Sentencia Penal Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 10/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00002/2018
Rollo de Sala Número 10/2.017
Juzgado de Instrucción Número Uno de Alcázar de San Juan
Procedimiento Abreviado 11/2.013
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 2
===================================
PRESIDENTE
Don Ignacio Escribano Cobo.
MAGISTRADOS
Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
===================================
En Ciudad Real, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado 11/2.013 procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Alcázar de San Juan del que dimana el
Rollo 10/2.017 , seguido por un delito continuado de estafa e insolvencia punible contra Don Obdulio , natural
de Campo de Criptana, nacido el día NUM000 de 1.964, mayor de edad, hijo de Severiano y Alejandra
, con domicilio en
TRAVESIA000 número NUM001 NUM002 de Campo de Criptana (Ciudad Real), con Documento
Nacional de Identidad NUM003 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Maximiano
Sánchez Sánchez y defendido en juicio por el Letrado Don Rafael Franco Gómez; contra Don Juan Pablo
, natural de Campo de Criptana, nacido el día NUM004 de 1.969, mayor de edad, hijo de Obdulio y de
Alejandra , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM005 de Campo de Criptana (Ciudad Real), con
Documento Nacional de Identidad NUM006 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don
Maximiano Sánchez Sánchez y defendido en juicio por el Letrado Don José Antonio Choclán Montalvo; y
contra Doña Rosario , natural de La Coruña, nacida el día NUM007 de 1.977, mayor de edad, hija de
Inocencio y Agustina , con domicilio en CALLE000 nº NUM008 NUM009 de Madrid, con Documento
Nacional de Identidad NUM010 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña María
Catalina Valle Callejas y defendida en juicio por el Letrado Don Óscar Manuel Rivas Gómez; ha sido también

parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ha ejercido la acusación
particular, en nombre de Don Pelayo , Doña Erica , Don Victoriano y Doña Luz , el Procurador Don Luis
Giner Saínz-Pardo Ballesta y defendido por el Letrado Don José María Salve Díaz-Miguel; siendo Ponente el
Ilmo. Magistrado don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos
señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan.

Antecedentes

PRIMERO. - La presente causa tiene su origen en el procedimiento Abreviado 11/2.013 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcázar de San Juan, incoado originariamente como Diligencias Previas 717/2.010 en virtud de querella criminal y en el que con fecha 5 de marzo de 2.013 se ordenó continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra los acusados como presuntos autores de un delito continuado de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible.



SEGUNDO.- Formulados los correspondientes escritos de acusación y declarada la apertura de juicio mediante auto de 15 de junio de 2.015 se dio traslado a las representaciones de las partes quienes presentaron sus respectivos escritos de defensa; elevados los autos a esta Audiencia, tras ser turnados a esta Sección, con fecha 7 de Junio de 2.017 se designó Ponente, declarándose pertinentes las pruebas mediante auto de 29 de junio de 2.017, señalándose los días 8 y 9 de noviembre para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, señalamiento que quedó sin efecto por imposibilidad derivada de coincidencia con otro señalamiento anterior de uno de los Letrados, volviéndose a señalar nuevo día de juicio para el 16 y 17 de enero del presente año, una vez que se había dictado auto de archivo provisional respecto a Argimiro , celebrándose el mismo en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, de la acusación particular, de los imputados y de las defensas, practicándose todas las pruebas propuestas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de a) un delito continuado de estafa, previsto y penado, en los artículos 74 , 248 y 250.1.1º del Código Penal del que son autores responsables criminalmente los acusados Obdulio y Juan Pablo interesando que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses a razón de cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y b) un delito de insolvencia punible, previsto y penado, en el artículo 257.1.2 del Código Penal del que son autores responsables criminalmente los acusados Obdulio , Juan Pablo y Rosario interesando que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince meses a razón de cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Pago de las costas. Y en vía de responsabilidad civil debían indemnizar los tres acusados, conjunta y solidariamente, a las siguientes cantidades; a Pelayo y Erica en 18.000 euros también por los perjuicios causados; a Victoriano y Luz en la cantidad de 12.157, 30 euros por los perjuicios causados, en todos los casos con intereses legales del artículo 576 de la LEC , debiendo responder de manera subsidiaria Grupo Casoli S.L.

Por la acusación particular , en el mismo trámite, también se elevaron sus conclusiones a definitivas, adhiriéndose a la calificación del ministerio fiscal, si bien en materia de responsabilidad civil limitó la pretensión a las partes a quienes representa y por idénticas cantidades, solicitando que se declare la nulidad de las escrituras de compraventa de participaciones sociales otorgada el día 23 de Diciembre de 2.008 ante el Notario de Madrid doña María Jesús Guardo Santamaría, con número 4264 de su protocolo, al igual que la de cambio de domicilio social y nombramiento de nuevo administrador otorgada el mismo día y ante el mismo notario con el número 4.265 de protocolo, así como todas las demás que se hayan otorgado posteriormente por ser simuladas.

Por las defensas de todos los acusados , también en sus conclusiones elevadas a definitivas, se solicitó su libre absolución y que se impongan a la acusación particular por temeridad las costas causadas.



CUARTO. - Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Probado y así se declara 'A. Con fecha 10 de noviembre de 2.005, por Obdulio , en representación de Grupo Casoli S.L., y el Sr. Justiniano , actuando en nombre propio, se firmaron sendos contratos denominados de señal en virtud de los cuáles se acordaba la venta de las viviendas NUM011 Portal número NUM002 y plaza de garaje nº NUM012 y NUM011 Portal Número NUM013 y plaza de garaje nº NUM014 de la promoción de viviendas que la mercantil Grupo Casoli iba a realizar en un solar de su propiedad, sito en la CALLE001 nº NUM015 de Campo de Criptana. Indicándose que en ese momento la cantidad entregada, al igual que en las reservas firmadas el mismo día, era de 9.000 euros por cada uno de los contratos, abonándose el resto a la firma de la escritura pública, que será otorgada una vez obtenida Licencia de Primera Ocupación y previos los trámites legales oportunos, momento en el que la parte vendedora podrá requerir a la compradora para el otorgamiento de la escritura, estableciéndose condición resolutoria a favor de la vendedora en caso de no hacerse efectiva la firma de la escritura, así como una reserva de dominio.

Con fecha 15 de julio de 2.008 por Grupo Casoli S.L. se envía comunicación al Sr. Justiniano en la que se les pone en conocimiento que está próxima a finalizar la construcción de las viviendas y que procedan a gestionar lo necesario para llevar a cabo las ventas.

En agosto de 2.008 se finaliza la construcción del edificio y se otorga el día 13 acta de incorporación de certificado final de obra, en el que obra informe de fin de obra de 28 de mayo de 2.008, acta de recepción de edificio terminado y licencia de primera ocupación de 12 de agosto de 2.008.

A partir, de esa fecha y durante el resto del mes de agosto y septiembre de 2008 se formalizaron con otros compradores que habían adquirido en idénticas condiciones hasta un total de cinco escrituras de compraventa de otras tantas plazas de garaje y otras dos de compraventa y subrogación de viviendas y plazas de garaje anexas todas ellas del citado inmueble.

El día 1 de octubre de 2.008 se acuerda mediante un anexo al documento de señal entre Grupo Casoli S.L. y el Sr. Justiniano que en lo que atañe a la compra de la vivienda NUM011 . Portal NUM005 de la promoción sita en C/ CALLE001 nº NUM016 y a la plaza de garaje nº NUM012 , ante la imposibilidad de firmar la escritura por falta de financiación, concederle al comprador un plazo de un año a contar desde la fecha de la presente para llevar a cabo la compraventa en escritura pública, ceder a tercero o en su caso perder la señal.

El 25 de noviembre de 2.008 se envía burofax por Grupo Casoli S.L. al Sr. Justiniano , que es recibido por la Sra. Serafin (su esposa), requiriéndole para el pago de cantidades y otorgamiento de escritura pública de compraventa de los inmuebles adquiridos, señalando el día 10 de diciembre de 2.008, en la Notaría de Campo de Criptana, no compareciendo el citado en dicha Notaría ni otorgándose la referida escritura.

El día 11 de diciembre de 2.008 se practica a instancia de Grupo Casoli S.L., a través de su apoderada Felicisima , acta de notificación y requerimiento notarial al Sr. Justiniano para el otorgamiento de escritura pública sobre la vivienda, NUM011 portal NUM013 y y plaza de garaje número NUM014 , fijándose para dicho acto el 23 de diciembre de 2.008, en la Notaría de Campo de Criptana. Notificación y requerimiento que no se pudo llevar a cabo antes del plazo al no hacerse cargo de la cédula quién dijo ser su esposa o no encontrarse a nadie, remitiéndose finalmente mediante correo certificado con acuse de recibo el 16 de diciembre de 2.008.

Ese mismo día se materializó la compraventa de participaciones sociales de Grupo Casoli S.L. por los Sres. Juan Pablo y Obdulio , actuando en nombre de y representación de Olivares Garrigós S.L. y Grupo Oligarry S.A., a Reno Majarts S.L. y a Luciano , en los términos y condiciones que figuran en la escritura pública otorgada al efecto.

Con fecha 29 de junio de 2.009, Justiniano envió burofax a Grupo Casoli, con domicilio en C/ Navarra 24 bis, de Madrid, requiriéndole para que otorguen escritura pública de compraventa de la vivienda NUM011 , portal NUM013 y plaza de garaje nº NUM014 de la CALLE001 NUM015 de Campo de Criptana.

B. Con fecha 30 de septiembre de 2.005, el matrimonio formado por Pelayo y Erica formalizó sendas reservas de las viviendas NUM017 Portal número NUM013 y NUM017 Portal Número NUM005 de la promoción de viviendas que la mercantil Grupo Casoli iba a realizar en un solar de su propiedad, sito en la CALLE001 nº NUM015 de Campo de Criptana. Para ello entregaron 9.000 euros por cada una de las reservas.

El día 8 de noviembre de 2.007, por Obdulio , en representación de Grupo Casoli, y los Sres. Pelayo y Erica , actuando en nombre propio, se firmaron sendos contratos denominados de señal en virtud de los cuáles se acordaba la venta de los inmuebles antes mencionados por el precio que en los mismos figura (idéntico al que obra en la reserva), señalando que en ese momento la cantidad entregada era de 9.000 euros, en cada uno de ellos, abonándose el resto a la firma de la escritura pública, que será otorgada una vez obtenida Licencia de Primera Ocupación y previos los trámites legales oportunos, momento en el que la parte vendedora podrá requerir a la compradora para el otorgamiento de la escritura, estableciéndose condición resolutoria a favor de la vendedora en caso de no hacerse efectiva la firma de la escritura, así como una reserva de dominio.

Con fecha 15 de julio de 2.008 por Grupo Casoli S.L. se envía comunicación a los Sres. Pelayo y Erica en la que se les pone en conocimiento que está próxima a finalizar la construcción de las viviendas y que procedan a gestionar lo necesario para llevar a cabo la venta.

En agosto de 2.008 se finaliza la construcción del edificio y se otorga el día 13 acta de incorporación de certificado final de obra, en el que obra informe de fin de obra de 28 de mayo de 2.008, acta de recepción de edificio terminado y licencia de primera ocupación de 12 de agosto de 2.008.

A partir de esa fecha, en lo que quedaba del mes de agosto y septiembre de 2008 se formalizaron con otros compradores que habían adquirido en idénticas condiciones hasta un total de cinco escrituras de compraventa de otras tantas plazas de garaje y otras dos de compraventa y subrogación de viviendas y plazas de garaje anexas todas ellas del citado inmueble Desinteresados los Sres. Pelayo y Erica de adquirir las dos viviendas antes referidas y para evitar perder la señal entregada llegan a un acuerdo con la promotora Grupo Casoli S.L. en virtud del cual se rescinde uno de los contratos, el referido a la vivienda sita en el NUM017 , portal NUM013 , a cambio de aplicar el importe de la señal entregada en el mismo (9.000 euros) a la compraventa de la otra vivienda, NUM017 , portal y de abonar el resto al otorgar la escritura pública en el plazo de 30 días. Acuerdos que se reflejan en sendos documentos suscritos el día 6 de noviembre de 2.008, verificándose dos imposiciones en efectivo, cada una por un importe de 9.000 euros, con fecha 6 de noviembre y 1 de diciembre de 2.008, por Pelayo a favor de Grupo Casoli S.L., figurando en la primera de ellas NUM017 , portal NUM005 .

El 11 de diciembre de 2.008 se practica a instancia de Grupo Casoli S.L., a través de su apoderada Felicisima , acta de notificación y requerimiento notarial a los Sres. Pelayo y Erica para el otorgamiento de escritura pública sobre la vivienda fijándose para dicho acto el 23 de diciembre de 2.008, en la Notaría de Campo de Criptana. Ninguna de las partes ni Grupo Casoli S.L. ni los Sres. Pelayo y Erica encargaron la realización de la referida escritura ni hicieron gestiones en la Notaría dirigidas a su elaboración ni acudieron a la misma el citado día ni solicitó la elaboración de un acta notarial de presencia sobre comparecencia o no y ello pese a que los Sres. Pelayo y Erica tenían autorizada la subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda con la entidad financiera La Caixa.

Ese mismo día se materializó la compraventa de participaciones sociales de Grupo Casoli S.L. por los Sres. Juan Pablo y Obdulio , actuando en nombre de y representación de Olivares Garrigós S.L. y Grupo Oligarry S.A., a Reno Majarts S.L. y a Luciano , en los términos y condiciones que figuran en la escritura pública otorgada al efecto.

Con fecha 17 de marzo de 2.009, Grupo Casoli S.L. requirió por burofax al Sr. Pelayo para que otorgase escritura pública, sin que se llevase a cabo la misma, al surgir discrepancias acerca de la cuantía entregada a cuenta.

C. El 28 de septiembre de 2.007, el matrimonio formado por Victoriano y Luz y Juan Pablo , en representación de Grupo Casoli S.L., celebraron contrato de compraventa de bien inmueble, en virtud del cual los primeros adquirían el NUM018 Letra DIRECCION001 y la plaza de garaje número NUM019 del inmueble que la mercantil estaba construyendo en la AVENIDA000 del término municipal de Pedro Muñoz por el precio y con las estipulaciones que en el mismo se recogen. Como consecuencia del mismo la parte compradora abonó la cantidad inicialmente convenida, en total 12.157, 31 euros, mediante tres pagos, el primero de 2.500 euros, y los restantes de 4.828, 65 euros, los días 6 y 15 de noviembre de 2.007.

Con fecha 6 de junio de 2.008 se obtiene licencia de primera utilización del edificio y el día 25 de julio de 2.008 certificado final de obra.

El día 10 de diciembre de 2.008, Grupo Casoli S.L. le comunica mediante burofax a los compradores, Sres. Victoriano y Sra. Luz , la próxima entrega de las viviendas para que gestionen los trámites necesarios para llevarla a cabo.

El día 23 de Diciembre de 2.008 se materializó la compraventa de participaciones sociales de Grupo Casoli S.L. por los Sres. Juan Pablo y Obdulio , actuando en nombre de y representación de Olivares Garrigós S.L. y Grupo Oligarry S.A., a Reno Majarts S.L., en los términos y condiciones que figuran en la escritura pública otorgada al efecto.

Desinteresados los compradores al ser el único inmueble vendido de la promoción se pusieron en contacto con Grupo Casoli S.L. solicitando la devolución de las cantidades entregadas como señal y la anulación del contrato, informándole la representante y otrora apodera de Grupo Casoli que los Sres.

Obdulio Juan Pablo habían vendido sus participaciones sociales y que tenían que dirigirse a los nuevos administradores recibiendo comunicación de estos con fecha 17 de marzo de 2.009 en la que les requerían para escriturar, existiendo una divergencia entre las cantidades que decían haber entregado a cuenta y las reales.

La referida promoción de viviendas sita en Pedro Muñoz fue posteriormente objeto de la escritura de compraventa con subrogación celebrada el 11 de febrero de 2.010 entre Grupo Casoli S.L. y Servihabitat XXI, incluyéndose entre los inmuebles el NUM018 vendido, habiendo adquirido posteriormente los Sres.

Victoriano y la Sra. Luz de Servihabitat el NUM018 , Letra DIRECCION002 , inmueble de mayor superficie.

D. El día 23 de diciembre de 2.008 se otorgó por los Sres. Juan Pablo y Obdulio , actuando en nombre de y representación de Olivares Garrigós S.L. y Grupo Oligarry S.A., escritura de compraventa de la totalidad de las participaciones sociales de Grupo Casoli S.L., a favor de Reno Majarts S.L. y de Luciano , en los términos y condiciones que figuran al efecto. En dicha compraventa actuó como intermediario gestionando la operación Argimiro .

Ese mismo día se otorga escritura pública de traslado de domicilio de Grupo Casoli S.L. a la c/Navarra número 24 de Madrid, cese del Administrador Único Juan Pablo , y designación de nuevo Administrador Único en la persona de Luciano .

Rosario era trabajadora de Reno Majarts S.L. y ese día recogió unas cajas con documentación y listados de inmuebles y fincas de la que era titular la sociedad, contratos de compraventa privados de los inmuebles de que era titular en las dos promociones y pendientes de escriturar, llaves de pisos y garajes, y relación de entregas de clientes, encargándose con posterioridad de efectuar reclamaciones extrajudiciales en nombre de Grupo Casoli S.L. a los compradores con tal propósito, no logrando escriturar ninguna de ellas.

Finalmente, con fecha 11 de febrero de 2.010 se firmó entre Grupo Casoli S.L. y Servihabitat XXI, escritura de compraventa con subrogación en la que se cedieron los inmuebles titularidad de la primera, sobre los que pesaba garantía hipotecaria, en pago del préstamo suscrito para la construcción de las dos promociones inmobiliarias mencionadas.

No ha quedado demostrado que la compraventa de las participaciones se verificase con la finalidad de eludir el cumplimiento de las obligaciones que tenían contraídas en base a los contratos expuestos en los anteriores apartados '.

Fundamentos

PRIMERO. - El relato fáctico anteriormente reseñado se ha formado teniendo en cuenta la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, valorada en conciencia, como señalan los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendiendo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

La base probatoria fundamental la constituye, sin duda, la prueba documental ya sea pública o privada, prueba que es amplía y que en ocasiones figura duplicada o triplica habida cuenta las vicisitudes procesales acontecidas durante la instrucción. Así nos encontramos con el conjunto de contratos celebrados denominados de reserva (f. 15 y s., 2093 y 2.096, 3549 y 3551), primero, señal después (f. 2099 y s., 2101 y s., 3547 y s.) o compraventa (f. 18 y s.), así como las adiciones o anexos existentes casos de novaciones (f. 3553 y s.) o rescisiones (f. 2.105 y s., 2.161 y s.), unidos a las comunicaciones existentes entre las partes y Grupo Casoli S.L. normalmente mediante burofax o correo (f. 36 y s., 42 y s., 44 y s., f. 52 y s., 2112, 2133, 2136 y 2140, 3564, 3676 y 3676, 3678), cuyo contenido y autenticidad han admitido tanto los acusados como los diversos testigos; los actos de notificación y requerimiento realizados mediante escrituras públicas (f. 2.114 y s., 3.556 y s., 3705 y s); las diversas escrituras públicas de compraventa de inmuebles (f. 2.171 y s., f. 2718 y s.), poder (f. 2.795 y s.), compraventa de participaciones sociales (f. 100 y s., 2536 y s.), o compraventa con subrogación (f. 2870 y s.) o traslado de domicilio, cese y designación nuevos administradores (f. 67 y s.) y actas notariales de incorporación de certificado final de obra de ambas promociones (f. 2692 y s., 3652 y s.); las licencias de primera ocupación (f. 2.714 y s., f. 3099 y s., 3674); y otras pruebas de índole documental como la contestación al Oficio remitido a la Notaría (f. 2.483) o la de aprobación de hipoteca a Don Pelayo (f. 2465 y s.) o de información suministrada a adquirentes de participaciones sociales (f. 2.799 y s.); todo ello constituyen el cuerpo documental esencial que sirve de soporte al sustrato fáctico.

A ello se adicionan las pruebas de índole personal como declaraciones de acusados y testificales practicadas en el plenario, siendo relevante mencionar a tal efecto los siguientes testimonios en orden a servir para corroborar o constatar lo que se infiere de las pruebas documentales o integrar lo acontecido: En primer lugar, la declaración de los acusados Sres. Juan Pablo Obdulio quienes en su condición bien de Administrador único bien de Apoderado declararon que ambas promociones finalizaron, que se ejecutaron completamente las obras y se construyeron las viviendas, que su finalidad era venderlas y que no se materializaron las compraventas por causas ajenas a ellos, que de ello se encargaba su apoderada Sra. Felicisima , que trataron de dar aplazamientos o llegar a acuerdos de diversos tipo, no devolviendo las arras o señal, que cuando efectuaron la transmisión de las particiones sociales de Grupo Casoli el préstamo a promotor estaba al día sin cuotas pendientes y por el hecho de que la situación del negocio habida cuenta las pocas ventas realizadas era lo mejor.

En segundo lugar, la del testigo Sr. Pelayo , quién manifestó que inicialmente compró dos viviendas, que era para invertir y que luego finalizada la obra y construidas las viviendas rescindió un contrato aplicando la señal del mismo al otro; que finalmente se novó el contrato y no acudió a la Notaría a firmar, pese a que tenía aprobada la hipoteca por su entidad financiera (La Caixa) porque no le llamaron ni a él ni al Banco de la Notaría; y que posteriormente quiso escriturar una vez finalizada la obra cuando le llamaron desde Madrid porque había una discrepancia en la cuantía entregada, no por otros motivos y que después ya no pudo contactar con ellos.

En tercer lugar, por la del testigo Sr. Victoriano , quién señaló que le mandaron una carta una vez finalizada la obra; que no se le comunicó la venta de participaciones sociales del Grupo Casoli (hecho contradicho por la aportación de la escritura de cese de los administradores junto a su querella y la declaración de la Sra. Felicisima ), y que finalmente adquirió otra vivienda del mismo edificio pero más grande y de mayor superficie a Sevihabitat (extremo que corroboró su esposa Sra. Luz ).

En cuarto lugar, la testifical del Sr. Serafin , en esos momentos Director de la sucursal de la entidad financiera La Caixa en Campo de Criptana, que tras ratificar que la promoción de dicha localidad estaba financiada por ellos sin impagos antes de la compraventa de las participaciones sociales, afirmó que la escritura del Sr. Pelayo no se llevó a cabo, aunque tenía autorizada la operación (subrogación en la hipoteca), porque no estaba la documentación preparada en la Notaría y no fueron ese día, desconociendo la existencia del requerimiento notarial que le había practicado anteriormente Grupo Casoli S.L. al citado Sr. Pelayo .

En quinto lugar, la de la testigo Sra. Felicisima , que explica toda su actuación como empleada de los hermanos Sres. Obdulio Juan Pablo en la compraventa de los inmuebles de ambas promociones, así como los avatares acontecidos en las mismas que aparecen reflejados documentalmente, indicando que ninguno de ellos quiso firmar las escrituras y perfeccionar la compraventa pues ya no les interesaban siendo su deseo, a diferencia de lo que sucedió con otros clientes, no perder la cantidad entregada; que al Sr. Victoriano ella le entregó las escrituras y lo recibió pese a que nada tenían ya que ver con Grupo Casoli S.L. y que en cuanto al Sr. Pelayo no se firmó la escritura pese al requerimiento al no prepararse la misma en la Notaría lo que se podía efectuar en un solo día pues le constaba su voluntad contraria a ello.

En sexto lugar, la de la testifical del Sr. Carlos Manuel , que además de fue intermediario en la compra del Sr. Justiniano , actuó como agente inmobiliario de la promoción, y sostuvo que la promoción se realizó, que la compra era para invertir y que no sabe si hubo requerimiento, cobrando especial significado por ser suficientemente expresivo que manifestó que él mismo a título personal señalizó una vivienda de la misma promoción que vendía como agente inmobiliario, que posteriormente dejó de interesarle y optó por perder la cantidad entregada a cuenta, así como que actualmente todos los pisos están vendidos a casi la mitad de precio.

En séptimo lugar, la declaración de la acusada Rosario que recalca su condición de secretaria o administrativa de Reno Majarts, interviniendo tan solo en labores de esa índole y afirmando que recibió documentación acerca de las promociones y que ella con los listados y documentos efectuó requerimientos y trató de escriturar las ventas anteriores, entre las que se incluyen las de los Sres. Justiniano , Pelayo y Victoriano , sin que culminara finalmente ninguna gestión.

En octavo lugar, la del testigo Sr. Jenaro que tan solo alude a la compraventa con subrogación que gestionó finalmente, por encargo de los entonces administradores de Grupo Casoli S.L. con la Caixa.

Ningunas relevancias han tenido a estos efectos las declaraciones de la Sras. Erica , Luz y Serafin en la medida en que delegaron en sus maridos todas las gestiones o la de los Sres. Carlos Antonio o Alexander en la medida en que no afectan al sustrato fáctico en que se fundan las acusaciones.



SEGUNDO. - Los hechos anteriormente declarados como probados en los expositivos A, B y C no son constitutivos del delito continuado de estafa agravada ( artículos 74 , 248 y 250.1. 1º del Código Penal ), por los que formulan acusación tanto el ministerio fiscal y la acusación particular.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia reflejadas entre otras en la sentencia 47/2.017, de 1 de Febrero, por citar una de las más recientes , y en la 158/2.016, de 29 de febrero , la 900/2.014, de 26 de diciembre de 2.014 que cita la 220/2010, de 16 de febrero ; 752/2011, de 26 de julio , entre otras muchas, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa (por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre ; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). Como dice la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2.012 'El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, STS 161/2002, 4 de febrero )'.

Insistiendo en el momento en el que debe aparecer el engaño, la jurisprudencia señala de modo uniforme que la maquinación/artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudado (TS 2ª 20-12-06).

En similares términos (TS Sala 2ª 31-10-06; 13-9-06, 15-9-06; 6-7-05).

En los mismos términos se manifestó el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de marzo de 2.013 señalando que como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , respecto a los negocios jurídicos criminalizados, hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

Pues bien, extrapolando esas consideraciones al supuesto enjuiciado resulta acreditado, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente que al firmar los contratos, esto es, en el inicio de la relación, no existía ningún motivo para pensar que no hubiera una voluntad de cumplirlo; en efecto, se estaba ejecutando y realizando la construcción de las dos promociones inmobiliarias por Grupo Casoli S.L., las obras se finalizaron, las viviendas se construyeron (así se consta con las actas notariales de incorporación de certificado final de obra de ambas promociones (f. 2692 y s., 3652 y s.) y las licencias de primera ocupación (f. 2.714 y s., f.

3099 y s., 3674) y se instó a todas las personas que habían formalizado contratos denominados de señal, -en realidad arras o compraventa-, a otorgar escritura pública, esto es perfeccionar y consumar la misma, llegando a otorgarse hasta un total de siete escrituras públicas, cinco respecto a garajes y otras dos respecto a compraventa de vivienda y garaje anexo con subrogación en la hipoteca, tal y como consta documentado en autos (f. 2.171 y siguientes de las actuaciones). En ese escenario se debe descartar de forma absoluta, por ilógica y contradictoria con la actividad probatoria desplegada, la existencia del engaño antecedente al que alude el ministerio fiscal en su escrito de acusación. Además resulta impensable, como bien expuso la defensa, dicha dinámica comisiva, esto es, que existiese un engaño selectivo de tal calibre de tal suerte que de todos los que concertaron los contratos tan solo concurriese en tres de ellos bajo la premisa de que quién escriturar adquiría la vivienda y no lo sufría y el que no lo hacía era víctima del delito, máxime cuando con los distintos compradores se pactaron en el devenir del cumplimiento de los contratos diversos anexos conteniendo rescisiones, novaciones en cuanto a los plazos o condiciones, todo lo cual es signo inequívoco de la inexistencia de ese engaño antecedente; si desde un principio se tiene esa voluntad y se quiere engañar no se actúa de esa forma.

Ello nos sitúa si en un momento ulterior existió el engaño, lo que entra en franca contradicción con el relato fáctico mencionado, pues el presupuesto del que parte la acusación particular, esto es, que tenían voluntad de cumplir, no le devuelven la cantidad una vez construida ni le entregan la vivienda, no concurre pese a que alguno de ellos acredite que tenía autorizada la financiación -caso del Sr. Pelayo y su esposa- o que finalmente adquirió otro inmueble del mismo edificio de mayor tamaño y por igual precio -caso del Sr. Victoriano -. Y decimos ello porque si algo ha quedado acreditado en autos ha sido que llegado el momento en que las promociones estaban acabadas y las viviendas terminadas a quién interesaba la formalización de los contratos en escritura pública era a la Promotora, quién desde luego les requirió a todos ellos bien mediante cartas remitidas por burofax, bien mediante notificaciones y requerimientos en escritura pública haciéndoles llegar su voluntad de otorgarla, lo que propició que se llegara a acuerdos parciales con los distintos compradores, - así el Sr. Pelayo logró rescindir uno de los contratos a cambio de aplicar la señal al otro o el Sr. Justiniano obtuvo un aplazamiento en cuanto a una de las compraventas-, y sin embargo no se llegaron a formalizar los contratos ni antes de procederse a la compraventa de las participaciones sociales de Grupo Casoli S.L. por los Sres. Obdulio Juan Pablo sin que sirva de excusa que la escritura no estaba preparada en la notaría toda vez que con independencia de a quién competiera ordenar su redacción de existir un interés real en otorgarla ese obstáculo, por lo demás de fácil superación superable al constar en la única notaría del pueblo la escritura de división horizontal y haberse otorgado con anterioridad otras sobre el mismo inmueble, no se habría erigido en un impedimento, ni después pues no puede ignorarse que también una vez producida aquella a todos ellos se les requirió a tal fin sin que el argumento esgrimido para no hacerla -divergencias en cuanto a la señal entregada al no computársele el IVA- habida cuenta su escasa cuantía pueda justificarlo máxime cuando no puede obviarse que ciertamente esos hechos acontecen cuando se produce el momento álgido de la crisis del mercado inmobiliario, las condiciones habían cambiado y no se puede obviar que todos los compradores que han denunciado, adquirían una segunda vivienda no para constituir su domicilio habitual lo que además y en todo caso excluiría la aplicación del subtipo agravado ( SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril o de 27-6-2.012 ).

No constituye ningún obstáculo a lo expuesto, esto es la actitud renuente de los compradores a otorgar las escrituras, el hecho de que en los requerimientos notariales se indicase que la fecha de otorgamiento de escrituras públicas se verificase el mismo día en que finalmente se produjo la transmisión de las participaciones sociales toda vez que ello eran posible dado que la Sra. Felicisima tenía facultades de apoderamiento para hacerlo y de derivarse alguna consecuencia de ese hecho en todo caso alcanzaría a los términos de la referida operación y a las partes de la misma, Reno Majarts y el Sr. Luciano , pero no a los compradores. Tampoco tiene ninguna incidencia tiene al respecto el hecho de que los vendedores no hiciesen el requerimiento al que se refiere el artículo 1.506 del Código Civil como paso a la resolución del contrato pues su existencia o ausencia tan solo tiene relevancia en el orden civil pero no es exponente inequívoco de ninguno de los elementos del delito por el que se formula acusación siendo, en todo caso, una cuestión a dilucidar en un hipotético y futuro procedimiento civil.

En definitiva y recapitulando en ninguno de los tres supuestos enunciados en los indicados expositivos nos encontramos se ha acreditado que concurra el engaño, tal y como hemos expuesto, lo que hace que no exista conducta defraudatoria, es más si la dinámica comisiva se origina, tal y como sostiene la acusación particular, lo que no se ha demostrado sucediese y que expresamente se rechaza, en todo caso nos situaría ante un delito de apropiación indebida, por el que no se ha formulado acusación, lo que en cualquier caso, impediría a esta Sala, por la vigencia del principio acusatorio, realizar un pronunciamiento al respecto dada la naturaleza heterogénea de ambas infracciones.



TERCERO. - Tampoco los hechos probados son constitutivos del delito de insolvencia punible del artículo 257.1.2 del Código Penal (frustración de la ejecución) por el que, de nuevo, ambas acusaciones, pública y particular, han solicitado la condena de los tres acusados enjuiciados.

En efecto, si examinamos los escritos de acusación observamos que el ministerio fiscal entiende que el delito se comete al concertar la venta de las participaciones sociales de Grupo Casoli S.L. con el propósito de burlar las legítimas expectativas de cobro de cualquier comprador de las viviendas, añadiendo la acusación particular que esa compraventa fue simulada interviniendo personas de confianza que saben de antemano de lo irreal o ficticio de la operación todo ello insistiendo en que el ánimo tendencial era no entregar las viviendas y apropiarse ilegítimamente del dinero percibido.

Pues bien, dejando al margen la confusa redacción de ambos escritos de acusación que, como bien apuntan las defensas, al no especificar cuáles son los efectos concretos de la transmisión de la participaciones ni la participación de los diversos acusados puede generarles una cierta indefensión, lo cierto y verdad es que la primera reflexión que nos hemos de plantear, habida cuenta los términos en que se articula la acusación y con independencia del resultado fáctico acreditado lo que se abordará después, es que si la insolvencia es para eludir el pago de la deuda surgida de una previa conducta defraudatoria en realidad no constituye sino una fase de agotamiento del delito de estafa, es decir, un acto posterior que no incrementa el desvalor del hecho cometido, se trata de despatrimonializarse con posterioridad a la comisión de un delito de estafa lo que no significa otra cosa que la definitiva disposición de lo obtenido fraudulentamente al ser los créditos de los perjudicados las indemnizaciones que les corresponderían a los estafados para recuperar los bienes (dinero) del que fueron privados a través del engaño (estafa) y el bien jurídico sería el mismo. En este escenario, de haber existido el delito de estafa, lo que ya antes expuestos no acontece, los hechos no serían subsumibles en el tipo del artículo 257.1.2 Código Penal ya que, en ambos casos en relación a aquel, se reiteraría el daño patrimonial normalmente consumado por el agotamiento del delito de estafa.

Sentado lo anterior y toda vez que como ya hemos señalado no ha existido conducta defraudatoria se ha de analizar si con dicha operación se ha cometido el susodicho delito de insolvencia punible.

El delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; 2º) Un elemento dinámico, que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones (art.

257.1.2). 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas o si, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Doctrina jurisprudencial recogida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 13-12-2017 ; 6-7-2017 12-5-09 ; 5-5-09 ; 27-12-07 ; 15-6-06 ; 3-10-05 ; 24-6-05 ; 31-1-03 ).

Ciertamente el primer requisito es la existencia del crédito, o sea que en este caso los compradores sean acreedores, siendo doctrina jurisprudencial que no resulta típica la frustración de una obligación de hacer.

Es preciso una previa transformación en una obligación de dar para aplicar el art. 257 C.P , tal y como lo señalan la sentencia de 13 de julio de 2.017 y 26 de mayo de 2.016 , citadas por las defensas. La acusación se realizó por una insolvencia punible derivada de la frustración de una ejecución de previsible iniciación, sin que exista resolución ni sentencia alguna ni en procedimiento declarativo ni en procedimiento de ejecución o apremio que condene a Grupo Casoli S.L. al pago de cantidad alguna o a la devolución de lo percibido.

Sobre esa base, en el momento en que se produce la compraventa de las participaciones, hecho al que anuda la comisión de dicho delito, surge el debate si existía el crédito y en su caso si la obligación que le era exigible era exclusivamente de hacer. En ese instante tan solo estaban facultados, entendiendo que existiese un incumplimiento contractual achacable a la vendedora, para instar el cumplimiento o la resolución de los contratos con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Pero ese crédito en el que se incluiría la obligación de restituir las cantidades entregadas aún no existía y no puede ser declarado en esta jurisdicción, extremo éste totalmente lógico, ni en su carácter abstracto ni en el concreto de fijarse el importe de la deuda, y por ello no puede entenderse cometido el delito del art. 257 en su párrafo segundo, pues efectivamente, falta el procedimiento de ejecución, pero tampoco en el párrafo primero del art. 257 del mismo cuerpo legal pues no tienen la condición de acreedores según la concepción de que habla el Código Penal y concretamente en perjuicio de sus acreedores y por tanto no hay delito.

Además achacada la comisión del ilícito a la despatrimonialización producida con la venta de las participaciones sociales de sus socios verificada el día 23 de Diciembre de 2.008, lo primero que hemos de indicar es que con dicha operación únicamente se produjo el cambio de la titularidad de las participaciones.

El patrimonio de Grupo Casoli S.L. permaneció inalterado hasta el punto de ser finalmente transmitido por el nuevo administrador con posterioridad a Setvihabitat. No se ha acreditado ni nada abona lo contrario.

Las viviendas que tenían por objeto los contratos de los que las acusaciones pretenden derivar la existencia de sus créditos seguían perteneciendo a la citada mercantil lo único que cambio fue el sustrato personal de los titulares. Los compradores inicialmente pudieron otorgar las referidas escrituras, a tal fin la excusa esgrimida -divergencias en las cantidades entregadas en señal al no comprender el IVA- no era relevante, tal y como antes señalamos. Posteriormente pudieron ejercitar sus derechos, esto es exigir el otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas previo pago lógicamente del precio o subrogación en la hipoteca, para lo que era intrascendente que no se localizase a la referida mercantil. E incluso una vez verificada la transmisión de las viviendas a Sevihabitat pudieron tratar de hacer valer sus derechos sobre la misma. De todo ello se desprende que no se ha acreditado que con esa maniobra, cuyo carácter simulado o ficticio se esgrime por las acusaciones y no puede descartarse absolutamente, tuviese como finalidad evitar o eludir la responsabilidad de la vendedora o de los administradores o apoderados de la misma al tiempo de concertarlos; a este respecto el vació probatorio es absoluto sin que pueda afirmarse, por no haberse probado, que siguieron siéndolos administradores de hecho de la misma, aspecto que también está huérfano de prueba.

Todo lo anteriormente expuesto que es predicable de los acusados, Sres. Obdulio Juan Pablo , y justifica su absolución por este delito, cobra aún más trascendencia respecto a la acusada Rosario , a quién se le ha acusado como coautora, cuando tan solo se ha demostrado que era una mera administrativa y a tales labores se limitó su actuación.



CUARTO.- En materia de costas procesales siendo el pronunciamiento de la sentencia absolutorio el debate se suscita en si procede o no imponer las costas a la acusación particular, tal y como interesan las defensas, entendiendo que su postura ha sido temeraria al silenciar hechos relevantes y que no puede escudarse en el hecho de que el ministerio fiscal también hubiese formulado acusación y la mantuviese en el plenario.

Sabido es que el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto se encuentra en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que jurisprudencialmente ( STS de 22 de septiembre de 2017 y 24 de abril de 2017 , entre otras) ha sido interpretado bajo dos características genéricas básicas: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

La regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe; conceptos que, según la sentencia 291/2017 señalando, entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

Para evaluar la misma habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente, su confrontación con la tesis mantenida por el ministerio fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( STS 17 de mayo de 2.004 ), o que constituye una referencia generalmente válida al ser una institución del Estado que tiene como función fundamental la defensa de la legalidad, siempre obligado por el principio de imparcialidad ( STS 8-5-2003 y 18-2- 2004).

Por último, la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Por un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio ).

Aplicando los referidos parámetros al caso de autos nos encontramos que aun cuando la acusación no ha prosperado, en base a los motivos anteriormente señalados, ha sido mantenida no solo por los querellantes sino también por la acusación pública, quién la mantuvo en los mismos términos que aquella, y contaba con el sustento, ciertamente indiciario de las razones expuestas en varias resoluciones judiciales de esta Audiencia que rechazaban el sobreseimiento y avalaban en cierta medida la necesidad de enjuiciamiento; si a ello le añadimos que no hay constancia de que el argumentario esgrimido por la parte en apoyo de su pretensión - que se silenciaran hechos relevantes, pues tan solo ha sido novedoso el dato de que uno de los querellantes ha adquirido otra vivienda en una de las promociones lo que ciertamente no ha sido esencial para la decisión a adoptar- podemos concluir que no existe motivo fundado alguno para apartarnos de la regla general sin que se pueda apreciar una temeridad sobrevenida en el plenario.

Por todo ello, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Obdulio , Juan Pablo y Rosario de los delitos por los que habían sido acusados, declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días , a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado Ponente Don Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.