Sentencia Penal Nº 2/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE
CACERES
SENTENCIA: 00002/2017
Recurso de Apelación RPL Nº 1/2017.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jacinto Riera Mateos.
SENTENCIA PENAL Nº 2/2017
Presidente: Excmo. Sr.:
Don Julio Márquez de Prado Pérez
Magistrados: Iltmos. Sres.:
Don Jacinto Riera Mateos
Doña Manuela Eslava Rodríguez
_______________________________/
En Cáceres, a 18 de mayo de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Cáceres (Cáceres), la causa Nº Procedimiento Abreviado 524/2016 seguido por un delito de Abusos Sexuales, contra el inculpado Segundo , provisto de DNI Nº NUM000 , estando representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Fernández y defendido por el Letrado, Sr. Aparicio Jabón; como acusación particular Carlos José y Candelaria padres de la menor Erica y siendo parte del Ministerio Fiscal, se acordó previa las oportunas actuaciones, la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que incoó el procedimiento registrado con el Rollo Nº 35/2016y designó Magistrado Presidente al Ilmo. Sr. Don Valentín Pérez Aparicio.



SEGUNDO.- Llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró este con asistencia de los Sres.

Magistrados componentes de la Sala, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos a que se aludía precedentemente como 'constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 del CP . De los hechos responde el acusado en calidad de autor según los arts. 27 y 28 del Código Penal , por sus actos materiales y directos. No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición de aproximarse, en un radio no inferior a cien metros, a la persona de Erica , su domicilio, lugar de trabajo o estudios o lugares frecuentados por la misma por un período de cinco años. Costas. El acusado indemnizará a Erica en tres mil quinientos euros. Dicha cantidad se incrementara según lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Por la acusación particular, se calificaron los hechos como constitutivos de: 'Un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal . Es autor el acusado conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede poner al acusado la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse en un radio no inferior a cien metros a la menor Erica , su domicilio, lugar de estudios o lugar donde se encuentre la misma, por un periodo de cinco años, todo ello con imposición de costas al mismo. Responsabilidad civil. El acusado indemnizará a la menor Erica en la cantidad de 4500 euros, incrementados conforme lo dispuesto en el art. 576 LEC .

La defensa del acusado para calificación de los hechos, mostró 'su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido'.



TERCERO.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales si bien añadiendo, con carácter subsidiario para el caso de que la sentencia fuera condenatoria, la concurrencia de las circunstancias atenuantes 4ª(reconocimiento de los hechos) y 5ª(reparación del daño) del artículo 21 del Código Penal .



CUARTO.- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha uno de febrero de dos mil diecisiete se dictó Sentencia (Nº 20/2017 ), en la que se declararon como probados los siguientes Hechos: 'En el verano del año 2016 el acusado Segundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba realizando funciones de bibliotecario en la biblioteca Municipal de la localidad de DIRECCION000 (Cáceres).

Alrededor de las 11:30 horas del día 1 de julio de 2016 la menor Erica , nacida el NUM001 de 2002, acudió a dicha biblioteca con la idea de utilizar su señal gratuita de Wifi para comunicarse a través de las aplicaciones de mensajería de su teléfono móvil con otras personas y, de paso, buscar algún libro que llevarse para leer. El acusado, a quien la menor conocía desde hacía tiempo, tras saludarla afectuosamente le indicó que se habían recibido unos libros nuevos que le podrían interesar, acompañándola a tal fin a un segunda dependencia de la biblioteca contigua a la principal en la que se encontraban e indicándole de que libros se trataba.

Mientras la menor revisaba los libros indicados el acusado se sentó en una silla próxima y, en un momento dado, la atrajo hacia sí y la sentó sobre sus rodillas, si bien se levantó y se fue a la dependencia de la entrada de la biblioteca, dejando a la menor sola hojeando los libros. Poco después el acusado regresó, se volvió a sentar y de nuevo atrajo hacia sí a la menor, sentándola sobre su regazo y, mientras intentaba ganarse su confianza hablándole de que conocía a varios de sus familiares, sacó la camiseta que la menor llevaba por debajo de su pantalón y con ánimo lúbrico, introdujo su mano bajo la camiseta, acariciando su abdomen y subiendo la mano hasta acariciar el pecho de la menor por encima del sujetador. En ese momento Erica recibió un mensaje de WhatsApp de su padre en el que le pedía que saliera a una zona de cobertura telefónica, que la iba a llamar, mensaje que la menor aprovechó para quitarse de encima del acusado y acercarse hasta la puerta de la biblioteca, donde recibió la llamada de su padre, marchándose a continuación.



QUINTO.- En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: Debemos condenar y condenamos al acusado Segundo , como autor responsable de un delito de abuso sexual a una menor ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de seis años, y prohibición de aproximarse a Erica , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, todo ello en una distancia de cien metros, y prohibición de comunicarse con Erica , que impide al condenado establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas por tiempo de cinco años, imponiéndosele igualmente la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, medida que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y cuyo contenido se concretará en la forma prevista en el artículo 106.2 del Código Penal ; asimismo, el acusado indemnizará a Erica en la cantidad de cuatro mil quinientos euros (4.500€).

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.

La publicidad y la notificación de la sentencia se ajustaran a lo dispuesto en el fundamento jurídico octavo.

Devuélvase al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del condenado para que la concluya conforme a Derecho declarando su solvencia o insolvencia. Contra esta resolución cabe recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267,1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.



SEXTO.- Notificada la sentencia a las partes Por el Procurador D. Pablo Gutiérrez Fernández, en nombre y representación de D. Segundo , se interpuso Recurso de Apelación contra la misma, por los siguientes motivos: Primero.- Nulidad de la prueba testifical consistente en la declaración de la menor Erica por no haberse respetado las garantías procesales y por haberse conculcado los arts. 448 , 758 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española . Segundo.- Vulneración del derecho a la defensa, a un proceso con todas las garanticas a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 de la Constitución Española , y al principio de inmediación que debe presidir el proceso penal. Tercero.- Error en la apreciación de la prueba practicada en sede de juicio oral, consistente en documental no impugnada por las partes, declaración del acusado, y testificales, considerando esta defensa que no existe prueba de cargo válida para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española de mi representado, lo que concluye en la infracción del art. 183.1 Código Penal por indebida aplicación del tipo a los hechos cometidos por el acusado. Cuarto.- Infracción por inaplicación del precepto sustantivo. Omisión en la aplicación del art .21.4 y 5 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño; y que termina solicitando: 'Tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA 20/2017, de 1 de febrero de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres , y admitiéndolo, revocar la misma modificando los hechos probados en el sentido expuesto en el motivo tercero in fine, absolviendo a Segundo con base en los motivos que se han expuesto en el presente escrito. Subsidiariamente, de entender la Sala, conforme a lo dispuesto en los motivos primero y segundo del presente recurso, que la nulidad de la prueba preconstituida es insalvable en una segunda instancia, suplicamos se acuerde la retrotracción de las actuaciones hasta el momento del juicio oral, declarando asimismo necesaria la toma de declaración a la menor Erica en el juicio. Y finalmente, como petición subsidiaria a la solicitada en los párrafos anteriores, se solicita a la Sala que, para el caso de que entendiera que se ha cometido el delito, se solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del art. 21, apartados 4 y 5 del Código Penal .

Igualmente y por la Procuradora Sra. María del Carmen Pérez Moreno de Acevedo, en nombre y representación de D. Carlos José , D. Candelaria y de la menor Erica , formula escrito de impugnación del Recurso de Apelación presentado de contrario, en base a los siguientes motivos: Previa.- Con carácter previo, esta parte solicita la confirmación integra de la Sentencia nº 20/2017 de fecha 1 de febrero de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres , al entender la misma perfectamente ajustada a derecho, solicitando, por tanto, la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Segundo . Primera.- Basa su recurso la parte recurrente en nulidad de la prueba testifical consistente en la declaración de la menor Erica por no haberse respetado las garantías procesales y por haberse conculcado los artículos 448 , 758 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución . Efectivamente, como indica la recurrente, la única prueba directa es la declaración de la menor, dado que en este tipo de delitos el incidente constitutivo de infracción penal, se suele dar en el ámbito privado y donde no siempre, por no decir casi nunca, hay testigos presenciales que puedan avalar lo ocurrido, de manera que la declaración de la menor, la cual se ha llevado con todas las garantías a pesar de lo manifestado de contrario y es la prueba directa de la ocurrencia de los hechos. En todo caso manifestar que la psicóloga en su informe concluyó que 'el testimonio de Erica puede considerarse valido y probablemente creíble'. Segundo.- El segundo motivo de apelación alegado de contrario es la vulneración del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española y al principio de inmediación que debe presidir el proceso penal, indicando la parte contraria que no se le admitió la prueba pericial para que se oficiase a las compañías telefónicas, y a esto manifestar que aunque la menor hubiera enviado algún mensaje de WhatsApp, mientras estaba en la biblioteca, esto no entra en contradicción con los hechos acaecidos. Asimismo indica la parte contraria que se deniega otra prueba imprescindible para la defensa y no es otra que la declaración de la menor en el acto de juicio. Pues bien, en este sentido y en primer lugar, esta parte quiere aclarar que aunque la parte contraria indica en su escrito y debe estar en esa creencia, que Erica está rozando la mayoría de edad, es una afirmación totalmente falsa, Erica en el momento de la celebración del juicio acababa de cumplir 14 años (los cumplió el NUM001 de 2016) y cuando sucedieron los hechos pocos meses antes tenía 13 años. Tercera.- Como tercer motivo de oposición la parte contraria esgrime que no existe prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia del Señor Segundo . En este sentido, y con el fin de evitar repeticiones innecesarias, insistimos en que la declaración de la menor Erica (prestada mediante prueba preconstituida perfectamente válida) constituye una verdadera prueba de cargo; y en cuanto a la pena y responsabilidad impuesta al Señor Segundo , esta parte la encuentra plenamente ajustada a derecho. Cuarta.- Indica la parte contraria que no se ha tenido en cuenta la atenuante por haber reconocido los hechos(confesión), y la reparación del daño, pues como se indica en la sentencia recurrida de contrario, la cual hace una exposición extensa en su Fundamento jurídico cuarto, no concurren los requisitos para aplicar tal atenuante. De igual modo y como también se indica en la Sentencia, tampoco concurren los requisitos para aplicar la atenuante de reparación de daño, de hecho esta parte no tiene conocimiento de que el daño se haya reparado, a pesar de la insistencia de la parte contraria, debiendo recordar que aportar una nota simple de un vivienda no es reparar el daño. Quinta.- En virtud del principio de valoración conjunta y razonada de la prueba, y en virtud de lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación formulado de contrario debe ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida. Y finalmente se solicita a la Sala se acuerde la desestimación del mismo, acordándose la integra confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Por el Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido se impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida por considerarla plenamente ajustada a Derecho.

SÉPTIMO.- Teniendo entrada las actuaciones en esta Sala con fecha 26 de abril de pasado se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa al Ilmo. Sr. Magistrado Don Jacinto Riera Mateos. Y conforme al inciso final párrafo 1º del art. 791 de la LECriminal , se convoca a las partes a VISTA hayan o no comparecido, para lo cual se señala el próximo día 11 de MAYO de 2017 (jueves) a las11:30horas, en la Sala de Audiencias de este Tribunal Superior de Justicia. Sirviendo la presente resolución de citación en legal forma.

Celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y los letrados Doña Maheba Mateos Corchado y Don Ángel Luis Aparicio Jabón, quienes formularon las alegaciones que tuvieron por convenientes en defensa de sus respectivas tesis, quedando recogida mediante sistema de grabación de audio y video, según el programa Fidelius, y registrado como CD Nº RPL 1/17, quedando las actuaciones en poder del Tribunal para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la sentencia por los siguientes motivos: NULIDAD DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE DECLARACIÓN DE LA MENOR POR NO HABERSE RESPETADO LAS GARANTÍAS PROCESALES Y HABERSE CONCULCADO LOS ARTS. 448 , 758 Y 777 LECRIM , ASÍ COMO EL DERECHO DE DEFENSA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS.

Este motivo de recurso lo apoya el apelante en los siguientes argumentos: a) No haber sido citado el denunciado para asistir a la práctica de la prueba testifical preconstituida de la menor tal y como preceptúa el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

b) La diligencia de prueba preconstituida de declaración de la menor no habría cumplido el requisito de contradicción ya que no se trasladó a las partes, representadas por sus letrados, la posibilidad de formular preguntas. Tampoco se acredita, mediante soporte audiovisual ni con acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, tal y como exige el artículo 777 Ley de Enjuiciamiento Criminal , el traslado que necesariamente se debe de dar a las partes para que expongan las preguntas que quieren que se formulen a la declarante.

c) En el acta no hay un traslado expreso por la Juez instructora a las partes para hacer preguntas en el examen de la menor.

En el procedimiento abreviado por el que ha sido tramitado el actual procedimiento, el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que cuando ' fuere de temer que una prueba no pueda practicarse en el acto del juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación del sonido o imagen o por medio de acta documentada por el Letrado de la Administración de Justicia, con expresión de los intervinientes '.

En todo caso, será precisa la reproducción de la grabación o la lectura de la diligencia en el acto del juicio, para que la misma pueda ser valorada por el Tribunal.

El recurrente no cuestiona aquí la reproducción de la prueba en el acto del juicio, que se llevó a cabo tras la petición de las partes, sino las garantías de obtención de la misma como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción puesto que -dice- no fue citado el denunciado a la práctica de la prueba ni se dio traslado a las partes para que pudiesen formular preguntas.

En cuanto al primero de las cuestiones, la Sala de instancia, en el Fundamento Jurídico 1º, señala que el artículo 777 Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro del procedimiento abreviado, exige la posibilidad de contradicción de las partes en esta diligencia, pero no establece la necesidad de presencia del imputado. En todo caso, puesto que estaba citado el Letrado de la defensa a la práctica de la diligencia, y estuvo presente en la misma, dicha citación es suficiente para garantizar los derechos del investigado. El Letrado pudo además poner en conocimiento del denunciado la convocatoria para practicar la diligencia de prueba en cuestión. Dicha argumentación la apoya la Sala de instancia en la STS 96/2009, de 10 de marzo .

En efecto, el artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que 'el enjuiciamiento de los delitos enumerados en el artículo anterior (los que se enjuician a través de las normas del procedimiento abreviado) se acomodará a las normas comunes de esta Ley, con las modificaciones consignadas en el presente Título', por lo que conteniendo el Título que regula el procedimiento abreviado normas propias para practicar una prueba preconstituida como la discutida en el actual recurso, la regulación específica de este procedimiento ha de primar sobre las normas generales, al no contener el Título II ninguna norma específica al respecto durante la fase de instrucción, y no prever el párrafo 3 de dicho precepto la presencia del 'procesado' en las declaraciones de menores o discapacitados en la fase de instrucción del proceso, precisamente para evitar 'la confrontación visual de los mismos con el inculpado'.

Para que la declaración tenga validez como medio de prueba, resulta imprescindible que se cumpla el principio de contradicción, es decir, que el abogado de la defensa pueda formular al menor víctima o testigo cuantas preguntas considere oportunas. Así lo ha aclarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias 470/2013 y 632/2014 , en las que las respectivas víctimas de un delito de abusos sexuales eran menores de edad.

En cualquier caso, la no presencia del inculpado en la diligencia de declaración de la menor no genera al recurrente ninguna indefensión al haber estado presente su Abogado en ella, haber tenido conocimiento este del contenido de la declaración y haber podido formular las preguntas que hubiese considerado necesarias.

Al folio 101 de las Diligencias Previas nº 524/2016 del Juzgado nº 6 consta diligencia de la Letrado de la Administración de Justicia haciendo constar, el 29 de agosto de 2016, la incorporación a la causa del CD con la exploración de la menor, 'estando presentes en lugar reservado fuera de la sala la Sra. Fiscal y los Letrados de ambas partes.' El recurrente insiste, no obstante, en que la defensa se había opuesto a que no se citara como testigo a la menor y por tanto había pretendido la declaración de esta en el acto del juicio oral, si bien sobre ello hay que hacer las siguientes consideraciones: 1ª.- Que la defensa del acusado no propuso en su escrito de calificación provisional la declaración de la citada menor como testigo sino solo la de Agapito y Bartolomé . Respecto de las demás pruebas dijo remitirse a las propuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes aunque fueren renunciados por las mismas. En el recurso, el apelante dice haber planteado esta declaración testifical en el acto de la vista como cuestión previa e incluso por vía de informe. Ahora bien, tratándose de una prueba no propuesta por el recurrente y no haber recurrido la decisión de la Sala que acordó que dicha prueba fuese practicada mediante reproducción de la grabación realizada, aceptó implícitamente la reproducción de dicha prueba en el acto de la vista a través de los medios técnicos necesarios. La Sala fundó debidamente su resolución, denegando la presencia de la menor en el acto del juicio, apoyándose en el informe pericial de la psicóloga, pedido específicamente con esa finalidad, que consideraba perjudicial para la menor su comparecencia en dicho acto.

2º.- Si tanto interés tenía el apelante en esa declaración testifical ha podido proponerla para su práctica en segunda instancia ( artículo 790.3 al que se remite el artículo 846 ter.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como prueba, a su juicio, indebidamente denegada .

En consecuencia, si el Letrado fue citado y estuvo presente en la declaración de la menor ante el Juez de Instrucción, si no opuso objeción alguna en el momento de practicarse la prueba al desarrollo de la misma, si tampoco propuso la prueba testifical de la menor en el escrito de calificación provisional, uniéndose a la propuesta por las demás partes; si no recurrió la resolución de la Sala acordando la reproducción de la exploración instructora en lugar de la comparecencia física de la menor en el acto del juicio oral; y si, finalmente, tampoco ha pedido la práctica de esa prueba testifical en segunda instancia, es lógico concluir que ninguna vulneración legal ni indefensión material le ha podido causar el modo en que se practicó aquella. De existir alguna, lo habría sido por su propia actuación procesal.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la atención recae aquí sobre las garantías que rodean la exploración del menor, con el objetivo de poder hacerla valer en la fase del juicio oral. Por ello, tal y como recoge la Sentencia de este Tribunal de 28 de septiembre de 2010 , « quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener la oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo, debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ».

En definitiva, mantiene el Tribunal que para que pueda ser evitada la presencia del menor en la fase del juicio oral, la exploración previa habrá de ser grabada dando a la defensa la posibilidad de estar presente, y dirigir por medio de un experto las preguntas y aclaraciones que considere oportunas para su defensa.

En todo caso, dicha decisión se adoptará por el tribunal penal si aprecia que existe un riesgo para la integridad psíquica del menor en caso de comparecer, y salvaguardando los deberes y derechos de ambas partes.

Con la prueba preconstituida, además de proteger los derechos de los menores y evitar su revictimización, se están protegiendo también los derechos del propio acusado, pues de esa forma se garantiza que la declaración del niño sea más cercana en el tiempo, y, por tanto, que no se vaya contaminando por influencias externas que pudieran enturbiar el recuerdo.

En consecuencia, ha de considerarse la prueba correctamente practicada, con observancia de las previsiones legales y respetuosa con el derecho de defensa de las partes. La misma fue reproducida en el acto del juicio oral no solo a través del visionado de la grabación sino a través de la declaración en él de la psicóloga, como testigo de referencia que asistió a la menor en su declaración ante el Juzgado y que confirmó su contenido y la manera de practicarse.

Por todo ello, se desestima el motivo alegado.



SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A UTILIZAR LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA DEL ART.

24.2 CE Y AL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.

Desde la perspectiva de las vulneraciones reflejadas aquí, el recurrente realmente acoge dos cuestiones diferentes: a) Una basada en la denegación por la Sala de una prueba, que denomina 'pericial', propuesta por la defensa en su escrito de calificación, y consistente en que se oficiase a las compañías telefónicas para aportar al Juzgado la relación de llamadas y mensajes de whatsapp, recibidas y efectuadas, desde el teléfono de la testigo menor de edad el día de la comisión de los hechos, a fin de averiguar si entre las horas en que se produjeron estos la menor estaba constantemente hablando y escribiendo con su teléfono.

b) La denegación de práctica de la prueba de declaración testifical de la menor en el plenario. En este sentido, considera el apelante que la denegación de esta prueba no está justificada ya que en ningún caso se acredita que existiese una gran probabilidad de que la declarante sufriese daños psicológicos que impidieran su comparecencia.

El segundo de los motivos del recurso está muy ligado al analizado en el Fundamento de Derecho Primero, basado en la nulidad de la prueba testifical preconstituida que se practicó ante la Instructora, pero desde esta nueva perspectiva el recurrente discute el criterio utilizado por la Sala para no admitir la declaración testifical de la menor en el acto del juicio oral. A ello ya nos hemos referido en el apartado anterior, a lo que habría que añadir que el fundamento de la Sala no es arbitrario ni carente de justificación, en la medida en que está basado en el informe psicológico realizado por el Instituto de Medicina Legal, expresamente para esta circunstancia, en el que indica la psicóloga que ' un nuevo interrogatorio en el juicio oral, con preguntas de carácter directo, podría suponer un riesgo para la estabilidad emocional de la menor..., aumentando el nivel de estrés y pudiendo disminuir incluso su capacidad para aportar un testimonio exacto '.

A la vista de este informe, la Sala se ha limitado a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de la Víctima del Delito, evitando que el desarrollo del juicio se convierta en una nueva fuente de perjuicio para la víctima, para lo cual dispuso la reproducción de la grabación de la declaración de la menor en el acto del juicio (artículo 26.1 a) del Estatuto citado).

En cuanto a la inadmisión de la prueba de los listados telefónicos y de wasaps, hemos de remitirnos a los fundados razonamientos de la Sala de instancia para denegar esa prueba, y que no son otros que los de la inutilidad de la misma, dado que la hora en que se produjeron los hechos podía establecerse por otros medios de prueba, como así fue, y que quedó acreditado también que en el interior de la biblioteca, en la que se desarrollaron los mismos, no hay cobertura telefónica, sino solo red wifi, por lo que la compañía del teléfono de la menor no habría podido facilitar los datos acerca de las conversaciones de whatsapp.

En consecuencia, también se desestima el motivo.



TERCERO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN SEDE DE JUICIO ORAL, CONSISTENTE EN LA DOCUMENTAL NO IMPUGNADA POR LAS PARTES, DECLARACIÓN DEL ACUSADO Y TESTIFICALES, CONSIDERANDO QUE NO EXISTE PRUEBA DE CARGO VÁLIDA PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24.2 CE , LO QUE CONCLUYE EN LA INFRACCIÓN DEL ART. 183.1 DEL C.P . POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL TIPO A LOS HECHOS COMETIDOS POR EL ACUSADO.

El tercer motivo del recurso, de un modo un tanto confuso, no es más que una reiteración de la argumentación esgrimida en el primer motivo del recurso, ya que el error en la apreciación de la prueba, a decir del recurrente, se materializa en la observancia de una prueba que a su entender por ser nula no es hábil para enervar la presunción de inocencia.

En numerosas sentencias del Tribunal Supremo como la de 13 de noviembre de 2003 o el Auto del mismo Tribunal nº 455/2017 , ha establecido unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

En el caso presente, la declaración de la víctima como única prueba directa de los hechos aparece suficientemente analizada en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida desde el punto de vista de la incredibilidad subjetiva, de la persistencia en la incriminación -que la Sala califica de absoluta- y de la verosimilitud de la misma, a lo cual nos remitimos para no ser reiterativos.

Además de ello, el órgano de enjuiciamiento oyó también a la perito Psicóloga que asistió a la menor en su declaración y confirmó lo manifestado por esta y las circunstancias en que se desarrolló. También declararon los padres de la menor sobre lo que su hija les había contado después de ocurrir los hechos y también presenció el testimonio de dos testigos propuestos por la defensa. Contó, por tanto, con una prueba de cargo más que suficiente para enervar la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española ).

Tampoco desde la perspectiva del error en la apreciación de la prueba puede prosperar el recurso.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo para que pueda prosperar una queja de esta naturaleza (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ), podemos afirmar que el recurso no hace más que mostrar su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas no puede prosperar, máxime cuando en segunda instancia no ha sido practicada prueba alguna que permita llegar a unas conclusiones diferentes o a sustentar una valoración errónea de la prueba.

Alega también el apelante que se ha producido una infracción del artículo 183.1 del Código Penal , por indebida aplicación del tipo a los hechos cometidos por el acusado y que la pena a la que se le ha condenado es desproporcionada a la entidad de los hechos, así como también es desmesurada la indemnización a la menor de 4500 euros, por los daños morales causados.

No se ha producido ninguna infracción del precepto mencionado y la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado no es más que una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 183.1 del Código Penal (Fundamento Jurídico 3º de la sentencia recurrida).

No obstante, a esta Sala le parece excesiva la pena impuesta al acusado y consideramos que debe ser condenado a una pena de prisión de dos años. Y ello, por las mismas razones expuestas en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia recurrida, es decir, por la relativa gravedad de los tocamientos realizados por el acusado, porque si bien alcanzaron el pecho de la niña, las caricias se hicieron por encima del sujetador y de breve duración temporal. Por lo demás, compartimos con la sentencia recurrida que los hechos no alcanzaron la cualificación de prevalerse de una situación de superioridad o parentesco a que se refiere el artículo 183.4.d) del Código Penal , ni tampoco la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del mismo Código .

También compartimos que el acusado abusó de la confianza que en él tenía puesta la menor como persona conocida y de la función de responsable de la biblioteca municipal, sin alcanzar a conformar la agravante del artículo 22.7ª del Código Penal . Todo ello implica, a juicio de esta Sala, la antijuridicidad que ha de reflejarse en la individualización de la pena que acabamos de señalar, de conformidad con el artículo 66.6ª del Código Penal y porque además carecía de antecedentes penales y tenía arraigo en la localidad donde se produjeron los hechos.

En cuanto a la responsabilidad civil impuesta al condenado en la sentencia recurrida le parece a esta Sala ajustada a Derecho.

Lo expuesto comporta la estimación parcial del motivo.



CUARTO.-INFRACCIÓN POR INAPLICACIÓN DE PRECEPTO SUSTANTIVO. OMISIÓN EN LA APLICACIÓN DEL ART. 21 4 Y 5 CP , CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO.

En el cuarto motivo del recurso se solicita que sean apreciadas las atenuantes previstas en los números cuarto y quinto del artículo 21 del Código Penal , correspondientes a la de confesión y reparación del daño.

Sobre ellas, la Sala de instancia ya se pronunció motivadamente en el fundamento jurídico 4º de la sentencia recurrida. No consta que el acusado haya confesado los hechos y es evidente, que quien niega los hechos no puede ser beneficiario de la atenuante de confesión y tampoco concurren los requisitos para aplicar la atenuante de reparación del daño, ya que no consta que el mismo se haya reparado y ofrecer en garantía un bien inmueble al ser requerido de prestación de fianza no supone que haya reparado daño alguno. Por tanto, no concurren los requisitos para aplicar las atenuantes.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas devengadas en la apelación, al no apreciarse motivos suficientes que justifiquen su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, En su virtud,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Segundo , contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres , debiendo revocar y revocando parcialmente la misma, en el único sentido de imponer al condenado la pena prisión de dos años, confirmándose íntegramente el resto de la resolución recurrida, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a los Procuradores Sra. Pérez Moreno de Acevedo y Sr. Gutiérrez Fernández# igualmente notifíquesele personalmente al acusado para lo cual líbrese el correspondiente exhorto a la Agrupación Juzgados de Paz de Sierra de Fuentes (Cáceres); haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmados: Julio Márquez de Prado Pérez.- Jacinto Riera Mateos.- Manuela Eslava Rodríguez.- Rubricados.' PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. Don Jacinto Riera Mateos; estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.

En Cáceres, a 18 de mayo de 2017 El Letrado de la Administración de Justicia de la Sala