indefensión, y en concreto por las siguientes causas:

1.- Mala praxis en la realización de las pruebas dactiloscópicas en el hacha y cuchillo encontrados, equivalente a la inadmisión de pruebas.Ello en base a que consta un informe negativo de huellas en el folio 317, relativas al cuchillo, cuando según se desprende de la pericial practicada en el juicio, la misma no se llevó a cabo, lo que solicitó en escrito de 30 de octubre de 2014, denegado por auto de 14 de noviembre, recurrido en apelación, recurso que fue desestimado y, con respecto al hacha también se pidió la realización de la prueba en escrito de 30 de octubre de 2014, se reiteró en escrito de 12 de diciembre de 2014, petición que desestimada por auto de 8 de enero de 2015 dado el tiempo transcurrido, lo que finalmente fue acordado por la Audiencia Provincial Sección 27 en auto de 13 de febrero de 2015 , denegando nuevamente la pericial del cuchillo, resolución que fue recurrida en súplica, desestimada la misma por auto de 6 de marzo de 2015 . Interesando en base a ello la nulidad de la sentencia y del veredicto, con la consiguiente absolución del acusado.

Tal y como señala la STS 738/2015 de 26 de noviembre : 'En lo que alderecho a la pruebase refiere, debe recordarse, que la Jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ; 24-7-2009, nº 848/2009 ), ha venido afirmando, la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece '...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantizan nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico.

Pero igualmente se recuerda con insistencia que, ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.'

Según reiterada Jurisprudencia, entre la que debemos incluir la sentencia citada, para la prosperabilidad de un recurso por indefensión en cuanto a la denegación de prueba, debe comprobarse que la prueba inadmitida lo haya sido sin motivación, es decir que sea arbitraria, o que esa motivación sea incorrecta por ser la prueba pertinente, necesaria y posible. Y, además, en base a la doctrina constitucional, plasmada en sentencias como la STC 52/2004 que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.

En el presente caso, nos encontramos con que la prueba dactiloscópica de huellas en el cuchillo consta practicada, así se desprende del informe que obra en las actuaciones en el folio 317, llevado a cabo por los Policías Nacionales NUM003 y NUM004 de fecha 8 de octubre de 2013, por lo que la denegación de la citada diligencia en las resoluciones judiciales del Magistrado Presidente - autos de 13 de febrero y 6 de marzo de 2015 de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid -, se encuentran motivadas, no siendo el rechazo irracional o arbitrario, basado en que la prueba había sido llevada a cabo. Además, según se desprende de la documental incorporada (F.939 y ss), consistente en auto dictado por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 8 de enero de 2015 , que confirma el auto de 14 de noviembre de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3, la defensa, la primera vez que interesó las pruebas dactiloscópicas, fue en la Audiencia Preliminar prevista en el artículo 30 de la LOTJ , tras el trámite de calificación, diligencias que implican una nueva instrucción, vedada por la ley, lo que afecta a ambas diligencias solicitadas de huellas sobre el cuchillo y en el hacha intervenidos, por lo que la prueba solicitada no lo fue en el momento legalmente establecido, no siendo óbice para ello que la actual defensa haya intervenido en un momento posterior, por lo que no podemos hablar de una actuación judicial constitucionalmente censurable, sino imputable a la propia defensa que en trámite de instrucción no solicitara las citadas pruebas.

Si bien es cierto, tal y como alega el recurrente, que de la pericial practicada en el plenario consistente en la ratificación de los policías de la Brigada Científica con carné nº NUM005 y NUM006 , en la sesión celebrada en el acto del juicio oral el día 10 de septiembre de 2015, se desprende que los citados agentes no recogieron huellas del cuchillo, solo ADN, ello no quiere decir que la pericial sobre huellas del cuchillo no se practicara, pues como hemos dicho, consta informe al respecto, siendo los agentes los identificados con número NUM003 y NUM004 los que la llevaron a cabo, no los citados por el recurrente, poniendo de relieve en el informe que en la Brigada Provincial de Policía Judicial se recibió el cuchillo -tras la inspección ocular-, y una vez aplicados los reactivos químicos adecuados para revelar las posibles huellas latentes que pudieran asentar sobre el mismo dio como resultado negativo (F.317), como posteriormente ocurrió con el informe sobre huellas del hacha, ratificado en el acto del juicio oral por sus autores Policías Nacionales NUM007 y NUM008 ,dado el tiempo transcurrido.

El motivo debe ser desestimado.

2.- Denegación de prueba en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del menor Marco Antonio , único testigo de su propia agresión. Petición que fue denegada en base a que se practicó la exploración del menor acompañado de la Psicóloga, con traslado previamente a las partes a fin de que presentasen las preguntas que estimasen necesarias y, la Juez en base al pliego de preguntas formuladas por la defensa, practicó la exploración, por lo que hubo contradicción, afirmando que ello no es cierto ya que del video de la declaración del menor llevada a cabo el 22 de noviembre de 2013 queda claro que el asiento de la defensa estaba vacío, por lo que se practicó sin estar presente la defensa. Interesando en base a ello la nulidad de la sentencia y del veredicto, con la consiguiente absolución del acusado.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , 466/2014, de 30 de septiembre entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

Esta línea interpretativa encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 ( art. 96.1 C E ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( arts. 8 y 1 5), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39 4º C E ('los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos').

Nuestra legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos 'la supremacía del interés del menor' [apartado a)] y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' [apartado d )].

La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor tras la celebración de la vista en instancia, el 28 de octubre, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

Además, modifica varios artículos de la LECr. En el artículo 433 se dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.

En el artículo 448 se dice que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

En el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

Y en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores.

Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

Ahora bien, aunque la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad, ello no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento. Así lo ha proclamado el Tribunal Supremo en la sentencia 470/2013, de 5 de junio , y en la reciente sentencia 735/2015, de 26 de noviembre, de la siguiente forma: ' El Tribunal Constitucional ha afirmado que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4). En consecuencia, la ausencia decontradiccióndel testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo.'.

En el presente caso, se llevó a cabo la exploración del menor Marco Antonio , en fechas próximas a que ocurrieron los hechos, el día 18 de noviembre de 2013, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, de cuyo visionado se desprende que se encontraban presentes, junto con la persona que acompañaba al menor, la Magistrada, y el Ministerio Fiscal, según se escucha de las indicaciones dadas por aquella, y la psicóloga (según el auto dictado por la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de fecha 30 de septiembre de 2013, f 917 y ss). Además de la documentación recibida, se desprende que la exploración se acordó y se señaló comparecencia para ella, por resolución de fecha 15 de noviembre de 2013 dando plazo a las partes para formular preguntas, presentando la representación de la Acusación Particular pliego de las mismas que consta en el folio 380 de la causa, sin que conste documentación sobre las preguntas presentadas por la defensa, pero la Magistrada afirma en el citado auto que también se presentaron por la defensa y que la exploración se llevó a cabo según lo propuesto por la misma, resolución de 15 de noviembre de 2013 que no fue recurrida.

El informe elaborado por los Equipos Técnicos Psicosociales y Periciales adscritos al Juzgado de fecha 5 de mayo de 2014, ya pone de relieve que los hechos vividos por el menor, debido al alto grado de violencia, implicaron un grado elevadísimo de estrés para el menor, observando sintomatología depresiva en grado elevado, con débil autoestima y desconfianza, con temor a nuevas agresiones, sintiéndose 'vulnerable y exento de protección'. Del visionado de la exploración se desprende que el relato que lleva a cabo el menor con respecto a los hechos, lo hace con angustia, nerviosismo y sin parar de llorar cuando se le pregunta algo relativo al momento en que ocurrieron los mismos. Con anterioridad al inicio del juicio oral, en concreto el 17 de julio de 2015, la Letrada de la Comunidad de Madrid aportó informe médico del menor en el que se hace constar 'Dada la gravedad de los sucesos presenciados y sufridos por el menor que dieron lugar a la muerte de su madre y las graves lesiones sufridas por él mismo desde el equipo médico de la Residencia I. Chamberí donde reside en el momento actual se valora como no conveniente que el menor acuda al juicio con el fin de evitar la victimización secundaria y las consecuencias a nivel emocional que de ello puedan derivarse' (F.691 y ss).

La citada exploración fue visionada en el acto del juicio oral, y aunque la declaración del menor no se practicó en presencia de la defensa, la misma tuvo la oportunidad de intervenir, mediante la presentación de preguntas, a través de la Magistrada y de la psicóloga, por lo que a pesar de no existir una plena inmediación y contradicción, la limitación de la misma se encuentra justificada, conforme a la Jurisprudencia analizada. Ante tal situación el Magistrado Presidente contando con el informe sanitario que desaconsejaba la declaración del menor en el juicio, acordó que la misma no tuviera lugar, actuación de la que no se desprende vulneración de los derechos de defensa y contradicción del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

3.- Al no haberse realizado en su día la prueba de alcoholemia. Lo que no es imputable al acusado sino al órgano instructor, ya que el Juez de violencia, en este caso, ante un delito violento debe hacer todas las pruebas necesarias para el esclarecer los hechos. Interesando en base a ello la nulidad de la sentencia y del veredicto, y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que por distinto Tribunal de Jurado y distinto Magistrado Presidente se celebre nuevo juicio.

El motivo no puede prosperar, puesto que como hemos apuntado en el análisis de la primera cuestión, la doctrina constitucional, plasmada en sentencias como la STC 52/2004 que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, por lo que si la defensa, en ningún momento, solicitó que se llevara a cabo la prueba de alcoholemia de su defendido, no cabe declarar la vulneración del derecho de defensa, causante de indefensión, que ahora se pretende.

4.-Impugnación de la pericial de la psicóloga Dra. Enma por incorporación de datos en el acto del plenario que no constaban en su informe pericial de fecha 12 de noviembre de 2013.Ello lleva a producir una total indefensión del acusado y debería traer como consecuencia la nulidad del informe, consistente en que Marco Antonio había reconocido que Juan Antonio había sido el autor de sus lesiones, alegando que estaba en sus papeles, lo que constituye una falsedad y una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Interesando en base a ello la nulidad de la sentencia y del veredicto, y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que por distinto Tribunal de Jurado y distinto Magistrado Presidente se celebre nuevo juicio.

En relación a este motivo, debemos poner de relieve, que no se trata de un supuesto de quebrantamiento de garantías o normas procesales, sino de valoración de prueba, la perito ratificó su informe en la sesión celebrada en el juicio oral de fecha 10 de septiembre, fue interrogada por las partes e hizo constar que estaba contando lo que el menor le expresó y como hizo el informe, y que no se le pidió que transcribiera todo lo que el menor contaba.

Al respecto, hay que tener en cuenta que, si el perito comparece en el juicio o vista, se someterá a las cuestiones que planteen las partes y el juez. Las partes pueden solicitar al perito ( art. 347.1 LEC ): 1º. Exposición completa del dictamen. 2º. Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba. 3º. Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen. 4º. Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos. 5º. Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria. El tribunal, por su parte, puede formular preguntas y requerir explicaciones

En base a lo anterior, de ninguna manera cabe entender que hay vulneración, pues no se le priva al justiciable de instrumento legal alguno previsto por el ordenamiento jurídico, causándole una indefensión material y real, sino que se practicó la pericial conforme a lo previsto legalmente, y las respuestas dadas por la perito a las preguntas formuladas por las partes, no implicaron indefensión alguna para la defensa, la cual prestó su declaración bajo juramento, contando al Jurado todos los datos que la misma conocía sobre lo ocurrido, y en base a los que llevó a cabo la pericia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

5.- No inclusión en el objeto del veredicto de las proposiciones de la defensa, con infracción del art. 52.1 a) de la LOTJ , las cuales se transcriben, y que deberían haberse incluido.Interesando en base a ello la nulidad de la sentencia y del veredicto, y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que por distinto Tribunal de Jurado y distinto Magistrado Presidente se celebre nuevo juicio.

Se alega que el Magistrado Presidente rechazó la inclusión de preguntas interesadas por las defensa, y que las mismas deberían haber sido incluidas en el objeto del veredicto, en concreto: 1) Que Juan Antonio había decidido abandonar a Tamara la noche del 27 de septiembre y eso motivó la reacción de cólera de la misma; 2) Juan Antonio no tenía motivo alguna para matar a Marco Antonio ; 3) desde el momento en que el acusado se dio cuenta de que Tamara había golpeado a su hijo con el hacha y no había hecho nada por ir a socorrerle, fue cuando comprobó que ella estaba fuera de si y le invadió una sensación de pánico al ver que ella era capaz de cualquier cosa; 4) El acusado nunca pensó que en su forcejeo con Tamara portando ella el cuchillo, se fuera producir el fatal desenlace de la muerte de Tamara ; 5) Las lesiones de Marco Antonio se produjeron antes de la agresión a Tamara , en el hall de entrada; 6) No constan ni huellas ni ADN del acusado ni en el cuchillo ni en el mango del hacha. Preguntas que entiende el recurrente que las eran necesarias para integrar el objeto de veredicto, por lo que formuló protesta ante la denegación.

Como hemos apuntado, el objeto de veredicto ha de ceñirse a los aspectos que, habiendo sido objeto de contradicción en el juicio oral, y desde luego habiendo sido alegados por alguna de las partes, tengan relevancia jurídica. En este caso, las preguntas que el recurrente solicitó fueran incluidas en el objeto de veredicto, a excepción de la 1ª, 2ª y 6ª, las mismas se encuentran introducidas dentro del apartado de circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, en los Hechos Décimo Segundo y Décimo Tercero, declarados no probados por unanimidad por los Jurados, aunque no lo fueran con idéntica redacción, sino similar, no incluyendo el Magistrado Presidente la llamada por la defensa 'atenuante analógica de preterintencionalidad', pues no cabe incluir una circunstancia analógica con respecto a otra no prevista, tal y como pone de relieve el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida. Y, en cuanto a las no incluidas, las mismas no tienen relevancia jurídica, -que entrara en cólera Tamara , o que no tuviera motivo Juan Antonio para matar a Marco Antonio o que no hubiera huellas ni ADN en el cuchillo ni en el mango del hacha-, afectando las mismas a la valoración de la prueba, por lo que la citada exclusión no puede considerarse causante de indefensión, con el efecto pretendido por el recurrente de nulidad del juicio, máxime si tenemos en cuenta lo que el Jurado declara probado, por lo que las proposiciones alternativas quedan excluidas, y no resultan necesarias, no existiendo por tanto indefensión real.

Tal y como señala la STS de 4 de junio de 2001 (Ponente: Perfecto Andrés Ibáñez) la indefensión por defecto en la proposición del objeto de ver ha de ser material con un real menoscabo del derecho a la defensa, que en este caso no tiene lugar, que señala que: ' En una perspectiva general, no cabe la menor duda de que, en efecto, el artículo últimamente citado expresa la justificada preocupación del legislador por que el objeto del veredicto goce de la claridad precisa para favorecer un pronunciamiento del Jurado coherente con el resultado de la actividad probatoria, correctamente apreciado. De ahí el preceptivo modelo de propuesta, de carácter sistemático, que allí se plasma y que en este caso ha sido desatendido.

Ahora bien, no es verdad que el quebrantamiento de tal prescripción tenga que desembocar inevitablemente en un veredicto divergente del resultado del juicio y, por tanto, injusto; que es por lo que, en la correcta apreciación de la sala de apelación, una irregularidad de ese género es compatible en hipótesis con una resolución ajustada a los hechos y a derecho. Lo prueba la propia regulación de los motivos para recurrir ( art. 846 bis c) LOPJ ), entre los que figura el 'defecto en la proposición del objeto' del veredicto, que sólo deberá llevar a la estimación del recurso en el caso de que provoque 'indefensión'.

A este respecto, es también cierto que, como señala aquella sala, el recurrente, trata de magnificar el alcance de la infracción legal que correctamente pone de relieve, pues no puede precisar el efecto de indefensión que pretende producido. Y es bien sabido que para que tal efecto pueda darse por cierto la afectación negativa al derecho de defensa ha de ser material, esto es, traducirse en un real menoscabo del mismo (por todas, STC 52/1999, de 12 de abril y las que en ella se citan)'.

Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

6.- Falta de motivación del veredicto y de la sentencia para justificar la condena del acusado, con infracción de los artículos 61.1 y 70.2 de la LOTJ y 120.3 de la CE .Interesando en base a ello la nulidad de la sentencia y del veredicto, y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que por distinto Tribunal de Jurado y distinto Magistrado Presidente se celebre nuevo juicio.

En este punto el recurrente analiza no tanto si existe motivación, sino si la misma es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo que no puede incluirse en la causa alegada del apartado a) del artículo 846 bis c) de la LECrim , y con el efecto pretendido de nulidad del juicio.

En cuanto al deber de motivación, en sentido estricto, hay que tener en cuenta que la STS de fecha de 25 de enero de 2014 explica que, la justificación del jurado haya de ser sucinta significa, entre otras cosas, que no debe ser exhaustiva, por ello no es imprescindible que haga alusión a absolutamente todos los medios de prueba, 'El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración'; y añade que el Magistrado Presidente al explicar a posteriori su decisión de no disolver el jurado sí puede comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado y en su caso, sin suplir la labor del jurado, referirse a otros medios de prueba, que,' aunque no estén citados por el jurado por no ser los determinantes o decisivos o incidir sobre aspectos no cuestionados'no hay duda de que han sido valorados.

De la lectura del acta del veredicto, y en especial de la sentencia recurrida se desprende, que ambas se encuentran motivadas, pese a lo alegado por el recurrente, haciendo el Magistrado Presidente un extenso análisis de la prueba tenida en cuenta y enumeradas por los Jurados, estableciendo la vinculación existente entre el referido material probatorio y la consecuencia alcanzada por los mimos, haciendo que la prueba sea más comprensible, con una amplia motivación que se desprende de la simple lectura de la sentencia, lo que en si mismo satisface el derecho a la tutela judicial efectiva de los afectados por la misma, y en especial del acusado, y permite, como posteriormente analizaremos, la impugnación de la sentencia acerca de la suficiencia o no de la prueba, por lo que el motivo debe ser desestimado.

7.- Error en la valoración de la prueba existente en autos, consistente en el informe pericial de la Dra. Pilar , médico forense, que fue ratificado en el acto del juicio oral sometiéndose a juicio contradictorio con la pericial de la Dra. Josefa y el Dr. Hernan el 10 de septiembre de 2015. Prueba de la que se desprende que no hubo ataque inesperado sino situación de pelea por lo que no se puede alegar ni abuso de superioridad, ni alevosía, manteniendo Doña Pilar que perfectamente pudo existir la agresión por delante. Interesando en base a ello la nulidad de la sentencia y del veredicto, y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que por distinto Tribunal de Jurado y distinto Magistrado Presidente se celebre nuevo juicio.

Debemos poner de relieve que lo apuntado no se trata de un supuesto de quebrantamiento de normas y garantías procesales que darían lugar a la nulidad del juicio, sino que estaríamos ante un supuesto de error de hecho en la apreciación de la prueba, encuadrable en el apartado b) del art. 846 bis c) de la LECrim , por lo que en este punto reiteramos lo analizado en el Primero Fundamento de Derecho de esta resolución, con respecto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, para evitar reiteraciones innecesarias, que los Jurados valoraron la pericial de la doctora Dña. Josefa y del doctor D. Hernan , en el sentido allí apuntado, y dando mayor visos de certeza o posibilidad a la tesis mantenida por los mismos, que a la mera probabilidad planteada por Doña. Pilar , perito de parte, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Al amparo del artículo846 bis c), apartado e) de la LECrim ., se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, y se interesa la condena del acusado como autor de un delito de homicidio con la eximente incompleta de legítima defensa por la muerte de Tamara , y la absolución por los otros dos delitos; y, subsidiariamente, la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa, apreciación de las atenuantes que se invocan y desestimación de las agravantes estimadas en la sentencia, alegándose los siguientes motivos:

1.- Lesiones de Marco Antonio : El único testigo, el menor, no declaró en el juicio, y de la exploración del mismo se desprende que Marco Antonio es herido antes de la muerte de su madre, Marco Antonio nunca dice que Juan Antonio le golpeara, y dice, hasta en tres ocasiones, que se golpea con la encimera de la cocina, por lo que la agresión no tiene lugar en el salón, existiendo un grave error en la sentencia sobre el orden de comisión de los dos delitos, pues primero es la agresión a Marco Antonio y después la muerte de Tamara , Marco Antonio nunca ha dicho que Juan Antonio le agredió, ni se desprende del testimonio de Ana . Añadiendo que, de los informes médicos, que analiza, sólo se desprende la existencia de unas lesiones, además imprudentes, lo que descarta la calificación como asesinato intentado que hace la sentencia recurrida.

En primer lugar, hay que decir que, en el ámbito del Tribunal del Jurado, el ataque a la valoración de la prueba es colateral, pues el veredicto es en términos generales, inimpugnable, solo cabe alegar vulneración de la presunción de inocencia atacando la estructura argumental por ilógica, o contraria a los principios de experiencia o científicos, no es posible impugnar cuestiones que dependen de la oralidad y la inmediación; con carácter general el Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de octubre de 1999 y 14 de octubre de 2002 , entre muchas otras, ha establecido el criterio conforme al cual el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim no puede implicar una valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve: a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado; y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

El recurso de apelación contra una sentencia condenatoria, en el procedimiento del Tribunal del Jurado, puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia 'porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'.La ley explicita de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación. ( STS 17-5-2013 )

En cuanto al primer aspecto exigido jurisprudencialmente, del estudio de las actas de las sesiones del Juicio Oral, y visionado de los DVDS se deduce que sí se practicó en el plenario una autentica actividad probatoria con observancias de las normas legales, y en relación a la prueba de cargo que es tomada en cuenta por los Jurados, exploración del menor Marco Antonio , tal y como hemos analizado en el anterior Fundamento de Derecho, la misma fue visionada en el acto del juicio oral, y aunque la declaración del menor no se practicó en presencia de la defensa, la misma tuvo la oportunidad de intervenir, mediante la presentación de preguntas, a través de la Magistrada y de la psicóloga, por lo que a pesar de no existir una plena inmediación y contradicción, la limitación de la misma se encuentra justificada.

En relación a la prueba practicada referente a las lesiones de Marco Antonio , el Jurado declaró por unanimidad probados los Hechos Cuarto y Quinto, por mayoría de ocho votos y por unanimidad, respectivamente, de los que se desprende no solo las lesiones que padeció el menor, que implicaron un riesgo vital para el mismo, sino la autoría de las mismas por parte del acusado, y la forma de llevarlas a cabo, sin que el menor tuviera ninguna posibilidad de defensa. Y, ello en base, según el Anexo del objeto de veredicto, a la exploración del menor, el informe médico del hospital del Niño Jesús (f.117), informe forense de Eugenia y Catalina , informe psicológico de Doña Enma , sobre el que el Jurado dice expresamente que la misma hizo una ampliación de su peritaje en la página 27 foliado 907, dejando claro que 'la persona que agredió a Marco Antonio fue la misma persona que agredió a su madre, es decir, Juan Antonio ' (Hecho Cuarto); la descripción física del acusado, la declaración en el juico oral de Ana , de la que exponen que declaró que confundió al menor su hermana, porque se confirma que la altura del menor era similar a la de Tamara , y a las pruebas forenses realizadas por la policía científica donde se encuentra sangre del menor en la cabeza del hacha, foliado 585.

Al respecto, el recurrente afirma que Marco Antonio nunca dijo que el acusado le golpeara, solo que le empujó contra la encimera, lo que reiteró en varias ocasiones en su exploración, añadiendo que el informe de Doña Enma no puede ser tenido en cuenta, ya que es nulo, pues se amplió falsamente en el juicio oral, lo que le ha generado indefensión. Si bien es cierto que el menor en la exploración dijo en varias ocasiones que fue empujado contra la encimera y que se golpeó con ella, que era de piedra, también lo es que las doctoras Enma y Inmaculada en la sesión de juicio celebrada el día 10 de septiembre, pusieron de relieve que el menor presentada confusionismo sobre algunos detalles por el hecho traumático vivido, pero que los detalles centrales sobre quien cometió la agresión los tenía claros 'que la persona que le agredió fue la misma persona que agredió a su madre, Juan Antonio ', que ello se deduce de las entrevistas las cuales manifestó que las había leído antes del juicio, y que no consta expresamente en el informe porque el mismo se limitaba a dar respuesta a lo solicitado, reiterando a preguntas de la defensa que el menor tenía claro quién era su agresor.

La prueba pericial psicológica y/o psiquiátrica se debe ratificar en el juicio oral para proteger al proceso de los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no se trata solamente de facilitar a un inculpado una oportunidad de contradecir lo hecho y/o dicho por el perito, y así evitar la indefensión, sino básica y esencialmente posibilitar que el Tribunal pueda ponderar de modo directo, por sí mismo, el material probatorio que ha de servir para fundar su convicción, con todos los datos y conocimientos que tenga el perito. Los informes periciales de carácter psicológico -o el también denominado peritaje psicológico- tienen como objetivo el análisis exhaustivo del comportamiento humano en su relación con el entorno de la ley y del derecho. Según establecen las leyes, los informes periciales psicológicos resultan necesarios y convenientes cuando se requiere utilizar los conocimientos científicos, artísticos o prácticos como medios de prueba aportados por los peritos en un proceso judicial, según contempla el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso, la perito explicó en el juicio su informe, bajo juramento, y puso de relieve el contenido de las entrevistas con el menor, en base a todo lo que le fue preguntado en el juicio, sin que ello implique una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues la representación del acusado pudo en el juicio proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicialimpidea una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa,privándolade su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 )., lo que no ha tenido lugar en el presente caso, en el que la defensa pudo interrogar a las peritos, respetándose los principios de inmediación y contradicción.

Por otro lado, como hemos dicho, se tuvieron en cuenta por los Jurados otras pruebas que son analizadas en el Magistrado Presidente en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, en concreto el informe del Hospital Infantil del Niño Jesús, en el que se refleja que el menor padeció, entre otras lesiones, traumatismo craneal por dos heridas inciso-contusas en ambas regiones parietales, más profunda la del lado derecho, que deja expuesto el hueso, con desplazamiento óseo y edema de partes blandas en región parietooccipital izquierda, así como el informe de las doctoras Eugenia y Catalina , ratificado en el acto del juicio oral, que concluyen que las lesiones fueron como 'consecuencia de agresión', que el golpe tuvo que llevarse a cabo con fuerza, con un objeto de filo, 'compatible con el hacha intervenida'.

También tienen en cuenta los Jurados como elemento de convicción las pruebas forenses realizadas por la policía científica donde se encuentra sangre del menor en la cabeza del hacha, foliado 585. El citado Informe fue ratificado por sus autores en el acto del Juicio Oral, funcionarios de Policía Científica NUM009 y NUM010 , (sesión del día 11 de septiembre) del que se desprende que en la muestra 24.1, correspondiente a una de las caras de la hoja del hacha con filo de 9 cm, se encontró sangre que coincide con el perfil genético de Marco Antonio (muestra indubitada 36 consistente en saliva del mismo).

En consecuencia, entendemos que ha existido una autentica actividad probatoria practicada en el plenario con la observancia de las normas constitucionales y legales, prueba que podemos calificar de cargo para el acusado en cuanto a la autoría del mismo del delito imputado, que es tenida en cuenta por el Jurado de forma lógica y racional, conforme a los principios de experiencia, sin que de la misma podamos llegar a las conclusiones pretendidas por el recurrente sobre la ausencia de autoría del acusado, ni tampoco sobre la versión imprudente que por vía de error en la valoración de la prueba, se introduce, por lo que el motivo debe ser desestimado.

2.- Muerte de Tamara . Este motivo a su vez el recurrente lo divide en varios submotivos, que son los siguientes:

2.1.No aplicación de la eximente completa de legítima defensa, ya que el acusado se limitó a repelar una agresión que sabía que podría conllevar su propia muerte como consecuencia de ser Tamara portadora de un hacha y luego de un cuchillo, ya que hay restos de ADN de la misma en el mango del cuchillo y del hacha, además Ana vea Juan Antonio sujetando a su hermana y dándole 'puñetas' a ella con la otra mano, por lo que no podía tener el cuchillo en su mano, así como que del informe de los forense se desprende que las heridas eran no solo de pelea sino de lucha, por lo que no concurre el ánimo de matar sino de defensa, siendo la reacción defensiva de Juan Antonio lógica, razonable y proporcionada, no quedándole otra alternativa más que defenderse, ya que queda probado que se encontraba preso de 'un miedo insuperable'.

En relación a la eximente completa de legítima defensa que plantea el recurrente, la citada cuestión fue introducida en el objeto de veredicto en el Hecho Décimo Segundo declarado no probado por unanimidad, en base a la prueba valorada para declarar acreditado lo contrario en los Hechos Segundo y Tercero, y en estos se señalan como pruebas tenidas en cuenta el informe mental realizado a Juan Antonio por las médicos forenses Eugenia y Catalina con fecha 21/10/2013 foliado 526, declaración de los policías realizada el día 09/09/2015 en el juicio oral, en la página 3 foliado 863, y el informe de autopsia realizado a Tamara por Doña Josefa y por D. Hernan realizado el 28/09/20134 y declaración de los mismos en el juicio oral el día 10/09/2015, página 2-8 foliado 882-888.

La citada prueba es analizada por el Magistrado Presidente en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, de forma pormenorizada, analizando la personalidad fría del acusado y su falta de empatía, que se desprende de los informe de las médicos forenses Eugenia y Catalina ; las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal NUM011 y NUM012 que vieron a Juan Antonio de pie al lado del cuerpo de Tamara tendida en el suelo en un gran charco de sangre, que le dijeron en ese mismo lugar, si sabía lo que había hecho, a lo que les respondió que 'sí', y en especial el informe de autopsia, del que llega a la conclusión de que Juan Antonio se situó detrás de Tamara y agarrándole fuertemente de la cabeza, logró su inmovilización y situando el cuello en hiperextención lo seccionó por su cara anterior con el cuchillo, degollándola, cortándole las venas yugulares y carótidas, provocándole la muerte en breve espacio de tiempo por shock hipovolémico, situación en la que a la víctima le era imposible zafarse y 'no tenía escape'.

Prueba analizada sobre autoría del acusado del delito imputado, y que se discute en este submotivo, que es tenida en cuenta por el Jurado de forma lógica y racional, conforme a los principios de experiencia, sin que de la misma podamos llegar a las conclusiones pretendidas por el recurrente, pues la condena impuesta no carece de base razonable, aunque de la misma discrepe el recurrente.

2.2.No aplicación de la atenuante muy cualificada de legítima defensa.

En relación a la eximente completa de legítima defensa que plantea el recurrente, la citada cuestión fue introducida en el objeto de veredicto en el Hecho Décimo Tercero declarado no probado por unanimidad, en base a la prueba valorada para declarar acreditado lo contrario en los Hechos Segundo y Tercero, y, tal y como hemos analizado en el submotivo anterior, en estos se señalan como pruebas tenidas en cuenta el informe mental realizado a Juan Antonio por las médicos forenses Eugenia y Catalina con fecha 21/10/2013 foliado 526, declaración de los policías realizada el día 09/09/2015 en el juicio oral, en la página 3 foliado 863, y el informe de autopsia realizado a Tamara por Doña Josefa y por D. Hernan realizado el 28/09/20134 y declaración de los mismos en el juicio oral el día 10/09/2015, página 2-8 foliado 882-888.

Pruebas que de forma lógica y coherente son analizadas por el Magistrado Presidente, dando por reproducido lo analizado en submotivo anterior, para evitar reiteraciones innecesarias; debiendo ser desestimada la alegación.

2.3.Se vulnera la presunción de inocencia al ignorarse la circunstancia atenuante de embriaguez.El acusado, en todas sus declaraciones, incluso consta en el informe mental de 5 de febrero de 2014, ha mantenido que había bebido bastante, y ello no es tenido en cuenta por los Jurados, y además no se le practicó la prueba de alcoholemia, lo que le ha generado indefensión. Además los Jurados tuvieron en cuenta para declarar la autoría de Juan Antonio de la muerte de Tamara el informe de imputabilidad del mismo, donde consta que bebió el día de los hechos 1 litro de cerveza en una hora y media, por lo que deberían haber aceptado que actuó influenciado por el alcohol, por lo que debería apreciarse la atenuante simple.

En primer lugar, con respecto a que no se practicó la prueba de alcoholemia y ello le ha generado indefensión al recurrente, reiteramos lo analizado en el anterior Fundamento de Derecho, en el punto 3, no hay indefensión porque el recurrente en ningún momento ha solicitado la prueba a la que hace referencia, por lo que no hay denegación de la misma, y, el hecho de que instructor/ra, no la acordara tiene su base en que debe practicar las necesarias para el esclarecimiento de los hechos, sin que estimase necesaria su práctica, al igual que ninguna de las partes intervinientes.

En relación a la prueba sobre la circunstancia atenuante de embriaguez, el Hecho Décimo Cuarto del objeto de Veredicto donde se incluye la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se declara no probado por unanimidad, en base al informe médico forense de la doctora Eugenia , que relató que 'en el momento del reconocimiento no se aprecia signos objetivos de encontrarse bajo los efectos del alcohol, ni con el síndrome de abstinencia al mismo, foliado 65'; y en base a la declaración de los policías que acudieron al lugar de los hechos que declararon en el juicio oral que no apreciaron signos externos de embriaguez, según consta en el Anexo del Acta de Veredicto.

En efecto, tal y como apuntan los Jurados, y comprobadas las actas el Juicio, la Doctora Eugenia manifestó que el acusado no concretó lo que había bebido que sobre la ingesta de alcohol 'cada día indicaba una cantidad diferente', sobre el consumo solo puede decir lo que él le cuenta 'no hay ningún dato objetivo', ratificando su informe de fecha 29 de septiembre de 2013, en el que consta la frase que transcriben los Jurados (sesión de Juicio Oral del 10 de septiembre de 2015). Y, en cuanto a los Policías interviniente, en la sesión celebrada en 9 de septiembre de 2015, en concreto el Policía Nacional NUM013 manifestó que 'no detectó que pudiera estar bajo influencia de bebidas alcohólicas. Le vio muy sereno o al menos era lo que transmitía, y tampoco tenía síntomas de haber bebido', la Policía Nacional NUM014 declaró que 'para ella no estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas', la Policía número NUM015 , instructora del atestado, afirmó que 'si tuvieran la información de que el autor de los hechos pudiera estar bajo influencia del alcohol o drogas, en ese caso sí piden que se realice la prueba de alcoholemia'.

Consecuencia de lo anterior es que la conclusión a la que llega el Jurado es lógica, y racional, por lo que el motivo debe ser desestimado.

2.4.No inclusión en los hechos del veredicto, cuando había sido solicitado en el escrito de conclusiones definitivas, de la atenuante de miedo insuperable.

Lo primero que debemos apuntar, es que el recurso contiene defectos en el modo de proponer las causas legales en las que se basa cada pretensión, pues la causa que ahora se alega no integra vulneración alguna del principio de presunción de inocencia. En su caso debería haberse introducido como quebrantamiento de normas y garantías procesales, junto con el punto quinto.

Al respecto, el Magistrado Presidente hace constar en el Fundamento Primero de la sentencia, que la proposición de la defensa no fue introducida porque en el objeto de veredicto, en concordancia con lo acordado en el acto del juicio oral, ya que de la lectura del relato fáctico del escrito de defensa (981 a 983), se desprende que el mismo no contiene término alguno relativo a 'miedo, temor o similar', extremo que fue aceptado por la Defensa en el acto del juicio.

El criterio adoptado por el Presidente fue el correcto, porque el objeto de veredicto debe contener los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos de conclusiones, no en las declaraciones prestadas en el juicio, y, tras la lectura del escrito de acusación que obra en los folios 981 y ss de la causa, esta Sala comprueba que ningún hecho hace referencia al supuesto miedo o temor que el acusado tenía de la víctima. Pero es más, en este momento, la no inclusión en el caso de que hubiera sido procedente, ninguna indefensión real le puede haber causado al recurrente, al declararse acreditados los Hechos Segundo y Tercero, que son incompatibles con la situación de miedo insuperable alegada, por lo que debe ser desestimado el motivo.

2.5.Preterintencionalidad o intención de no causar un daño tan grave como el que se produjo. Juan Antonio en todo momento ha declarado que lo que pretendía aquella noche era terminar la relación con Tamara y cuando se lo comunicó es cuando ella monta en cólera y va primero a por el hacha y después a por el cuchillo, y hay un forcejeo entre ambos, en el que ambos están de frente, él pierde el equilibrio y cae sobre Tamara , quien se clava el cuchillo al caer, y si fuera el acusado quien se lo clava al caer, nunca quiso llegar a esta situación, siendo la intención de la defensa incorporar ello como atenuante, y al desparecer la misma del Código Penal, su inclusión se pretendía para mantener un homicidio imprudente.

En este punto ocurre exactamente igual que en el anterior, se incluye como infracción del principio de presunción de inocencia, cuando lo que se afirma es que pretendía introducirse como atenuante por analogía, que es rechazado por el Magistrado Presidente, aunque su intención era mantener la calificación de los hechos como homicidio imprudente.

Lo primero que se observa tras comprobar el escrito de calificación de la defensa, es que en ningún momento, con respecto a los hechos relativos al fallecimiento de Tamara , los mismos son calificados como homicidio imprudente, se califican como homicidio del artículo 138 del Código Penal , concurriendo la eximente de legítima defensa, y alternativamente con varías las atenuantes entre la que cita 'atenuante del nº 6 del artículo 21, por analogía, de preterintencionalidad o intención de no haber causado un mal tan grave como el que se produjo'.

Consta en el Fundamento Primero del a sentencia que no cabe postular una circunstancia atenuante analógica respecto de otra inexistente en el catálogo de las atenuantes típicas, motivo por el cual no se introduce como tal atenuante la preterintencionalidad, afirmación que es correcta y conforme a la Jurisprudencia que el propio Magistrado Presidente cita.

Además, debemos añadir, que con respecto a la prueba practicada, nos remitimos a lo analizado en el punto primero de este motivo, lo que nos lleva, nuevamente, a afirmar que ninguna indefensión real le puede haber causado al recurrente, al declararse acreditados los Hechos Segundo y Tercero, que son incompatibles con la construcción de la muerte de Tamara como delito culposo.

2.6.Alevosía y abuso de superioridad. Circunstancias ambas que se han aplicado indebidamente.

Las circunstancias a las que hace referencia el motivo, ya han sido analizadas por este Tribunal, en el Fundamento de Derecho Primero con respecto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en base a error en la valoración de la prueba, y en el Fundamento de Derecho Segundo, punto 7, remitiéndonos al anterior análisis efectuado, y llegamos a la conclusión de que no existe el citado error, ni menos la infracción del principio de presunción de inocencia que ahora se alega, pues la prueba analizada por los Jurados es suficiente para desvirtuar el mismo, no careciendo la misma de base razonable, sino todo lo contrario, tal y como hemos analizado, argumentos a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

2.7.Agravante mixta de parentesco. No procede su aplicación pues la relación de pareja no existía, pues Juan Antonio acababa de comunicar a la víctima que rompían la relación definitivamente, la relación estaba rota por lo que no se puede alegar el parentesco.

La alegación, nuevamente, es introducida incorrectamente por el recurrente, pues no se ataca la valoración de la prueba, ni siquiera se combate que no sean ciertas las conclusiones a las llega el Jurado, declarando probado por unanimidad el Hecho Octavo del objeto de veredicto, sino la calificación que de ellos lleva a cabo el Magistrado Presidente como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, por lo que el motivo que debería haberse alegado es el previsto en el art. 846 bis c), apartado b), no obstante, como el resto de ocasiones en los que la defensa incurre en este defecto pasamos a analizar sus alegaciones.

El motivo debe ser desestimado, ya que la actual redacción de la circunstancia mixta de parentesco, art. 23 CP , conforme al núm. 1 del art. 1º LO. 11/2013 de 29.9 , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros, dispone que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito,ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad,o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'

Sobre la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco, la STS. 162/2009 de 13.2 , recuerda que la jurisprudencia de la Sala Segundad, a la que es exponente la sentencia 147/2004 de 6.2 , precisa que la misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad. La STS. 59/2013 de 1.2 ,recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada,y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.

La jurisprudencia de esta tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse: a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima. ( STS 6-10-2015 ).

En este supuesto se declara probado por el Jurado que 'El acusado Juan Antonio mantenía desde el mes de agosto de 2009 una relación sentimental con Tamara , con quien convivía como pareja en el mismo domicilio, sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 ., de Madrid, junto con el hijo de Tamara , Marco Antonio , de 12 años de edad.'; por tanto nos encontramos ante una relación análoga o asimilada a la matrimonial, sobre la que no se declara probado que la misma se encontrara rota -pese a las constantes referencias que hace el recurrente a ello, o al menos a que la discusión se produce como consecuencia de que el acusado decide dejar la relación-, pero es más, ello resulta intrascendente, puesto que el artículo 23 considera circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que atenúa o agrava la misma,el ser o haber sido el agraviado,cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.

Siendo el efecto agravatorio en este supuesto el único posible a apreciar ya que como indica la STS de 6-10-2015 , anteriormente citada'En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.'

De acuerdo con lo expuesto, los hechos han sido certeramente calificados por la sentencia recurrida, que estimó que concurría la agravante de parentesco.

3.- Lesiones de Ana : Sobre las que apunta el recurrente que de haber sido causadas por Juan Antonio , lo habrían sido de forma involuntaria, pues lo que intenta el acusado es apartar a Ana de su hermana que porta el cuchillo, por lo que si le causó algún moratón, sobre lo que existen dudas, pues ni ella recordaba donde lo tenía, fue para protegerla de Tamara , no encontrándose penadas las lesiones culposas o por imprudencia, sin que sean de aplicación ninguna de las agravaciones del tipo penal por el que viene condenado el acusado, ya que Ana no residía en el domicilio, había venido a pasar unos días, no se hicieron las lesiones en presencia del menor, y no se realizaron con armas.

En primer lugar, debemos partir para el análisis del motivo, de lo declarado probado por el Jurado al respecto. En concreto del Hecho Sexto, -que se declara probado por ocho votos-, se desprende que ' Ana , quien se levantó tras oír los gritos,llegando a salón, trató de socorrer a su hermana Tamara y a su sobrino Marco Antonio , emprendiéndola Juan Antonio a golpes con Ana con el ánimo de menoscabar su integridad física,logrando Ana zafarse, para, tras ello, cogiendo Ana a su sobrino Marco Antonio , quien sangraba abundantemente, y recogiendo el filo del hacha para evitar nuevas agresiones, salir a la carrera de la vivienda, sin poder recoger a su otra sobrina, Eufrasia , quien se escondió debajo de una cama.' Así como, en el mismo Hecho se declara probado que ' Ana sufrió lesiones consistentes en (f214): Hematoma en cara antero-lateral de muslo derecho, Hematoma en cara postero-lateral de brazo izquierdo hasta codo, Dolor en zona maxilar izquierda que se irradia hasta ECM izquierdo. Contractura de ambos trapecios y ECM izquierdo, Dolor costado izquierdo sin lesión cutánea, Dolor de articulación metacarpo-falángica de primer dedo mano derecha, Ansiedad Las referidas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de ingreso hospitalario, invirtiendo en su curación 18 días, de los que cinco lo fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.'.

El anterior Hecho se declara probado por los Jurados en base a la declaración de Ana realizada el día 08/09/2015 en el juicio oral, así como del informe médico de lesiones del Centro de Salud José Marvá, e informe forense ratificado en el juicio oral. La prueba es analizada por el Magistrado Presidente en el Fundamento de Derecho Séptimo, y en concreto con respecto al testimonio de Ana manifiesta que la misma refirió, que vio a Juan Antonio de espaldas, que Juan Antonio tenia agarrada del pelo a su hermana y con una mano en el cuello, gritándole Ana que por favor la soltara, si bien Juan Antonio , comenzó a golpearla, creyendo que el acusado estaba ahogando a su hermana, porque Tamara no se movía, ni gritaba, ni decía nada, y que al darse la vuelta se chocó con su sobrino en el pasillo y le vio un corte y sangrando por la cabeza, que se fue con Marco Antonio a casa de los vecinos para que llamaran a la policía y se llevó la parte metálica afilada del hacha que cogió para que a su hermana no le pasara nada. Además del informe de los forenses se desprende que las diversas contusiones que tenía Ana lo fueron por 'patadas y manotazos' al intentar defender a su hermana que le estaban agrediendo, lo que relató a las forenses, informando las mismas la compatibilidad del cuadro lesivo con el relato efectuado por la víctima.

La anterior prueba no se compadece con la versión mantenida por el acusado, siendo las conclusiones alcanzadas por el Jurado lógicas y razonables, sin que por el recurrente se pongan de relieve en el testimonio de Ana contradicciones, o causas que hagan dudar sobre su credibilidad, por lo que no existe infracción del principio de presunción de inocencia.

También se declara probado el Hecho Séptimo -por unanimidad- 'En el domicilio de la PLAZA000 NUM000 , NUM001 ., de Madrid, junto con Juan Antonio , Tamara y Marco Antonio , convivía, desde el 25 de septiembre de 2013, también Ana (natural de Ecudador y con nacionalidad española), hermana de Tamara '; lo que se declara probado en base a los testimonios de Juan Antonio y Ana .

Al respecto, por el recurrente se alega que no son de aplicación ninguna de las agravaciones del tipo penal por el que viene condenado el acusado, ya que Ana no residía en el domicilio, había venido a pasar unos días, no se hicieron las lesiones en presencia del menor, y no se realizaron con armas. De nuevo, se alega error en la calificación jurídica, en el apartado de infracción del principio de presunción de inocencia.

El tipo penal por el que se condena al acusado es el artículo 153.2 en relación con el artículo 173.2, al ser la víctima hermana de la pareja del acusado, Tamara , extremo acreditado y no discutido. Tipo penal al que se le aplica la agravante del apartado tercero del citado artículo, para lo que basta que concurra alguna de las circunstancias previstas en el mismo, no siendo necesario que concurran todas ellas (Circular de la Fiscalía General del Estado 4/03 de 30 de diciembre, STS 737/2007 DE 13 de septiembre ) y en este caso, ha quedado probado que la agresión de Ana se produce en presencia del menor Marco Antonio , -y estando en la casa la menor Eufrasia que se escondió bajo una cama-, por lo que es indiferente si vivía habitualmente Ana en la vivienda, o solo se encontraba pasando unos días, o si la agresión a la misma se hizo o no con armas.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de estos recursos.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y el presentado por la representación procesal de Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, D. Miguel Fernández de Marcos y Morales, designado en la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2015 y la confirmamos; sin especial imposición de las costas de estos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser anunciado, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador, ante este Tribunal.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente; doy fe.