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26/07/2019
Sentencia Penal Nº 2/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 3/2018 de 03 de Junio de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Junio de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RIERA OCARIZ, ADORACION MARIA
Nº de sentencia: 2/2019
Núm. Cendoj: 28079220022019100014
Núm. Ecli: ES:AN:2019:2750
Núm. Roj: SAN 2750:2019
Encabezamiento
N.I.G.: 28079 27 2 2008 0003943
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2016
DÑA. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
D. FERNANDO ANDREU MERELLES
Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ (Ponente)
En Madrid a tres de junio de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección 2ª de la Sala de lo Penal los presentes recursos registrados como rollo de apelación núm. 3/2018 contra la sentencia de 11 de junio de 2018 dictada por el Magistrado del Juzgado Central de lo Penal, en el juicio oral relativo al procedimiento abreviado 12/2016, interpuestos por:
1) la Defensa del condenado D. Leon que ejercen Dª Amparo y Dª Clara y en su nombre el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén.
2) La Defensa de D. Porfirio que ejerce D. Rodolfo y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Dª Mª de los Ángeles Sánchez Fernández.
3) La Defensa de D. Roque que ejerce D. Samuel y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger.
4) La Defensa de D. Valeriano que ejerce D. Virgilio y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Valle Gili Ruiz.
5) La Defensa de D. Jose Ramón que ejerce D. Jose Pedro y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Dª Adela Cano Lantero.
6) El Ministerio Fiscal representado por Dª Myriam Segura y D. Carlos Alba.
7) La Defensa de D. Luis Carlos que ejerce D. Luis Antonio y en su nombre el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén.
8) La Defensa de D. Jesús Luis que ejerce D. Jesús Ángel y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Gutiérrez Álvarez.
9) La Defensa de Dª Inocencia que ejerce Dª Isidora y en su nombre el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz.
10) La Defensa de D. Pedro Francisco que ejerce D. Ángel Jesús y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Dª Mª de los Ángeles Sánchez Fernández.
11) La Defensa de Dª Lorena que ejerce D. Adolfo y en su nombre la Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Vázquez García.
Ha sido ponente Dª MARÍA RIERA OCÁRIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO: En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS:
En las fechas de los hechos a que se refiere este escrito el acusado Porfirio controlaba un grupo de empresas, constituidas entre 2002 y 2005 con distintos objetos sociales, sedes y administradores, dedicadas principalmente a la publicidad y a la organización de eventos y viajes, con las que aparentemente aquel no mantenía una vinculación formal, si bien en su gestión única participaba de un modo efectivo y con verdadero poder de decisión, junto con el también acusado Roque . En relación con los hechos que se dirán, también intervenían activamente en la gestión societaria el acusado Jesús Luis .
Dichas sociedades actuaban en el tráfico mercantil, bien bajo su propia denominación, bien agrupadas bajo el nombre comercial ' FCS
Entre 2003 y 2005, la actividad del grupo realizada en la sede de Serrano nº40 de Madrid (a través de, entre otras, la sociedad Technology Consulting Management SL), se diversificó mediante la apertura de nuevas sedes en Madrid y Valencia. En la Comunidad Autónoma de Madrid, fue concretamente en la localidad de Pozuelo de Alarcón donde se estableció la sede de otras sociedades del grupo, como Good & Better SL; Servimadrid Integral SL y Diseño Asimétrico SL, además de Down Town Consulting SL, que en marzo de 2005 cambió su denominación y pasó a llamarse Easy Concept Comunicación SL.
La expansión del negocio del grupo a la zona de Valencia tenía como finalidad aprovechar las posibilidades de negocio mediante el acceso a determinadas personas que desarrollaban su actividad política en el ámbito de aquella comunidad con el objetivo de conseguir una posición ventajosa en la convocatoria y adjudicación de contratos relativos a eventos que pudieran ser organizados por el propio partido político, por órganos de la Administración autonómica valenciana y por entidades públicas dependientes de la misma. Dicha expansión del negocio la articularon los acusados Porfirio , Roque y Jesús Luis fundamentalmente a través de la constitución de la sociedad Orange Market SL en dicha Comunidad. Para ello, el 24 de julio de 2003 Roque y Héctor constituyeron la sociedad Orange Market SL, con sede en la calle Conde Salvatierra nº22 1º de Valencia. En ese estado inicial, Roque adquirió una participación y Héctor las 3.4 restantes. La sociedad tuvo ese domicilio social hasta el 2 de febrero de 2008, fecha en la que lo trasladó a la calle Colón 18, 7ºA y B de Valencia.
La mercantil Orange Market, S. L. se constituyó como entidad valenciana, pero sus propietarias últimas eran dos sociedades radicadas fuera de España, como se expone a continuación. El administrador formal de la sociedad Orange Market SL fue en su inicio Héctor , pero el 22 de septiembre de 2.003, apenas dos meses después de constituirse la sociedad, el mismo vendió sus participaciones sociales a la sociedad británica Bangtone Ltd, compañía que a su vez era participada por la sociedad Forevermore Ltd, de la Isla de Nevis & San Cristóbal . Roque era el titular de al menos 500 participaciones sociales de Forevermore Ltd. desde el 4 de junio de 2003. De esta forma Héctor daba por cumplida su intervención meramente instrumental en la constitución de Orange Market y la dejaba bajo el control de Roque y, con él, de Porfirio .
El 26 de mayo de 2005 su formal propietaria, la compañía británica Bangtone Ltd realizó la operación inversa, pues, representada por Roque , vendió sus participaciones en Orange Market SL a Héctor nuevamente. Pocos días después, el 6 de junio de 2005, Héctor y Roque vendieron sus participaciones sociales en Orange Market a Jesús Luis y a una empleada cualificada del grupo, Purificacion , que se desplazó a tal efecto desde Madrid para prestar sus servicios en la empresa Orange Market SL, donde trabajó desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 3 de octubre de 2005. El primero figuraría con 2.886 participaciones y la segunda con 120.
En los años siguientes se produjeron nuevas sucesiones en las participaciones y cargos sociales, si bien permaneciendo inalterada la gestión real por parte de los acusados. El 16 de noviembre de 2005 Jesús Luis y Purificacion vendieron sus participaciones; Purificacion en su totalidad y Jesús Luis retuvo 1.002. Las participaciones vendidas pasaron a la titularidad de la entidad Hator Consulting SL, propiedad a su vez de Luis Carlos , asesor externo encargado de la gestión societaria fiscal y contable del grupo Correa. Tras la transferencia de participaciones de 'Orange Market S.L.' reseñada y a partir de 16 de noviembre de 2005 la composición de la titularidad societaria quedó configurada por la sociedad, fiscal y contable 'Hator Consulting S.A.' con un total de 2.004 participaciones, que representan el 66,66% de las participaciones sociales de 'Orange Market S.L.' y por el acusado Jesús Luis con un total de 1.002 participaciones, que representan el 33,33 de las participaciones de la sociedad 'Orange Market S.L.
El 14/10/2008, en Orange Market SL se sustituyó el cargo de administrador por un consejo de administración integrado por Luis Carlos , Pedro Francisco y Jesús Luis . Este último fue designado presidente del consejo y Pedro Francisco consejero delegado, si bien ambos ejercían ya funciones ejecutivas en la sociedad desde 2003 y 2006 respectivamente. Jesús Luis se había desplazado a Valencia para dirigir Orange Market SL, aunque no figuró de alta en la plantilla de trabajadores hasta el 1/7/2007, y Pedro Francisco tenia amplísimos poderes para actuar por Orange Market SL desde el mes de marzo de 2006. Trabajaba en la empresa desde el 3/3/2006 como director de administración, lo que incluía funciones de preparación de presupuestos, confección de nóminas, facturación y contabilidad.
Porfirio no figuraba vinculado formalmente a empresa alguna del grupo FCS, si bien ha venido percibiendo y disfrutando de los beneficios obtenidos por todas las actividades de dicho grupo de empresas.
Como se expuso anteriormente, en la constitución, composición y actividad formal de la empresa Orange Market SL tuvo decisiva importancia la participación de los asesores de Porfirio Héctor -del despacho profesional Luis de Miguel &Asociados- y Luis Carlos
-del despacho Blanco- Guillamot y la sociedad R. Blanco Asesores Fiscales SL que sucedió al primero.
SEGUNDO. - El desenvolvimiento de la actividad de Orange Market SL en Valencia se produjo a través de la contratación de dicha sociedad por parte del Partido Popular de la Comunidad Valenciana y por parte de diferentes entidades integradas en la Administración Pública valenciana.
A finales del año 2006 el Partido Popular de la Comunidad Valenciana (en lo sucesivo PPCV) comenzó a preparar la campaña electoral para las elecciones autonómicas y municipales que habrían de celebrarse el 25/5/2007. Para organizar la campaña, contrató a Orange Market SL , que desde esos momentos preparó el primer esbozo de lo que habría de ser una compleja sucesión de actos de presentación de candidatos, mítines, difusión en prensa, radio, vallas, etc... hasta la fecha misma de la celebración de las elecciones. Orange Market SL inició dicha labor preparatoria como consecuencia del encargo que los dirigentes del PPCV Herminio y Imanol hicieron a Jesús Luis . Durante las elecciones autonómicas y municipales de 2007, Herminio era Vicesecretario General del PPCV en Valencia, pasando a desempeñar el cargo de Secretario General el 13/6/2007. Imanol dirigió diversas consellerías y fue Portavoz del Gobierno Valenciano hasta las elecciones de 2007, momento a partir del cual pasó a ser Conseller de Presidencia y Vicepresidente del Consejo de la Generalitat Valenciana. Jose Ramón fue designado diputado autonómico tras las elecciones de 2007 . Durante esa legislatura fue Secretario General del Grupo Parlamentario Popular en
En desarrollo del plan de campaña, los acusados no tuvieron en cuenta la cuantía máxima admitida de gasto electoral prevista legalmente. La Ley Orgánica del Régimen Electoral General LO 5/1985 (en lo sucesivo LOREG) regula los gastos electorales, que son, conforme al artículo 130 'los que realicen los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones participantes en las elecciones desde el día de la convocatoria hasta el de la proclamación de electos', por conceptos como los siguientes:
(...)
El gasto electoral tiene un límite cuantitativo en función del proceso electoral de que se trate y de parámetros como el número de votos obtenidos en anteriores comicios y el número de habitantes (arts. 55, 193 y 227 de la LOREG) y ese límite determina a su vez el importe de las subvenciones a obtener por los partidos políticos con ocasión de las elecciones.
El periodo en el que el gasto tiene carácter electoral comienza el día de la convocatoria de las elecciones y quince días antes de su celebración tiene lugar la campaña electoral, que comprende el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios. Todos los fondos destinados a sufragar los gastos electorales, cualquiera que sea su procedencia, deben ingresarse en cuentas bancarias abiertas específicamente a tal fin, y todos los gastos deben pagarse con cargo a las mismas (arts. 50 y 125 LOREG).
Los fondos con los que los partidos políticos satisfacen sus gastos provienen de subvenciones (para gastos electorales y para gastos de funcionamiento), donaciones, etc... Conforme a los artículos 127 y 128 de la LOREG, no puede financiar la campaña electoral las empresas que, mediante contrato vigente, prestan servicios o realizan suministros u obras para alguna de las Administraciones Públicas y, en todo caso, el importe máximo que cada persona física o jurídica puede aportar a la cuenta electoral de cada partido político era en la época un millón de pesetas (6.010,12 €).
La LOREG resulta complementada, a los efectos mencionados, por la Ley Orgánica 3/1987, de 2 de julio, de Financiación de los Partidos Políticos y, más tarde por la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos. La LO 3/1987 resulta aplicable a las elecciones autonómicas y municipales de 2007 y la LO 8/2007 a las elecciones generales de 2008. Ambas leyes establecen límites al gasto electoral, así como requisitos y prohibiciones a las donaciones privadas. Existen unos límites a determinados gastos electorales en función de su finalidad: así, la candidatura no puede gastar en prensa, radio, pancartas y carteles colgados a postes o farolas por el sistema llamado de banderolas más del 20% del límite máximo de gastos electorales (arts. 55 y 58 de la LOREG).
Conforme a la LO 8/2007 las donaciones se encuentran sujetas a determinados requisitos. Así, deben abonarse en cuentas de entidades de crédito abiertas para dicho fin; las que efectúen las personas jurídicas requieren acuerdo social adoptado al efecto; no pueden realizarlas empresas que presten servicios para las Administraciones Públicas; y tienen un límite cuantitativo máximo de 100.000 € por cada persona física o jurídica (60.101,101 € en la LO 3/1987).
Las Elecciones Autonómicas y Municipales de 2007 se convocaron por Decreto 4/2007, de 2 de abril y por Real Decreto 444/2007, de 2 de abril respectivamente. La fecha señalada para las elecciones fue el 25 de mayo de 2007. El periodo electoral comprendía desde el 2/4/2007 al 11/6/2007.
Las Elecciones Generales de 2008 se convocaron por Real Decreto 33/2008, de 14 de enero y se celebraron el 9 de marzo de 2008. La Orden EHA/20/2008, de 17 de enero, fijó las cantidades actualizadas de las subvenciones electorales y del límite de gastos electorales. El periodo electoral duró desde el 14/1/2008 hasta el 14/3/2008 o el 17/3/2008 según las circunscripciones provinciales.
Para garantizar el cumplimiento de los deberes que a los partidos impone la normativa reguladora de las elecciones y de los partidos políticos, los mismos han de designar un administrador de candidatura en cada proceso electoral.
El administrador electoral es responsable de los ingresos y gastos de la candidatura y de su contabilidad. Conforme a la LOREG (art. 121.2), la contabilidad de la candidatura debe ajustarse en todo caso a los principios generales contenidos en el Plan General de Contabilidad.
Los partidos que presenten candidaturas en más de una provincia deben tener, además, un administrador general, bajo cuya responsabilidad actúan los administradores de las candidaturas. El administrador general es el responsable de todos los ingresos y gastos electorales realizados por el partido y por sus candidaturas, así como de la correspondiente contabilidad.
En Valencia, los administradores de la candidatura del Partido Popular en las elecciones de 2007 y 2008 fueron nominalmente Inocencia para las Elecciones Autonómicas de 2007, Miguel para las Elecciones Municipales de 2007 y Pascual para las Elecciones Generales de 2008. La primera con carácter regional y los dos últimos nacional.
TERCERO. - Con el propósito de obtener mayor despliegue en el proceso electoral, tanto en las elecciones de 2007 como en las de 2008, los acusados integrados en el PPCV , cada uno con distintas funciones, contrataron a la mercantil Orange Market SL servicios que abonaron de modo irregular, en parte en efectivo y en parte a través de terceros. En ambos casos, tales pagos no quedaron reflejados en facturación ni en contabilidad. Los servicios prestados por Orange Market SL para la campaña electoral del Partido Popular en Valencia incluían tanto la organización de actos de naturaleza electoral (organización de mítines) como la intermediación en la contratación de comunicación electoral, a través de publicidad en autobuses, vallas, radio, prensa y mupis, principalmente. Aparte de infringir la genérica prohibición legal de abono de los gastos de los partidos políticos por terceras personas ( art. 4 LO 8/2007 ), quienes abonaron a Orange Market SL parte de esos servicios eran grupos empresariales que -por tener contrato con las Administraciones Públicas- no podían hacer donaciones al Partido Popular. Por ese motivo, los pagos que hicieron a Orange Market SL, de la deuda que con dicha sociedad tenía el partido político por su trabajo en Valencia, se materializaron como pagos por supuestos servicios que había prestado Orange Market SL a aquellas, pero que realmente no se habían producido.
En el ejercicio de sus funciones como administradora y gerente, Inocencia omitió el preceptivo control de que el gasto electoral se adecuara a su presupuesto máximo, y confeccionó la contabilidad electoral con omisión parcial de contrataciones (y sus pagos resultantes) efectuadas por los dirigentes del PPCV. De este modo, dio cobertura a la confección de documentos mercantiles y contables por Orange Market SL con deliberada omisión de actos y contratos celebrados y ejecutados. A partir del 19/10/2008 Inocencia continuó desempeñando sus funciones pero el PPCV nombró un tesorero, cargó que fue asumido por la acusada Lorena . Cuando Lorena se incorporó al puesto de tesorera, ya se encontraba instaurado en el PPCV el sistema de contratación y pago al margen de los cauces legales. Pese a ejercer importantes funciones de responsabilidad en el PPCV, no adoptó decisión alguna para modificar dicha situación. En su lugar, colaboró activamente canalizando los pagos conforme a dicho sistema.
De los procesos electorales de 2007 y 2008, la única cuantía declarada por la sociedad Orange Market SL y por el Partido Popular en Valencia fue
175.000 ?, correspondiente a la organización de actos con motivo de las elecciones autonómicas. Sin embargo, fue muy superior el servicio que encargó y recibió de Orange Market SL. Una parte de estos servicios los facturó otra de las sociedades del grupo
El Coordinador de Campaña en la Comunidad Valenciana fue Imanol en las Elecciones de 2007 y Herminio en las de 2008.
CUARTO - Los servicios, por actos y por comunicación, prestados por Orange Market SL al PPCV con motivo de las elecciones de 2007 que no fueron objeto de facturación, contabilización y declaración tributaria son, al menos, los siguientes:
En las elecciones autonómicas 1.155.231?43 ?. En las elecciones municipales: 78.878?33 ?.
Los actos electorales vinculados a las Elecciones Autonómicas en 2007 fueron, al menos, los siguientes:
FECHA ACTO IMPORTE
17/04/200 7 CENA SANIDAD PISCINA VALENCIA 6.461,40
05/05/200 7 PRESENTACIÓN PROGRAMA OCEANOGRAFIC 11.368,78
07/05/200 7 ACTO CULTURA 2 5.312,88
08/05/200 7 MAPA JUDICIAL CV 2.900,27
12/05/200 7 ACTO RAJOY ALICANTE 16.882,
22 20/05/200 7 DIA DE LA FAMILIA 7.461,66
21/05/200 7 ACTO DEPORTES 6.143,10
22/05/200 7 ACTO PLAZA DE TOROS 31.489,92
25/05/200 ACTO FIN HEMISFERIC + vídeos y otros gastos de comunicación de campaña. 969.377,84
OTROS VIDEOS DE CAMPAÑA 80.380,25
ACTO FIN DE CAMPAÑA HEMISFERIC 25.100,93
25/05/200 7 ACTO GENERALITAT CIUDAD DE LA JUSTICIA 11.421,81
27/05/200 7 ACTO ELECCIONES 12.473,04
08/06/200 7 PLAZA TOROS XATIVA 48.033,41
Se eliminan las facturas a proveedores que hacen referencia a campaña pero cuya fecha está fuera del 'periodo electoral' -79.576,08
TOTAL 1.155.231,43
Los actos electorales vinculados prioritariamente a las Elecciones Municipales fueron, al menos, los siguientes:
FECHA ACTO IMPORTE
03/04/200 7 COMIDA TEULADA 2.009,12
25/04/200 7 ACTO EN REQUENA 3.968,58
05/05/200 7 ACTO SILLA 1.932,18
09/05/200 7 ACTO QUART DE POBLET 1.626,69
11/05/200 7 ACTO ORIHUELA 2.191,56
17/05/200 7 ACTO ELDA 22.441,58
17/05/200 7 COMIDA ELDA 556,80
18/05/200 7 MITIN CULLERA 2.177,63
19/05/200 7 MITIN PUERTO DE SAGUNTO 1.073,86
19/05/200 7 ACTO CASTELLON 22.718,97
21/05/200 7 ACTO VILLENA 8.728,06
23/05/200 7 ACTO IBI 2.562,85
23/05/200 7 ACTO ONTENIENTE 5.578,45
24/05/200 7 ACTO VALL DE UXÓ 1.312,50 TOTAL 78.878,83
Los administradores de candidatura del Partido Popular por Valencia en las elecciones de 2007 fueron, para las Autonómicas Inocencia . Inocencia presentó rendición de cuentas electorales a la Sindicatura de Comptes el 27/6/2007, indicando como único gasto electoral satisfecho a Orange Market SL 175.000 € por organización de actos de campaña, omitiendo deliberadamente que dichos gastos habían ascendido, al menos, a 1.155.231,43 €.
Miguel , en la citada condición de administrador de la candidatura, recibió la información contable de las diferentes agrupaciones del Partido Popular en Valencia y el 27/9/2007 hizo la correspondiente rendición ante el Tribunal de Cuentas presentando la contabilidad del partido con ocasión de las elecciones autonómicas y municipales de 2007. La contabilidad presentada a tal efecto ante el Tribunal de Cuentas omitía ingresos y gastos del Partido Popular en la Comunidad Valenciana en la cuantía expuesta y fue la remitida desde Valencia.
QUINTO.- Los servicios prestados por Orange Market SL con motivo de las elecciones de 2008, que no fueron objeto de facturación, contabilización y declaración tributaria son, al menos, 801.810?56 ? conforme al siguiente desglose:
FECHA ACTO IMPORTE
19/01/2008 ACTO EMPLEO 18.252,00
24/01/2008 ACTO TORREVIEJA 20.400,00
26/01/2008 ACTO CASTELLÓN 15.160,00
30/01/2008 FOTOS CANDIDATOS CASTELLÓN 1.389,00
03/02/2008 ACTO BENISSA 15.807,00
04/02/2008 ACTO RAFELBUNYOL 6.500,00
06/02/2008 ACTO MUJERES LA PETXINA 13.649,00
10/02/2008 ACTO SEDE PP 10.116,00
12/02/2008 ACTO ALICANTE 16.670,00
12/02/2008 ACTO ALZIRA 8.027,00
12/02/2008 DESAYUNO PP CASTELLÓN 3.814,00
21/02/2008 INICIO CAMPAÑA 50.600,00
21/02/2008 PEGADA DE CARTELES CASTELLÓN 12.233,00
23/02/2008 ACTO IFA ALICANTE 109.928,00
23/02/2008 AMPLIACIÓN PRESUPUESTO IFA 17.884,00
27/02/2008 ACTO SEDE PP 4.700,00
28/02/2008 ACTO IFA RAJOY 27.264,00
29/02/2008 ACTO CREVILLENTE 39.900,00
01/03/2008 ACTO ALMASSORA 11.275,00
02/03/2008 ACTO PARQUE CABECERA 11.500,00
04/03/2008 ACTO GANDIA 8.129,00
05/03/2008 ACTO ELDA 9.745,00
05/03/2009 ACTO ALCOY 5.067,00
06/03/2008 ACTO PLAZA DE TOROS 79.500,00
07/03/2008 CIERRE CAMPAÑA HEMISFERIC 19.800,00
09/03/2008 SEDE PP/ALAMEDA PALAS 22.500,00 CAMPAÑA DE PRENSA Y RADIO 131.407,00
TOTAL MITINES + PRENSA + RADIO 691.216?00 IVA DEVENGADO 110.594,56
TOTAL 801.810,56
Pascual , en su condición de administrador general de la candidatura para las Elecciones Generales 2008, recibió la información contable de las diferentes agrupaciones del Partido Popular en Valencia y el 10/7/2008 presentó ante el Tribunal de Cuentas la contabilidad, que omitía ingresos y gastos del Partido Popular en la Comunidad Valenciana en la cuantía expuesta, limitándose su actuación, como el anterior a presentarla ante aquel Tribunal.
SEXTO. - Una parte del gasto comprometido por los acusados vinculados al PPCV fue financiado por empresas radicadas en la Comunidad Valenciana que, en connivencia con aquellos y con los responsables de Orange Market SL, asumieron el pago de los servicios adeudados por dicha formación política a aquella sociedad, haciéndolos aparecer como pago de servicios prestados por Orange Market SL a tales empresas. Se trata de sociedades integradas en grupos empresariales beneficiarios de contratos con la Administración Pública Valenciana.
Así, los pagos se hicieron por dichas empresas directamente a Orange Market SL y esta les facilitó facturas correspondientes a supuestos servicios que en realidad no habían sido prestados . Varias de estas empresas declararon ante la Agencia Tributaria los pagos de los supuestos servicios prestados por Orange Market SL, obteniendo con ello una indebida deducción en el Impuesto sobre Sociedades y repercusión en el IVA que no llegó a generar, aisladamente considerada, una ocultación superior a 120.000 € anuales.
Se trata en particular de las siguientes empresas:
6.1. Piaf, SL.
Piaf SL, por decisión de sus consejeros Valeriano y Leon , entregó al PPCV en 2007 la cantidad de 26.912 € y en 2008, la de 4.400 €. Para la cobertura de esta entrega, Orange Market SL elaboró en favor de Piaf SL diversas facturas con conceptos inveraces conforme al siguiente detalle:
Nº fra. Fecha Concepto Importe IVA incluido
63/07 13/04/2007 Vallas Publicitarias 23.200 26.912
117/08 13/03/2008 Publicidad 3.793 4.400
TOTAL 26.993 31.312
Orange Market SL elaboró la segunda factura, que no llegó a entregar pese a que sí recibió el pago.
6.2. Facsa y Aguas de Castellón.
Facsa, por decisión de su administrador, el acusado Arsenio , pagó a Orange Market SL lo que a esta empresa le debía el PPCV. Pagó en 2007
150.1 € y en 2008 200.000 €. Para dar cobertura a estas entregas, Orange Market SL elaboró diversas facturas que suponían la prestación de servicios por su parte a la empresa Facsa, lo que realmente no ocurrió. Las facturas confeccionadas para su entrega a esta empresa corresponden al siguiente detalle:
2007:
Nº fra. Fecha Concepto Importe IVA incluido 84/07 07/08/2007 Publicidad Anual 30.000 34.800
85/07 07/08/2007 Análisis de Identidad Corporativa 29.000 33.640 86/07 07/08/2007 Manual de Procedimientos 44.000 51.040 087/07 07/08/2007 Diseño Estrategia 47.000 54.520
TOTAL 150.000 174.000
2008:
Nº fra. Fecha Concepto Importe IVA incluido 123/08 02/04/2008 Stand SMAGUA 75.420 87.487
127/08 23/04/2008 Jornadas AEAS 55.369 64.228
128/08 02/05/2008 Stand ECOFIRA 68.925 79.953
TOTAL 199.714 231.668
6.3. Grupo Vallalba SL, CHM Obras e Insfraestructuras SA y Padelsa Infraestructuras SA (Pavimentos del Sureste SA).
Los acusados Demetrio y Benjamín decidieron abonar una parte de los gastos del PPCV, en cuantía de 199.520 €. Para dar cobertura formal a estas entregas, Orange Market SL elaboró diversas facturas que suponían la prestación de servicios por su parte a las sociedades del grupo empresarial Vallalba, lo que realmente no había ocurrido. Las facturas elaboradas corresponden al siguiente detalle:
Nº fra. Fecha Receptor Concepto Importe IVA incluido
88/07 10/09/2007 Pavimentos del Sureste 8 Lonas Publicitarias 35.000 40.600
89/07 24/09/2007 Grupo Vallalba Asesoramiento RRPP 18.500 21.460 90/07 22/10/2007 Hormigones Martínez Estudio Corporativo 60.000
69.600
93/07 12/11/2007 Hormigones Martínez Estudio Impacto 58.500 67.860 Total 172.000 199.520
Demetrio era al tiempo de los hechos consejero delegado de Pavimentos de Suroeste SA, presidente del Consejo de Administración de CHM Obras e Infraestructuras SA (Hormigones Martínez) y consejero de Grupo Vallalba SL.
Benjamín era consejero de Pavimentos de Suroeste, secretario del Consejo de Administración de CHM Obras e Infraestructuras SA y consejero de Grupo Vallalba SL.
6.4. Luis Batalla S.A (más tarde Durantia Infraestructuras SA) y Lubasa Desarrollos Inmobiliarios SL.
Felix , administrador de la sociedad Lubasa, abonó una parte de los gastos del PPCV con ocasión de la campaña de las Elecciones Autonómicas y Municipales de 2007, y lo hizo nuevamente de los gastos de dicho partido con motivo de las Elecciones Generales de 2008. La cuantía total de ambas entregas fue de 110.200 €, de los que 52.200 € correspondían a la campaña de 2007 y 58.000 a la de 2008. Para dar cobertura formal a estas entregas, Orange Market SL elaboró diversas facturas que suponían la prestación de servicios por su parte a las sociedades del grupo Lubasa Luis Batalla SA y Lubasa Desarrollos Inmobiliarios SA. Las facturas elaboradas corresponden al siguiente detalle:
Nº fra. Fecha Receptor Concepto Importe IVA incluido
101/07 19/12/2007 Luis Batalla SA Merchandising 45.000 52.200
143/08 08/07/2008 Lubasa Desarrollos Inmobiliarios Acuerdo de Colaboración 50.000 58.000
TOTAL 95.000 110.200
6.5. Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras SA (anteriormente Grupo Ortiz e Hijos), perteneciente al Grupo Ortiz.
Jorge y Leoncio (dueño y delegado de la empresa Enrique Ortiz e Hijos respectivamente) abonaron una parte de los gastos del PPCV con ocasión de la campaña de las Elecciones Generales de 2008, en cuantía de 348.115 €. Para dar cobertura formal a estas entregas, Orange Market SL elaboró diversas facturas que suponían la prestación de servicios por su parte a la sociedad Enrique Ortiz e Hijos Contratista de Obras SA. Las facturas confeccionadas a favor de esta última sociedad corresponden al siguiente detalle:
Nº fra. Fecha Concepto Importe IVA incluido 118/08 01/04/2008 MUS 27.400 31.784
121/08 01/04/2008 Feria 2.007 72.500 84.100
163/08 06/11/2008 URBE 2.008 100.000 116.000
176/08 31/12/2008 Acuerdo de Colaboración 50.000 58.000 177/08 31/12/2008 Trabajos del 2º Semestre 32.310 37.479 178/08 31/12/2008 Trabajos del 1º Semestre 17.890 20.752 TOTAL 300.100 348.115
6.6. Sedesa Obras y Servicios, SA (en la actualidad, Ezentis Infraestructuras SA), Sedesa Inversiones SL y Fundación Sedesa, (en la actualidad Fundación Pontia).
Nemesio decidió pagar una parte de los gastos del PPCV con ocasión de la campaña de las Elecciones Generales de 2008, en cuantía de 150.684 €. Para dar cobertura formal a estas entregas, Orange Market SL elaboró diversas facturas que suponían la prestación de servicios por su parte a las antes citadas sociedades y a la fundación del grupo empresarial Sedesa. Las facturas elaboradas corresponden al siguiente detalle:
Nº fra. Fecha Receptor Fecha de Abono Importe IVA incluido 140/08 01/07/2008 Sedesa Inversiones 17/07/2008 35.000 40.600
NUM014 01/07/2008 Sedesa Obras 17/07/2008 34.900 40.484
NUM015 08/07/2008 Fundación Sedesa 23/07/2008 30.000 34.800
NUM016 27/11/2008 Fundación Sedesa 17/12/2008 30.000 34.800 TOTAL 129.900 150.684
Nemesio era presidente del Consejo de Administración de Sedesa Inversiones SAU, de Sedesa Obras y Servicios SA y de la Fundación Sedesa.
SEPTIMO. - A lo largo de los años 2007 y 2008, el Partido Popular en la Comunidad Valenciana encargó, igualmente, otros servicios a Orange Market SL de organización de actos no electorales. Parte de esos servicios se abonaron también fuera del circuito legal del dinero y no se contabilizaron, por importe de 508.051,40 € en 2007 y 918.012,44 € en 2008.
En 2007, estos servicios son los correspondientes a los siguientes actos: FECHA ACTOS
13/1/07 ACTO VILLARREAL
16/1/07 ACTO BENICARLO
23/1/07 ACTO ELDA
27/01/07 CASTELLON PRESENTACION CANDIDATOS
30/1/07 ACTO COMIDA PATERNA
5/2/07 ACTO COMIDA ALICANTE (SAN VICENTE DE RASPEIG)
8/2/07 ACTO ELDA
12/2/07 ACTO CENA GANDIA
16/2/07 ACTO EN VALENCIA (SEDE Y POLIGONO DEL CABANYAL)
24/2/07 EN ALICANTE
27/2/07 ACTO COMIDA SAGUNTO
13/3/07 ACTO MISLATA
29/3/07 ACTO ELCHE
31/3/07 PRESENTACION PRESIDENTE
31/3/07 PRENSA PRESIDENTE
31/3/07 RADIO PRESIDENTE
13/7/07 ACTO CASTELLÓN
19/7/07 ACTO ALICANTE
28/7/07 ACTO VALENCIA (PALACIO DE LA EXPOSICION)
8/8/07 ACTO TRANSFERENCIA PARTIDO
31/8/07 ACTO EN ELDA
24/9/07 ACTO EN ALICANTE
10/10/07 ACTO 100 DIAS DEL GOBIERNO
22/10/07 ACTO SEDE PP VINILOS
26/10/07 CENA HOTEL NH CENTER
27/10/07 EN FERIA DE VALENCIA
27/10/07 PRENSA EN FERIA DE VALENCIA
8/11/07 CUMBRE CORREDOR MEDITERRANEO
10/11/07 ACTO INFRAESTRUCTURAS
24/11/07 SEGURIDAD
16/12/07 ACTO NNGG
20/12/07 ACTO NNGG
El importe total de los servicios prestados en 2007 por Orange Market SL fue 1.131.259?40 €, si bien los servicios facturados fueron en total 623.208 €. En consecuencia, el importe no facturado en ese año fue 508.051,40 €.
En 2008, los servicios no facturados y abonados fuera del circuito legal son los prestados por los siguientes actos:
01/01/2008 TRASERAS CORTES
12/01/2008 PROYECTOR ALICANTE
13/01/2008 ACTO SANIDAD ELCHE
12/03/2008 REUNION COMITÉ
04/04/2008 VISITA FERIA
14/04/2008 JORNADAS INTERPALAMENTARIAS SEDE
17/04/2008 VISITA Sixto A FERIA
19/04/2008 ACTO ELCHE
26/04/2008 ACTO EN ONDA
28/04/2008 RUEDA DE PRENSA ELCHE
07/05/2008 ACTO EN ORIHUELA
10/05/2008 ACTO EN GANDIA
23/05/2008 PP EUROPEO
14/06/2008 ACTO SEDE PP
18/06/2008 ACTO SEDE VOLUNTARIOS
20/06/2008 STAND PP CONGRESO
21/06/2008 FIESTA PP CONGRESO
01/07/2008 SELECCIÓN ESPAÑOLA
11/07/2008 VIDEO CENA
24/07/2008 JUNTA DIRECTIVA REGIONAL
25/07/2008 CENA LA NUCIA
26/07/2008 ACTO ECONOMÍA
27/08/2008 PRESENTACIÓN WEB
02/09/2008 RUEDA DE PRENSA CASTELLÓN
04/09/2008 ACTO SEDE SI A LA VIDA
05/09/2008 CENA CASTELLÓN
08/09/2008 DOMINIOS WEB/VALLAS/PÁGINA WEB
09/09/2008 ACTO SEDE 17/09/2008 CENA ALICANTE
20/09/2008 ACTO ALICANTE (AULA CAM)
25/09/2008 TORREVIEJA
27/09/2008 PRESENTACIÓN CONGRESO
03/10/2008 R.PRENSA CASTELLÓN
04/10/2008 CAMPAÑA Leopoldo
18/10/2008 XII CONGRESO PPCV
24/10/2008 ACTO CASTELLÓN
28/11/2008 REUNION BENIDORM
30/11/2008 MANIFESTACIÓN EDUCACIÓN
El importe total de estos servicios prestados en 2008 por Orange Market SL fue 1.432.544,44 €, si bien los servicios facturados fueron en total 514.530 €. En consecuencia, el importe no facturado en ese año fue 918.012,44 €.
OCTAVO. - La facturación elaborada por Orange Market SL para el PPCV correspondiente a los años 2007 y 2008, por decisión conjunta de ambas partes fue deliberadamente genérica , de modo que en muchos casos no permite identificar siquiera el servicio, la fecha de su prestación o el medio de pago de cada factura. De este modo, la cuantía global facturada fue notoriamente inferior a la realmente contratada y abonada.
El detalle de las facturas que Orange Market SL hizo para el PPCV y que como tales fueron reflejadas en la contabilidad (Balance de sumas y saldos, extracto de cuentas y Diario de movimientos, tanto del PPCV como de Orange Market) es el siguiente:
Nº Fra. FECHA CONCEPTO IMPORTE
57/07 5/3/07 PRESENTACIÓN CANDIDATOS ALCALDÍA (27/1/07) 16.412 €
58/07 4/3/07 ACTO 24/2/2007 ALICANTE 12.000 €
67/07 2/4/07 EVENTOS MES DE MARZO Y CAMPAÑA COMUNICACIÓN MARZO 348.000 €
63/07 2/4/07 CAMPAÑA MARZO 38.000 €
64/07 13/4/07 ACTO 31-3-07 FERIA VALENCIA 30.000 €
76/07 23/5/07 PRODUCCION Y REALIZACION DE VARIOS ACTOS 15.196 €
79/07 1/6/07 ELECCIONES AUTONÓMICAS 2007 175.000 €
82/07 4/7/07 PLAZA DE TOROS DE XATIVA 8/6/07 100.000
83/0727/7/07 EXTRAS ACTO PLAZA DE TOROS XATIVA 8/6/07 74.000€
95/07 22/11/07 PRESTACION SERVICIOS EN PRODUCCION DEL ACTO CELEBRADO EL 27/10/07 EN FERIA VALENCIA 40.000 €
99/07 17/12/07 ACTOS REALIZADOS EN EL CUARTO TRIMESTRE DE 2007 23.200 €
102/07 20/12/07 PRESENTACION WEB EN LA SEDE DEL 16/12/07 400.000 €
111/07 27/2/08 PRODUCCION Y ALQUILER DE LOCALES PARA ACTOS DEL
PARTIDO 30.000 €
115/07 1/3/08 SERVICIOS DE PRODUCCIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA DURANTE EL MES DE FEBRERO. 30.000 €
116/07 12/3/08 SERVICIOS DE PRODUCCIÓN Y TECNICO DURANTE EL MES DE MARZO 50.000 €
119/07 1/4/08 ACTO 17/2/08 HEMISFERIC 18.872,04 €
145/07 15/7/08 PRODUCCIÓN DE ACTOS SEGUNDO 38.600 € TRIMESTRE
164/08 12/11/08 DISEÑO, MONTAJE Y DESMONTAJE SALA PLENARIO '12 CONGRESO REGIONAL' 348.000 €
165/07 12/11/08 STAND 12 CONGRESO REGIONAL 17.930 €
Igualmente, por decisión conjunta de los acusados vinculados al PPCV y a OM esta elaboró dos facturas NUM000 y NUM001 por servicios prestados el 18/5/2007 e importes 1.740€ y 22.037,68 €, que fueron expedidas a nombre del candidato local a las elecciones. El concepto que recogió Orange Market en la factura NUM001 ('Realización de varios actos. Sonido, iluminación y estructuras') fue nueva y deliberadamente genérico a fin de ocultar que obedecía, igual que la factura NUM000 , al mismo acto celebrado en Gandía el 18/5/2007.
Al objeto de saldar parte de la deuda que a finales de 2008 permanecía insatisfecha, el 26/12/2008 los acusados vinculados al PPCV abonaron 142.680 € con fondos del Grupo Parlamentario Popular, recibiendo a cambio la factura NUM002 de OM por '
NOVENO . - Los acusados gestores de Orange Market SL decidieron que esta mercantil presentara sus declaraciones por los Impuestos de Sociedades y sobre el Valor Añadido de conformidad con la apariencia creada para cubrir los hechos descritos en los apartados anteriores. Por ello, Orange Market SL omitió en sus declaraciones tributarias los ingresos y gastos que en virtud del acuerdo entre aquellos y los acusados vinculados al PPCV habían quedado al margen del circuito financiero legal, e incluyó los derivados de su supuesta relación comercial con las empresas que le habían pagado sin correlativa prestación de servicios.
La ocultación de los ingresos y gastos reales obtenidos por la empresa en las declaraciones tributarias no era, sin embargo, nueva cuando se utilizó como corolario de la colaboración que Orange Market SL prestó para financiación irregular del PPCV. Ya en los años anteriores Orange Market SL presentaba sus declaraciones de los Impuestos de Sociedades y sobre el Valor Añadido incorporando en las mismas, gastos inveraces y ocultando una parte de sus ingresos .
La confección material y, en algunos casos, incluso suscripción de las declaraciones tributarias, la realizaron los empleados del acusado Luis Carlos , quien impartió las instrucciones oportunas en connivencia con Roque , Porfirio y Jesús Luis y Pedro Francisco . En la sede de Valencia fue Pedro Francisco quien, por dirigir las tareas de administración de Orange Market SL -e incluso haciendo uso de sus poderes en la empresa-, dio las órdenes para la confección de facturas y generó la contabilización e inclusión de datos inveraces en las Declaraciones ante la Agencia Tributaria confeccionadas por el despacho de Luis Carlos en Madrid.
Las operaciones de ocultación y alteración de datos de naturaleza tributaria realizadas por los administradores de hecho y de derecho de la sociedad Orange Market SL en el periodo comprendido entre los ejercicios fiscales de 2005 a 2008 son las siguientes:
A)
9. 1. En el EJERCICIO 2006 , los gestores efectivos de la mercantil presentaron la declaración por el Impuesto de Sociedades, con una base imponible mendazmente declarada, al no haber contabilizado ni declarado ingresos, y a la vez incrementaron el importe de los gastos con facturas que no se correspondían con servicios efectivamente prestados o correspondientes a gastos no deducibles.
Como resultado de lo anterior, en 2006 eludió el pago de 183.562,01€ en el Impuesto sobre Sociedades.
Respecto del IVA de dicho ejercicio no fue objeto de acusación por no alcanzar el mínimo legal ni por tanto incluirse en el auto de Apertura de juicio oral.
9. 2. En el EJERCICIO 2007 , procedieron del mismo modo, en relación con el Impuesto de Sociedades, a aminorar intencionadamente la base imponible del impuesto mediante la inclusión de gastos no deducibles, bien por no haberse producido realmente, bien por ser ajenos a la actividad empresarial, y a omitir numerosos ingresos por servicios efectivamente prestados, alcanzando la elusión impositiva la cifra de 518.638 euros.
9. 3. También En el EJERCICIO 2007 , los gestores efectivos de la referida mercantil volvieron a presentar intencionadamente las declaraciones trimestrales y anual del IVA con alteraciones de la realidad, declarando cuotas de IVA soportado que no tenían la condición de deducibles, omitiendo al propio tiempo numerosos ingresos por servicios prestados y las correspondientes declaraciones de IVA devengado, derivadas de tales ingresos. El IVA defraudado de este ejercicio alcanza la cifra de 510.412 euros.
B)
9. 5. Asimismo, durante los años 2006 y 2007 el acusado Jesús Luis presentó sus declaraciones de IRPF omitiendo una parte de los ingresos que percibía por su actividad en Orange Market SL . Ingresaba dichas cantidades sin que tuvieran reflejo en la contabilidad oficial de Orange Market SL y respecto de ellas la entidad no realizó retención alguna a efectos del IRPF, aunque sí figuraban en el registro de anotaciones en 'B' que existía en esta empresa: 387.898,72€ en 2006 y 426.978,97 € en 2007.
La cuota tributaria eludida por Jesús Luis por los referidos ingresos procedentes de la actividad de Orange Market SL no declarados a la AEAT en 2006 asciende a 165.599,33 €.
La cuota tributaria eludida por Jesús Luis por los referidos ingresos procedentes de la actividad de Orange Market SL no declarados a la AEAT en 2007 asciende a 178.418,27 €.
DECIMO .- Previamente a la celebración del juicio oral los acusados Jorge , Gonzalo , Leon , Nemesio , Valeriano , Arsenio , Demetrio , Benjamín , y Felix reconocieron los hechos de los que se les acusa y aportaron justificantes de abono de las cuantías reclamadas para garantizar las responsabilidades pecuniarias derivadas de los hechos. Esta actuación fue realizada ante el Juzgado de Instrucción o mediante comparecencia personal ante la Fiscalía asistidos de sus letrados y queda recogida en escritos -de defensa y posteriores- de fechas 29/3/2016, 8/4/2016, 10/2/2017, 13/2/2017, 6/3/2017 y 9/3/17.
Previamente a la celebración del juicio oral, el acusado Porfirio remitió al Juzgado Central de lo Penal carta de 30/11/2017 dirigida al Credit Suisse en Suiza, indicando a la entidad bancaria que remitiera a la cuenta del Juzgado el importe en el que se cuantificaba la indemnización por la defraudación tributaria cometida por la sociedad Orange Market SL. Dicha iniciativa ha dado lugar, a diferencia de otras actuaciones procesales anteriores respecto de los fondos cautelarmente bloqueados en las DP, a la comunicación de las autoridades suizas de la orden de transferencia desde el Credit Suisse a la cuenta del Juzgado de lo Penal. La orden de transferencia se produjo finalmente el 3/5/2018 por el importe solicitado, 2.060.748?27 €. Asimismo, el acusado remitió al Juzgado escrito de 2/1/2018 reconociendo los hechos descritos en la acusación de la Fiscalía y aportando datos relevantes en relación con los delitos y sus autores.
Que debo condenar y condeno como criminalmente responsable en concepto de Autores de tres delitos electorales (elecciones Autonómicas 2007, elecciones Municipales 2007 y elecciones generales de 2008) a los siguientes acusados:
1. A Herminio , concurriendo la atenuante por analogía de confesión o colaboración activa a tres penas de 8 meses de prisión y multa de 5 meses con cuota de 100 euros día.
2. A Jose Ramón tres penas de 7 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota de 100 euros día.
3. A Inocencia tres penas de 6 meses de prisión y multa de 3 meses cuota de 50 euros día.
A Lorena como cómplice del delito electoral relativo a las elecciones de 2008 a la pena de 4 meses de prisión y multa de 45 días con cuota de 50 euros día.
Y como autores de los 3 delitos electorales antes enumerados debo condenar y condeno a:
1. Porfirio , con la concurrencia de la atenuante por analogía a confesión o colaboración activa a tres penas de 8 meses de prisión y multa de 5 meses.
2. Roque tres penas de 7 meses de prisión y 4 meses de multa, concurriendo la misma atenuante.
3. Pedro Francisco tres penas de 7 meses de prisión y 4 meses de multa, sin concurrencia de modificativas.
4. Jesús Luis tres penas de 6 meses de prisión y multa de 3 meses concurriendo la atenuante de confesión o colaboración activa.
Todas las multas antes indicadas tendrán una cuota/día de 100 euros (4 acusados anteriores).
Así mismo, debo condenar y condeno como autores de un delito continuado de falsedad documental a los siguientes acusados:
1. A Herminio , con la concurrencia de la atenuante de colaboración activa a la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota de 100 euros día.
2. A Jose Ramón , a la pena de 1 año y 11 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota de 100 euros día.
3. A Inocencia a la pena de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota de 50 euros día.
Así mismo, por el delito electoral referido a las elecciones Autonómicas de 2007, debo condenar y condeno:
A) A Valeriano y Leon , Arsenio , Demetrio y Benjamín y Felix , apreciándose en todos ellos la atenuante de colaboración activa a la pena de 3 meses de prisión que se sustituyen por 180 de cuotas de multa (con cuota diaria de 100 euros) y multa de 45 días con la misma cuota.
B) Y por el delito electoral referido a las elecciones municipales de 2007 las mismas penas a los mismos acusados.
C) Y por el delito electoral referido a las elecciones generales de 2008 debo condenar y condeno, con la concurrencia expresada de colaboración a Valeriano y Leon , Arsenio , Felix , Gonzalo , Nemesio y Jorge a las penas antes señaladas.
D) También debo condenar y condeno a Valeriano y Leon , Arsenio , Demetrio y Benjamín , Felix , Jorge , Gonzalo y Nemesio , concurriendo la atenuante de colaboración activa a la pena de 12 meses de prisión, que se sustituye por 720 cuotas de multa con cuota diaria de 100 euros y multa de 5 meses con la misma cuota por el delito continuado de falsedad documental.
Déjense inmediatamente sin efecto los avales de todas las multas satisfechas íntegramente, procediéndose a la ejecución del aval prestado por Leon en ejecución de sentencia.
Las cantidades ingresadas/avaladas por estos condenados ascienden en total a 1.057.101 euros.
Asimismo, y por el expresado delito continuado de falsedad documental debo condenar y condeno a:
1) Porfirio , con la concurrencia de la atenuante de confesión o colaboración activa a 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses.
2) A Roque y Jesús Luis concurriendo la misma atenuante de colaboración la pena de 1 año y nueve meses de prisión y multa de 9 meses.
3) A Pedro Francisco , sin concurrencia de modificativas, la pena de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 10 meses.
Todas estas multas irán referidas a una cuota diaria de 100 euros con aplicación en caso de impago de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .
Y se les condena a todos ellos con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, privación del derecho de ser elegido para cargos públicos durante el tiempo de la condena, y suspensión de cargo público quien lo ostentara por el mismo tiempo. Y deberán satisfacer las costas por estos delitos a partes iguales.
Y debo absolver y absuelvo a Imanol de los expresados delitos así como a Mariano , este último por retirada de acusación en el acto del juicio por la única que la mantenía.
Asimismo, debo condenar y condeno como autores criminalmente responsables de 3 delitos contra la Hacienda Pública (I.S 2006, IS 2007, IVA 2007) a:
1) Porfirio concurriendo las atenuantes de reparación del daño y colaboración activa o confesión a 3 penas de 6 meses de prisión y 3 multas de 137.671 euros (IS 2006), 388.978 (IS 2007) y 382.809 (IVA 2007).
2)A Roque , Jesús Luis y Pedro Francisco la misma pena a cada uno de ellos- 3 penas de 6 meses de prisión y las citadas multas.
3)A Torcuato , sin concurrencia de modificativas, 3 penas de 1 año de prisión y las 3 multas de 183.562 euros (IS 2006); 518.638 euros (IS 2007) y 510.412 euros (IVA 2007)
Todos ellos sufrirán la pérdida del derecho a obtener subvenciones, o ayudas públicas y beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años por cada delito (total 9 años).
En caso de impago de la multa la responsabilidad personal subsidiaria será de 60 días, por cada uno de ellas.
La responsabilidad civil derivada de estos delitos asciende a 1.212.612 siendo la cantidad defraudada 183.562 euros (IS 2006), 518.638 euros (IS 2007) y 510.412 euros (IVA 2007) a satisfacer solidariamente por estos condenados y a pagar a la Hacienda Pública y devengará los intereses de demora previstos en la LGT más los intereses legales ;como la cantidad reintegrada ha sido de 2.060.748 euros al remanente se le dará el destino que se ha considerado en el fundamento jurídico nº 17 de esta resolución. Se declara la Responsabilidad civil subsidiaria de Orange Market y R. Blanco Asesores S.L. en proporción al beneficio reportado.
También debo condenar y condeno a Jesús Luis como autor de 2 delitos contra la hacienda Pública, IRPF 2006 e IRPF de 2007, sin concurrencia de modificativas a la pena de 1 año de prisión por cada delito y multa de
165.559 euros (IRPF de 2006) y multa de 178.418 euros (IRPF de 2007). En caso de impago de la multa la responsabilidad personal subsidiaria será de 15 días por cada una de ellas.
Asimismo indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad defraudada por un monto total de 343.977 euros que devengará el interés de demora previsto en la LGT más los intereses legales, fijándose en tres años el tiempo de perdida de subvenciones y beneficios fiscales y de la Seguridad Social por cada delito.
Todos los condenados por estos delitos satisficieran las costas derivadas de los mismos por partes iguales.
Procédase a remitir los testimonios que se solicitan a los organismos que se indican conforme a lo interesado por el M.F y el Abogado del Estado en sus conclusiones definitivas. L.Y.J.P.T.
TERCERO: El Juzgado Central de lo Penal dictó auto de 6 de julio de 2018 aclarando la anterior sentencia del siguiente modo: el antecedente de hecho tercero 'Que la calificación definitiva de la Acusación Particular de los hechos y las penas se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal recogida en los puntos 1 a 9 del Antecedente de Hecho Primero (Páginas 3 y 4 de la Sentencia'.
En cuanto a Inocencia debe decir en el párrafo quinto del Fundamento de Derecho Decimosexto punto 3 'A Inocencia tres penas de 6 meses de prisión y multa de 3 meses con cuota de 50 euros día'
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRELIMINAR: El juicio oral 12-M/2016 del Jdo. Central de lo Penal ha tratado sobre unos hechos en los que intervienen, en primer lugar, los acusados vinculados a las empresas pertenecientes mayoritariamente a Porfirio , agrupadas bajo el nombre comercial FCS GROUP. Más exactamente se refiere a la sociedad Orange Market S.L. (OM en adelante), cuyo ámbito de actuación se halla en la Comunidad Valenciana, siendo en la ciudad de Valencia donde radicaba su sede y domicilio social.
Siguiendo los hechos relatados en la sentencia apelada, hacia finales del año 2006 esta sociedad fue contratada por el Partido Popular de la Comunidad Valenciana (PPCV en adelante) para desarrollar sus campañas electorales- con toda clase de actos y eventos- para las elecciones autonómicas y municipales que se celebraron el 25 de mayo de 2007 y para las elecciones generales que tuvieron lugar el 9 de marzo de 2008. La empresa y el partido político no respetaron los límites cuantitativos y requisitos impuestos a este último por las leyes, como la LO 5/1985, del Régimen Electoral General, la LO 3/1987, de Financiación de los Partidos Políticos, o su sucesora, LO 8/2007. El gasto electoral del PPCV rebasó completamente los límites legales.
Siguiendo la narración de hechos de la sentencia apelada, responsables del PPCV decidieron que el precio de los servicios prestados al partido por OM sería realmente abonado por empresarios simpatizantes y beneficiarios de adjudicaciones de obra pública, los cuales aceptaron este acuerdo con la esperanza de obtener una posición ventajosa en futuras adjudicaciones. Así se ideó un sistema para que los empresarios pagaran a OM servicios prestados por esta al PPCV y este sistema consistía básicamente en el pago de cantidades en metálico y en dinero B y en el pago de cantidades que se justificaban con unas facturas que no respondían a la realidad, porque el servicio reflejado en las mismas no había sido prestado al destinatario de la factura, sino al PPCV.
A su vez, los ingresos que los responsables y socios de OM obtenían por esta singular forma de cobrar sus servicios no eran transparentes para la Hacienda Pública, por lo que varios de los acusados han sido condenados por delitos fiscales por impago del Impuesto de Sociedades, del IVA e incluso del IRPF.
Han sido juzgados 20 acusados por los hechos que se han resumido, acusados que en la sentencia apelada se clasifican en tres grupos: los acusados vinculados a OM, los acusados vinculados al PPCV y los empresarios.
Los hechos juzgados son calificados en la resolución apelada como tres delitos electorales del art.149 de la LO 5/1985 correspondientes a las elecciones autonómicas de 2007, a las elecciones municipales del mismo año y a las elecciones generales de 2008; un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts.390 y 392-1 2 º y 3º CP y como un delito contra la Hacienda Pública por defraudación en el IVA correspondiente a 2007, otro delito contra la Hacienda Pública por defraudación en el Impuesto de Sociedades de 2006 y otro delito idéntico correspondiente al Impuesto de Sociedades de 2007; finalmente, dos delitos contra la Hacienda Pública correspondientes al IRPF de 2006 y al IRPF de 2007 de Jesús Luis .
Diez acusados y condenados por diversos delitos de los referidos han formulado sus recursos de apelación contra la sentencia de instancia, contra la que también ha interpuesto recurso el Ministerio Fiscal. Examinaremos los recursos siguiendo el orden cronológico en que han sido presentados, dejando para el final e recurso interpuesto por el Ministerio Público.
1 Recurso de D. Leon
PRIMERO: El Sr. Leon ha sido condenado en la sentencia apelada como autor de tres delitos electorales previstos en el art.149 de la LO 5/1985 , cometidos con ocasión de las elecciones autonómicas de 2007, de las elecciones municipales del mismo año y de las elecciones generales de 2008, a unas penas, por cada uno de los delitos, de 3 meses de prisión sustituidos por 180 cuotas de multa con cuota diaria de 100 euros más una multa de 45 días con la misma cuota diaria y con la aplicación en todos los casos del art.53 CP . Igualmente ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a las penas de 12 meses de prisión sustituida por 720 cuotas de multa de 100 euros diarios más otra multa de 5 meses con la misma cuota diaria y aplicación en ambos casos del art.53 CP . Se aplica en todos los delitos la circunstancia atenuante de colaboración activa.
La pretensión que el apelante dirige a este tribunal es que se deje sin efecto la sustitución de las penas de prisión en penas de multa y en su lugar se acuerde la suspensión de las penas privativas de libertad. Subsidiariamente solicita una rebaja de determinadas cuotas de multa, manteniendo en 100 euros las cuotas de las multas de 45 días impuestas por cada uno de los tres delitos electorales y en la multa de 5 meses impuesta por el delito continuado de falsedad; solicitando al mismo tiempo la rebaja a 10 euros de las cuotas de las multas im- puestas en virtud de la sustitución de las penas privativas de libertad.
Los motivos aducidos en el recurso se refieren a la infracción de los arts.655 , 784-3 y 787 LECr y art.80 CP , infracción que habría tenido lugar porque el Ministerio Fiscal no respetó el pacto alcanzado con el hoy apelante para llegar a una sentencia de conformidad por su parte. Afirma el apelante que este no fue el acuerdo alcanzado para concluir en una sentencia de conformidad, por el contrario, el acuerdo consistía en que las penas privativas de libertad serían suspendidas sin que el Ministerio Fiscal se opusiera a tal suspensión. Añade el apelante que la petición de sustitución de las penas de prisión por cuotas de multa fue realizada de forma sorpresiva y fuera del acuerdo alcanzado.
En realidad el argumento en el que se sustenta el motivo no pone de manifiesto una infracción de los arts.655 , 784-3 y 787 LECr , que se limitan a establecer las normas y requisitos para dictar una sentencia por conformidad de las partes y ninguna de ellas ha sido vulnerada. Tampoco se aprecia la vulneración del art.80 del CP , que contempla la suspensión de las penas privativas de libertad y sobre el que no se pronuncia la sentencia de instancia. El apelante tan solo manifiesta que la conformidad alcanzada con el Ministerio Fiscal no ha sido completa, estando en desacuerdo en lo relativo a la sustitución de las penas privativas de libertad por multa. Y así queda reflejado en los antecedentes de hecho de la sentencia del Juzgado Central de lo Penal. Pero el hecho de que no se haya producido una conformidad plena entre las partes que permita dictar una sentencia en los términos a los que se refiere el art.787-2 LECr -
De otro lado el alcance de la conformidad a la que llegan los acusados y las partes que acusan puede ser parcial, como sucede en este caso, en el que la defensa del Sr. Leon muestra su acuerdo con los hechos y con la calificación de los mismos contenidos en la calificación definitiva de las acusaciones, no así con la pena, y el propio acusado admite los hechos contenidos en los escritos de acusación, pues por tal razón se ha apreciado la circunstancia atenuante de colaboración activa. Y en todo caso el acuerdo alcanzado por las partes está sometido a la supervisión del juzgador, como se desprende del art.787-3 LECr :
En definitiva, la vulneración de normas procesales y sustantivas que se denuncia en el motivo no es tal, pues tan solo se viene a alegar que la conformidad alcanzada por la defensa y las acusaciones no ha sido completa y la sentencia dictada ha acogido la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto a la aplicación del art.88 del CP en vigor en el momento de ocurrir estos hechos. Ninguna infracción hay en todo ello.
SEGUNDO: En el recurso se solicita con carácter subsidiario una rebaja de alguna de las cuotas de multa impuestas en la sentencia apelada, pues está de acuerdo con las cuotas de 100 euros para las multas de 45 días y la multa de 5 meses impuesta por el delito de falsedad en documento mercantil, pero considera que tal cantidad es desproporcionada para las cuotas impuestas en sustitución de las penas privativas de libertad, que dan lugar a tres multas de 180 días y a una multa de 720 días con la cuota de 100 euros diarios. Solicita la rebaja de la cuota para estas últimas penas a 10 euros.
En la sentencia apelada se explica (FJ 16º) que el señalamiento de la cuota de multa en 100 euros diarios a los acusados empresarios, en cuyo grupo se incluye el Sr. Leon , se debe a que es la cantidad aceptada por todos ellos en la conformidad alcanzada con las acusaciones. Como es sabido, el art.50-5 CP dispone:
Cierto es que no es la misma cantidad 4.500 euros multiplicados por 3 que
18.000 euros multiplicados por 3, o los 72.000 euros resultantes de la multa impuesta por el delito continuado de falsedad documental. Pero que las cuantías de las multas sean más altas no justifica una modificación de la pena, ni demuestra la existencia de una infracción de normas en su imposición. La STS de 28-1- 2.014, Pte. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre, con cita de otras muchas precisa, en relación a la norma contenida en el art.50-5 CP , que: '...
Si tenemos en cuenta los límites de las cuotas de multa, 2 a 400 euros, una cuota de 100 euros diarios se halla todavía en la mitad inferior entre los límites legalmente establecidos.
No se aprecian motivos que justifiquen la estimación del recurso, que por ello debe ser desestimado.
2 Recursos de D. Porfirio
TERCERO: La defensa del Sr. Porfirio presentó escrito de calificación admitiendo los hechos por los que era acusado y la calificación de los delitos, no así con las penas solicitadas por las acusaciones. La sentencia de instancia condena al Sr. Porfirio como autor de tres delitos electorales del art.149 de la Ley 5/1985 , con la circunstancia atenuante de confesión o colaboración activa en todos ellos, a unas penas de 8 meses de prisión y multa de 5 meses con cuota diaria de 100 euros y aplicación del art.53 CP por cada delito, con sus correspondientes penas accesorias. Así mismo le condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la circunstancia atenuante de confesión, a un año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 100 euros y aplicación del art.53 CP . Finalmente le condena como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública correspondientes al Impuesto de Sociedades de 2006, al mismo impuesto de 2007 y al IVA de 2007, con las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño, a las penas de 6 meses de prisión por cada uno de los delitos y a unas multas de 137.671 euros por el Impuesto de Sociedades de 2006, de 518.538 euros por el Impuesto de Sociedades de 2007 y de 510.412 euros por el IVA de 2007.
La defensa de este acusado presenta dos recursos de apelación, el primero de ellos es coherente con las pretensiones contenidas en su escrito de calificación, pues pretende una rebaja de las penas impuestas. El segundo recurso, que denomina ampliación del recurso de apelación, se aleja por completo de la tesis de defensa mantenida en el juicio, pues solicita la absolución del acusado con motivo de la invalidez de las pruebas practicadas, obtenidas con múltiples vulneraciones de derechos fundamentales expuestas a lo largo de un escrito de 121 páginas cuyo destinatario original ni siquiera parece ser este tribunal de segunda instancia, pues son varias las referencias que contiene a 'esta demanda de amparo' (ejemplo, pag.40 último párrafo: 'Hemos reproducido en. esta demanda de amparo los textos literales...').
No obstante, el tribunal dará respuesta a ambos recursos, el segundo de los cuales comparte sus motivos con varios de los planteados en el recurso formulado por D. Roque .
CUARTO: Entrando ya en los motivos del primer recurso formulado por la defensa de D. Porfirio , hay que aclarar que la pretensión formulada en el recurso se refiere a una rebaja de las penas impuestas por el delito continuado de falsedad en documento mercantil ( arts.390 , 392 y 74-1 CP ) y de las penas impuestas por los tres delitos contra la Hacienda Pública ( art.305 CP ), rebaja que en el recurso se justifica en el carácter muy cualificado de las dos circunstancias atenuantes estimadas, reparación del daño ( art.21-5ºCP) y analógica de confesión ( 21-6 º y 21-4º del CP en vigor en la fecha).
La circunstancia atenuante de reparación del daño ha sido aplicada en los tres delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado el apelante, debido a su colaboración activa para repatriar a España la cantidad de 2.060.748 euros depositados en una cuenta corriente suya en un banco suizo, cuenta bloqueada por orden del Jdo. Central de Instrucción 5, lo que no impide admitir que las gestiones realizadas por el acusado para hacer posible el regreso del dinero a España y su ingreso en la cuenta de consignaciones del Jdo. Central de lo Penal han facilitado extraordinariamente la devolución del dinero, pues de lo contrario, como se dice en la sentencia de instancia, su recuperación no se habría logrado sino tras seguir un costoso procedimiento plagado de comisiones rogatorias. La cantidad ingresada por el Sr. Porfirio es mayor que la suma reclamado por los tres delitos contra la Hacienda Pública, pues en la sentencia apelada (FJ17º) se explica que el remanente de esa cantidad se aplicará a los intereses de demora y al pago de las multas impuestas al Sr. Porfirio .
La atenuante de reparación del daño halla su fundamento en razones de política criminal, se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
La STS 196/2014 de 19 de marzo precisa sus elementos , explicando que, como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico marca un límite temporal determinado por la fecha de celebración del juicio, ahora bien, la STS comentada admite que, aunque la reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, no obstante, según las circunstancias del caso, puede dar lugar a una atenuante analógica.
La sentencia comentada precisa que
Igualmente aclara que
De otro lado, la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
Con la orientación de estos criterios se puede concluir que en el caso examinado concurren sin duda el elemento temporal que caracteriza esta circunstancia atenuante, porque el ingreso del dinero tiene lugar antes de la celebración del juicio. Y sin duda concurre el elemento sustancial, porque el dinero ingresado cubre con creces el importe de lo defraudado a la Hacienda Pública en los tres impuestos motivo de la condena e incluso queda un remanente para abonar intereses de demora y, quizás, las multas impuestas al acusado. La reparación ha sido completa, se cumple la finalidad que el legislador pretendía con la introducción de esta circunstancia atenuante y se cumple con creces.
Entiende así el tribunal que la circunstancia prevista en el art.21-4º CP debe ser considerada como muy cualificada.
QUINTO: El apelante interesa también la estimación de la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada.
La circunstancia atenuante de confesión precisa de unos requisitos: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, pues como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.
En el caso de la circunstancia analógica del art.21-7 en relación al 21-4 CP , la STS de 21-2-2.013 nos enseña que
Esta línea jurisprudencial es seguida también por otras resoluciones con el siguiente contenido:
La jurisprudencia, como se puede apreciar, permite la estimación de la circunstancia analógica de confesión en supuestos en los que, aunque no concurra el requisito temporal, esto es, aunque la confesión no tenga lugar antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él, ha servido para aportar nuevos datos sobre hechos o personas que permiten un mayor esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y de enjuiciamiento después. Cuando la confesión no contribuye a una mejor averiguación del delito y de sus culpables, se pierde la finalidad de su aplicación, porque no existe propiamente un acto de colaboración.
En el caso examinado la admisión de hechos por el acusado tiene lugar en el último momento procesal en que esto es posible, esto es, en el acto del juicio oral, o bien de forma inmediatamente anterior al mismo mediante la presentación de un nuevo escrito de conclusiones de su defensa. En la sentencia de instancia (FJ15ª) se justifica su estimación por la especial relevancia de la confesión del Sr. Porfirio para esclarecer comportamientos de terceros que participan en delitos que se hallan en el ámbito de la corrupción política y pueden contribuir al debilitamiento de esta práctica indeseable, al tiempo que han proporcionado una visión certera de 'la trama' objeto de juicio.
El tribunal comparte los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, pero, con esos mismos fundamentos, no se aprecian razones para estimar la circunstancia atenuante del art.21-4º CP como muy cualificada, fundamentalmente porque la confesión tiene lugar en un momento muy tardío del proceso, en el que la instrucción ha sido de una extraordinaria dificultad que no se ha visto en absoluto aliviada por la colaboración del apelante. Esta colaboración ha sido de última hora y, sí, es valiosa y así se considera en la sentencia apelada. Ahora bien, si una circunstancia es muy cualificada cuando es de especial intensidad, atendidas las circunstancias personales del acusado, las que concurren en los hechos y, en este caso, las circunstancias que concurren en el proceso; no se aprecia en este caso esa mayor intensidad en la colaboración del acusado que justifique la estimación de la atenuante como muy cualificada, debido al momento en que tiene lugar, muy al final del procedimiento, y debido a que su contribución al esclarecimiento de los hechos ha sido limitada, precisamente por ese momento tardío en que se produce.
SEXTO: Debemos a continuación comprobar la aplicación de las penas impuestas cuestionadas en el recurso de apelación.
El apelante ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts.390 , 392 y 74-1 del CP en la fecha de comisión de los hechos. Las penas asignadas al delito de falsedad son prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
El delito es continuado, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el art.74-1 CP : No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en
Se aplica a este delito la circunstancia atenuante analógica de confesión, por lo que, de acuerdo con el art.66-1-1ª CP , la pena deberá ser impuesta en la mitad inferior de este nuevo grado que parte de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa a 3 años de prisión y doce meses de multa, sin acudir a la exasperación punitiva de la mitad inferior de la pena superior en grado.
Dado que en la sentencia apelada se han aplicado las penas en el límite mínimo que permiten los arts.74-1 y 66-1 1ª CP , no existe razón alguna para rebajarlas.
SÉPTIMO: El apelante ha sido condenado como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública, con las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño. La estimación de ambas circunstancias atenuantes da entrada a la aplicación del art.66-1 2ª CP :
Estamos así ante una atenuante simple y una atenuante muy cualificada que pueden dar lugar a la rebaja de la pena en uno o dos grados. La rebaja en dos grados de la pena no es preceptiva, en este sentido la jurisprudencia de la Sala 2ª es constante (como ejemplo la reciente STS 485/2018 de 18-10 ). La fijación de la pena concreta en aplicación del art.66-1 2ª CP exige una motivación del tribunal del conjunto de circunstancias concurrentes. En este caso, aunque consideremos la reparación del daño como muy cualificada, también estimamos correcta la rebaja en un grado de la pena aplicada en la sentencia de instancia y su imposición en su grado mínimo, dando lugar a unas penas de seis meses de prisión por cada delito contra la Hacienda Pública, porque es absolutamente proporcional a la gravedad de la infracción, al importe defraudado a la Hacienda Pública y refleja igualmente la valoración de las dos circunstancias atenuantes concurrentes.
Por lo que se refiere a las multas impuestas, se observa que su cuantía ha sido rebajada en un grado también, puesto que su cuantía es inferior al de la cuota defraudada en cada impuesto. Ello es acorde con lo dispuesto en el art.70-1 2ª CP , que establece que la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. Además, el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS, de fecha 22-7-2.008, determinó que en los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. En cambio, el grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.
La cuantía de la multa ha sido rebajada al grado inferior, aunque no lo ha sido en la misma medida que la pena privativa de libertad, impuesta en el límite inferior del nuevo grado, dando lugar a una pena de seis meses de prisión en los tres delitos. Entiende el tribunal que el criterio para la determinación de la pena de multa es el mismo que para la pena privativa de libertad, no existe, o al menos no se indica en la sentencia apelada, un motivo para aplicar un criterio diferente, y ello da lugar a la imposición de unas multas equivalentes a la mitad de las cuotas defraudadas.
OCTAVO: En el segundo recurso, o ampliación, que formula la defensa del Sr. Porfirio interesa su absolución debido a la ausencia de pruebas válidas, porque las existentes han sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.
Afirma el apelante que, a partir de dichas grabaciones todo el procedimiento está viciado de nulidad, el instructor conoce las estrategias de defensa, los entonces investigados hablaban de los hechos ahora juzgados y se incriminaban y toda la instrucción se articuló en torno a esas confesiones en las que los investigados hablaban de los empresarios y las facturas de Valencia, del pendrive de Fausto , de los trajes de Camps, de Arganda del Rey, de Boadilla del Monte, de Miguel , de varios alcaldes, pues son los mismos policías y fiscales los que han participado en la instrucción de todas las piezas del procedimiento conocido como trama Gürtel. A partir de ahí, todas las fuentes de prueba han quedado contaminadas por conexión de antijuridicidad.
El motivo alegado ha sido ya objeto de pronunciamiento en varias resoluciones, una de ellas la STS 214/2018 de 8 de mayo , publicada mientras el juicio oral de esta causa se estaba celebrando, y la SAN 20/2018 de 17 de mayo de esta misma Sección, ambas relativas a hechos juzgados en otras piezas separadas de la trama Gürtel y en las que se alegaron las mismas cuestiones que ahora se examinan, comunes a todas las piezas de este procedimiento.
En la SAN 20/2018 se explica que la STS 79/2012, de 09/02/2012 , recaída en la Causa Especial 20716/2009, tiene por objeto dos resoluciones dictadas por el instructor, de fecha 19/02 y 20/03/2009, en las que se acuerda la escucha y grabación de las comunicaciones entre los imputados presos y sus abogados defensores, y su prórroga. Se advierte ya por la Sala que antes del primer auto se habían practicada ya diligencias de instrucción y no es posible extender la pretendida antijuridicidad de esas diligencias de forma retroactiva, esto es, a las practicadas con anterioridad a dichas resoluciones. Se refiere la Sala al material intervenido con ocasión de los registros que se llevaron a cabo con anterioridad, tras una investigación policial exhaustiva, así como a la denuncia de Iván y las grabaciones que aportó, hasta tal punto relevantes, que gracias a ellas se ha conseguido profundizar en lo intrincado de una trama tan compleja como la investigada, y que de otra manera difícilmente se hubiera llegado a un nivel de descubrimiento de la misma como al que se ha llegado.
La sentencia de esta Sala explica que '
El tribunal asumió el criterio expresado en el auto de 7-10-2013 por el Juez de Instrucción, en el que se precisaba: '
Coincide la Sala con lo anteriormente expuesto y así lo expresa: '...
En el actual recurso se alega que la intervención de las conversaciones entre los investigados y sus abogados condicionaron toda su estrategia de defensa, porque hablaban de los hechos que se han enjuiciado y se incriminaban y esto permitía al instructor, a los fiscales y a la policía adelantarse a esa estrategia, razón por la que, afirma el apelante, no han tenido ocasión de no declararse culpables. No explica tampoco de qué manera ha influido el contenido de aquellas grabaciones, expulsadas del procedimiento, en las posteriores diligencias de investigación practicadas. Lo que en todo caso parece bastante claro es que el derecho a no confesarse culpable no se ha visto afectado por los motivos que se aducen, porque ese derecho despliega su virtualidad dentro del proceso, es en el ámbito del proceso penal donde ese derecho puede ser ejercitado y en el que debe ser salvaguardado, pero fuera del proceso carece de eficacia, no tiene cabida. Las supuestas 'autoincriminaciones' a las que se alude se producen en unas conversaciones extraprocesales entre abogado y cliente, por mucho que puedan ser aportadas como prueba a un proceso penal, con independencia de que sean prueba válida y legítima o no, pero esa aportación a la causa no cambia su naturaleza y en modo alguno son equiparables a una declaración de investigado o acusado. Por otra parte, no encuentra el tribunal motivo alguno por el que, a pesar de haberse 'autoincriminado' el apelante en aquellas conversaciones, inexistentes desde que fueron declaradas nulas y apartadas de la causa, no haya visto salvaguardado su derecho a no confesarse culpable y no lo haya ejercitado.
Y aunque es cierto que la tesis sostenida por el apelante pudo encontrar acogida en una resolución, como es la STS 178/96, de 1 de marzo , que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. La doctrina criticó esta resolución aduciendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la Autoridad o sus agentes ( STC 197/95, de 21 de diciembre o STC 313/97, de 2 de octubre ), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento (en este sentido STS 214/2018 ).
La solución que la Sala 2ª del TS da esta cuestión no es diferente. La STS 214/2018 , tras recordar el criterio marcado por la jurisprudencia del TS y del TC sobre la conexión de antijuridicidad de la prueba nula, según el cual para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas, lo que no tendrá lugar si la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, concluye afirmando:
La respuesta de este tribunal no puede ser diferente.
NOVENO: Alega el apelante la vulneración de su derecho a la intimidad ( art.18- 1 CE ), del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, vulneraciones que tienen lugar al haber admitido como prueba válida las grabaciones subrepticias realizadas por Iván , lo que, en su opinión, habría provocado una nulidad radical ab initio de todo el procedimiento, ya que la instrucción de toda la causa comienza con la aportación de estas grabaciones.
Se explica en el recurso que Iván aportó cuatro anexos que contenían el segundo índice de las grabaciones de 15 reuniones mantenidas en los años 2006 y 2007 con Alicia , Porfirio y Roque que fueron grabadas en MP3 y grabadora, de ahí fueron volcadas a un ordenador y a continuación a CD y DVD, siendo el CD y el DVD los soportes aportados al procedimiento. Afirma que no se han grabado las conversaciones íntegramente.
Admite el apelante que la jurisprudencia del TS y del TC es acorde al considerar que este tipo de grabaciones no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones ( art.18-3 CE ), pero sí lesiona el derecho a la intimidad ( art.18-1 CE ), los particulares pueden vulnerar también derechos fundamentales y no se puede reconocer efectos a esos actos.
Afirma que el uso de esas grabaciones en un proceso penal como prueba constituye una vulneración del derecho a la vida privada, pues las grabaciones fueron obtenidas por inducción de la policía y favorecidas por ella; con ellas se trataba de extorsionar a los Sres. Porfirio y Roque . Son grabaciones subrepticias realizadas en el ámbito privado, cuya difusión vulnera el derecho a la intimidad del interlocutor que es grabado sin su conocimiento y no puede ejercer su derecho de exclusión o reserva. Tales grabaciones, su aportación al proceso, constituyen una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y, por ello, constituyen una prueba nula.
Por tal razón, alega también el apelante, se produce una conexión de antijuridicidad entre esta prueba nula y todas las posteriores que expande el efecto de la nulidad a todas ellas; porque, se dice, toda la instrucción y la investigación policial nacen de esas grabaciones.
Afirma también el apelante que las grabaciones están manipuladas, no se aportaron en su integridad, sino una selección de conversaciones volcadas en primer lugar a un ordenador y posteriormente en CD y DVD. Considera que solo la autoridad judicial puede ordenar el sacrificio del derecho a la intimidad en el marco de un proceso penal para la investigación de un delito concreto y debe hacerlo en un auto motivado.
Todas las cuestiones alegadas han sido ya abordadas y resueltas en sentido opuesto al que pretende el apelante, no solo por esta misma Sección Segunda, sino también por la Sala 2ª del TS en su sentencia 214/2018 .
1º Así, en la SAN 20/2018 , tras valorar la prueba relativa a las grabaciones de Iván , el tribunal concluye que se trata de una grabación de conversaciones realizadas, exclusivamente, por iniciativa del propio Sr. Iván , al margen de cualquier investigación policial, para cuya captación no hubo cooperación alguna por parte del inspector encargado de la investigación, desvinculada, por lo tanto, de las estructuras del Estado. Recuerda también la referida sentencia que, ya en fase de instrucción y en auto 172/13, de 28 de junio de 2013, dictado por la Sección Cuarta, se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 24/05/2013, del JCI nº 5, que denegaba la solicitud de nulidad y declaración de ilicitud de estas grabaciones.
La supuesta inducción por parte de la policía del Sr. Iván para que efectuara las grabaciones, actuando como un mero instrumento de quien realmente tomaba la iniciativa de grabar las conversaciones, se queda así en una mera afirmación de la parte que carece de sustento alguno y que no se ha visto corroborada en ninguna de las resoluciones de los distintos tribunales que han abordado estas cuestiones, esta misma Sección Segunda, la Sala 2ª del TS o el TSJ de la Comunidad Valenciana.
Es de suma relevancia la ausencia de intervención de la policía en la iniciativa y en la práctica de las grabaciones de Iván , porque, en palabras de la STS 214/2018 :
La referida sentencia contiene un estudio de la jurisprudencia sobre esta materia, cita la STS 517/16, de 14 de junio , que refiere:
'secreto'- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).
'deber de reserva' que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental). (:::) Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones)'.
En tercer lugar existe una mayor polémica en lo que se refiere a la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principio 'nemo tenetur'. El planteamiento restrictivo de la STS citada en el caso actual por la parte recurrente, STS 178/96, de 1 de marzo
La STS 214/2018 resume de este modo los criterios expresados por las sentencias citadas:
Y concluye:
Estos criterios, aplicados al caso examinado, nos llevan a concluir la inexistencia de la lesión invocada al derecho a la intimidad, pues nada se aduce en el recurso que autorice a presumir que a través de esas grabaciones se han revelado datos que afecten a la esfera privada de los interlocutores, pues ningún dato concreto se pone de relieve en el recurso, ninguna revelación sustancial de la esfera privada se relata.
Tampoco es posible afirmar que las conversaciones grabadas fueran de algún modo dirigidas por el Sr. Iván para obtener pruebas, incitando al interlocutor a hacer afirmaciones dirigidas, no espontáneas. Como se afirma en la SAN 20/2018 :
2º Por lo que se refiere a la supuesta manipulación de las conversaciones grabadas, porque no se aportan en soporte original y porque no se aportan en su integridad, sino una selección de las mismas, se explica en la STS 20/2018 que las grabaciones fueron sometidas al examen de peritos, los cuales concluyeron que no había existido tal manipulación. La referida sentencia de esta Sección explica:
Por su parte, la STS 214/2018 , trata esta cuestión del siguiente modo:
Se desestiman así los motivos con los que ahora se solicita la nulidad radical del procedimiento. Este tribunal no puede dar una respuesta distinta apartándose del criterio expresado por la Sala 2ª del TS.
DÉCIMO: Alega, por último, este apelante la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por ruptura de la cadena de custodia. Así se habría producido por las siguientes razones: a) los funcionarios de policía que actuaron como secretario e instructor del atestado no estaban presentes en el momento de la entrega de los efectos encontrados en los distintos registros realizados y, aun así, firmaron 14 actas de recepción como si hubieran estado allí. B) Porque se obtuvo la firma HASH de algunos soportes informáticos sin la presencia del Secretario judicial. C) Porque no se pudo comprobar que el HASH obtenido de las copias de los ficheros y discos duros para la investigación es igual que el HASH de los originales debido a que
1) no están en la causa los HASH originales para comprobar si coinciden, 2) se hizo un copiado selectivo por lo que el HASH de las copias no coincide con el de los originales y 3) se utilizó el sistema MD5 que hoy ya no se utiliza debido a sus deficiencias.
Ninguna de estas cuestiones es nueva, todas ellas han sido ya abordadas y tratadas por los distintos tribunales que han dictado sentencia en alguno de los procedimientos incluidos en la trama Gürtel. Así, en relación a la firma de las 14 actas de recepción de los efectos intervenidos en registros por el secretario y el instructor del atestado, la misma Sala 2ª del TS en la sentencia que resuelve los recursos de casación interpuestos contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, la STS 214/2018 , desestima idéntico motivo al ahora alegado por las siguientes razones:
En definitiva, no se puede considerar vulnerados los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por las causas alegadas, consideradas por la Sala 2ª del TS como una irregularidad de carácter menor subsanada por el resto de las pruebas y por la presencia durante los registros del Letrado de la Administración de Justicia. Ello es coherente con la consideración que la jurisprudencia otorga a la cadena de custodia; así la STS 541/2018, de 8 de noviembre , reitera lo expuesto en resoluciones anteriores por la Sala 2ª y afirma
Y más adelante insiste:
Las supuestas irregularidades a las que se refiere el recurso sobre la utilización del HASH en este procedimiento no dan lugar a una respuesta diferente. De nuevo nos encontramos ante una cuestión tratada ya en la sentencia 20/2018 de esta Sección , en la que se explica que el HASH es un programa forense, que garantiza la autenticidad de cada documento, para identificar a cada uno, y que impide que un documento o su copia se pueda sustituir por otra; se trata de un algoritmo matemático que crea una serie de datos en su más pura función algorítmica y genera un número que identifica unívocamente esos datos; esa función matemática puede ser de distintos tipos, como el algoritmo MD5, utilizada en su día, que asegura la integridad de la información; supone una garantía adicional a la cadena de custodia tradicional, realizada a través del funcionario que se hace cargo de la copia.
Ahora bien, como se dice en la sentencia comentada:
Para concluir es útil recordar la STS 116/2017 de 23 de febrero , citada en la dictada por esta Sección, cuando afirma:
Todo lo cual nos conduce a la desestimación del motivo invocado.
UNDÉCIMO: Este recurso contiene un amplio número de motivos con los que se sustentan peticiones de diferente naturaleza.
Con el primer motivo del recurso se interesa la absolución del apelante porque la condena del mismo se sustenta sobre pruebas obtenidas ilícitamente, razón por la que se alega la vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías a causa de la intervención de las comunicaciones entre abogado y cliente. El motivo coincide plenamente con el contenido en el recurso formulado por la defensa del Sr. Porfirio , sus argumentos son también similares, ya resuelto en el FJ 8º de esta resolución, al que nos remitimos, puesto que la decisión y solución que alcanza el tribunal es forzosamente igual en este caso.
Es también coincidente el segundo motivo de este recurso con el formulado en el recurso anterior del Sr. Porfirio relativo a la vulneración de su derecho a la intimidad ( art.18-1 CE ), del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, causada al haber admitido como prueba válida las grabaciones realizadas por Iván . El motivo se formula de modo muy parecido, añadiendo en este caso la vulneración del derecho a la propia imagen, por cuanto la voz del Sr. Roque fue grabada de forma subrepticia por el Sr. Iván y posteriormente difundida sin su consentimiento; por estas razones el apelante interesa otra vez una sentencia absolutoria al haber sido condenado con pruebas obtenidas ilícitamente.
Ha sido la Sala 2ª del TS, en la STS 214/2018 , la que ha dado respuesta a este mismo motivo, como hemos visto anteriormente, concluyendo que no se produce vulneración del derecho a la intimidad por las razones aducidas por los hoy apelantes en relación a las grabaciones de Iván . Este tribunal no puede alcanzar otra conclusión diferente.
Tampoco sobre la supuesta vulneración del derecho a la propia imagen ( art.18- 1 CE ) que está íntimamente relacionado con el derecho a la intimidad. EL TC en STC 12/2012 se refiere al derecho a la propia imagen del siguiente modo:
La STC 12/2012, de 30 de enero , deniega el amparo a una compañía productora y a una cadena de televisión que resultaron condenadas por la Sala 1ª del TS a indemnizar por intromisión en el derecho a la intimidad a la demandante, la cual tenía una consulta de estética a la que acudió una periodista que grabó con cámara oculta lo sucedido en dicha consulta, obviamente sin el conocimiento ni consentimiento de la titular de la consulta de estética, para publicar esas imágenes en distintos programas de televisión. En idéntico sentido se pronuncia la STC 24/2012, de 27 de febrero , que deniega también el amparo a la compañía productora y cadena de televisión que habían sido condenadas por intromisión en los derechos a la intimidad y propia imagen en vía civil, con sentencia de la Sala 1ª del TS por otro supuesto similar de grabación cámara oculta y posterior difusión de las imágenes, en este caso se trataba de imágenes tomadas en un centro para adelgazar. También la STC 74/2012, de 16 de abril , relativa a un supuesto de grabaciones con cámara oculta que en este caso fueron difundidas en un programa dedicado a 'los mundos del más allá' y que reflejaban a unos periodistas que fingían ser matrimonio y hacían una consulta de parapsicología.
Todas estas sentencias analizan el posible conflicto entre el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho a la intimidad a la propia imagen para concluir que
Dicho todo esto, nada tiene que ver las grabaciones de Iván con los casos de cámara oculta a los que se refieren las sentencias citadas. Pues ni las grabaciones fueron realizadas por un tercero, sino por uno de los interlocutores de esas conversaciones, ni las mismas fueron en absoluto destinadas a ser difundidas de forma pública, ni versaban sobre materias que pudieran afectar a la intimidad o a la propia imagen de sus interlocutores.
DUODÉCIMO: Alega el apelante el quebrantamiento de las normas de reparto y la consecuente vulneración del derecho a un juez imparcial predeterminado por la ley que se habría producido al remitir una denuncia presentada por la Fiscalía de fecha 4-8-2008 directamente al Jdo. Central de Instrucción 5, con la excusa de que en este se seguían las diligencias llamadas caso BBVA Privanza, en las que estaba imputado Héctor . Afirma el apelante que con ello se alteró el reparto que debería haber sido resuelto con las normas vigentes en la Audiencia Nacional, buscando así de propósito a un juez ad hoc proclive a incoar una causa general, cuando los hechos del caso BBVA Privanza nada tienen que ver con los hechos de la trama Gürtel y en fecha de 6-8-2008 se incoan nuevas diligencias previas con un testimonio de los autos de entrada y registro en el despacho de Héctor . Con este motivo se sustenta la petición de nulidad de todo lo actuado con retroacción de actuaciones al momento inicial de incoación del procedimiento.
Idéntica cuestión fue planteada con carácter previo por la defensa del Sr. Roque en el juicio oral 5/2015 de esta Sección en el que se dicta la sentencia 20/2018 y en la que ya se rechazaba la supuesta vulneración del derecho a un juez imparcial y predeterminado por la ley por los mismos motivos que ahora se alegan.
La doctrina constitucional es constante y consolidada: desde la STC 47/1983, de 31 de mayo hasta resoluciones más recientes como la STC 60/2.008 de 26 de Mayo , se viene afirmando que este derecho constitucional, reconocido en el art. 24.2 CE , exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional. Exige también que la composición del órgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente.
Es, igualmente, doctrina reiterada que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (en este sentido y por todas, STC 115/06 de 24 de Abril ).
En la sentencia de esta sala 20/2018 se da una completa explicación sobre la ausencia de manipulación de las normas de reparto en la atribución de este procedimiento al Jdo. Central de Instrucción 5, y ello debido a que los hechos investigados en las diligencias del caso BBVA Privanza sí tenían que ver con los que son objeto de este procedimiento,
No existe motivo para dar una respuesta distinta a este motivo.
DECIMOTERCERO: Relacionado con la entrada y registro practicada en el despacho de Héctor , alega el apelante otro motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque se han quebrantado los límites de la investigación fijados en los autos de entrada y registro. Se expone en el recurso que en las diligencias previas 161/2000 del Jdo. Central de Instrucción 5 el Instructor dictó un auto de 30-11-2005 autorizando la entrada y registro en el despacho profesional citado en el que se delimitaba la finalidad de dicha diligencia de investigación del siguiente modo: 'con el fin de aprehender cualquier efecto relacionado con el delito contra la Hacienda Pública y delito de blanqueo de capitales objeto de imputación, a fin de localizar e intervenir toda aquella documentación o archivos informáticos que pudieran referirse o afectar a las personas físicas y jurídicas citadas en los razonamientos jurídicos de esta resolución'. Estas personas jurídicas eran SEMENTERA S.A., PROMOCIÓN NOVOMAR S.A., NERVADA INVESTMENTS, GUADALMINA LA GARZA S.L., MURZHARY S.L., TOBERA S.L., TRANSATUN S.A. e INCAMO CORRALEJO SL. Se afirma en el recurso que la práctica del registro no se atuvo a los límites marcados en el auto autorizante, se intervinieron muchos documentos, entre los que estaban los relativos a Porfirio , que quedaron en posesión de la AEAT, de la ONIF y de la Fiscalía. Por todo ello solicita la nulidad de dicho registro y la absolución del apelante.
En los argumentos expuestos en el recurso no se halla un motivo que justifique la nulidad solicitada. El apelante se refiere a una diligencia de investigación practicada en otro procedimiento del que trae causa el actual, no se alega la vulneración de un derecho fundamental en todo ello, más allá del genérico derecho a la tutela judicial efectiva con el que se anuncia el motivo, ni tampoco un quebrantamiento de normas procesales causante de efectiva indefensión. Hay que aclarar que un auto que autoriza una entrada y registro no tiene como objeto delimitar el contenido de la instrucción de una causa, sino tan solo el contenido y ámbito de la diligencia de investigación que autoriza, de la entrada y registro, y debe ajustarse a las pautas que ha ido marcando la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, que nos enseña que '
No se expone en el recurso ningún defecto referido a alguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ni tampoco se ofrece detalle de la manera en que la intervención de documentos que dieron lugar a este procedimiento excedían del objeto delimitado por el auto en cuestión, tan solo se afirma así, se dice que los documentos relativos al Sr. Porfirio no pueden considerarse incluidos en la documentación o archivos informáticos que pudieran referirse o afectar a las personas físicas y jurídicas investigadas en aquella causa.
Si, como al final resultó, en dichos documentos se hallaron indicios relativos a otros delitos cometidos por las mismas personas, o por otras, ya sean físicas y jurídicas, y ello dio lugar a la deducción de un testimonio para incoar los procedimientos conocidos como caso Gürtel, es exigible en este nuevo procedimiento la inclusión del auto autorizante del que trae causa la nueva instrucción. En este sentido se pronunció el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26-5-2009:
Nada se dice en el recurso a este respecto, no es la ausencia de este auto la causa por la que se solicita ahora la nulidad del procedimiento.
DECIMOCUARTO: El siguiente motivo alegado en este recurso se refiere a la ruptura de la cadena de custodia, vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías en la práctica de las entradas y registros en esta causa. El motivo es plenamente coincidente con el alegado en la ampliación del recurso del Sr. Porfirio , se refiere al hecho de que el instructor y secretario del atestado no pudieron estar simultáneamente en todas las entradas y registros mientras estaban realmente en las oficinas de la C/Serrano 40 el día 6 de febrero de 2009 desde las 10:20 horas hasta las 03:00 horas del día siguiente.
El tribunal no puede sino remitirse a lo expuesto en el FJ 10ª de esta resolución, desestimando el motivo con los mismos fundamentos.
DECIMOQUINTO: Alega el apelante la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación a dos teléfonos del Sr. Roque cuya intervención fue acordada en autos de 27 de octubre y 3 de diciembre de 2008 y 13 de enero de 2009 y con este motivo se solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de las intervenciones telefónicas acordadas en esos autos y se ordene retrotraer la causa al momento del inicio del juicio oral para que se inadmitan dichos medios de prueba. La vulneración del derecho reconocido en el art.18-3 CE se habría producido porque en los autos citados no se establece un plazo para la intervención telefónica, que se acuerda así de forma indefinida, lo que evidencia la ausencia de control judicial de la medida que, en su opinión, no queda subsanado por los autos en los que se acuerda la prórroga de la intervención.
El motivo alegado es una de las cuestiones abordadas en la sentencia 20/2018 de esta Sección y también en la STS 214/2018 y en ambas se desestima la pretensión de nulidad que ahora reproduce la parte en su recurso de apelación. En la resolución de esta Sala se explica que los autos en los que se acuerda la intervención de los teléfonos del Sr. Roque , y en los que no se fija un plazo, deben quedar integrados por la norma vigente en aquellas fechas, el art.579-3 LECr en el que se establecía un plazo para la medida de tres meses prorrogables por iguales períodos, por lo que hay que entender que los autos controvertidos se remitían en cuanto a la fijación del plazo a la LECr de la época; plazo que
Por su parte, la Sala 2ª del TS en la STS 214/2018 concluye, coincidiendo con el tribunal de instancia ( TSJ de la Comunidad Valenciana) que la ausencia de un plazo concreto en los autos de 27 de octubre y 3 de diciembre de 2008 fue debido a un simple error material que no se tradujo en una lesión efectiva del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que no existe causa para acordar la nulidad de dichas intervenciones.
No existen razones para que este tribunal se aparte del criterio expresado en las dos resoluciones anteriores.
DECIMOSEXTO: El apelante alega la vulneración del derecho de defensa en relación a la Plataforma Alfresco por causar indefensión y con apoyo en este motivo solicita que se dicte sentencia absolutoria o, subsidiariamente, que se declare la nulidad de la sentencia dictada y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la formulación de los escritos de conclusiones provisionales para reconstruir el expediente judicial. Según el apelante la Plataforma Alfresco vulnera el principio de legalidad, porque no hay una norma que ampare su uso, se desconoce quien maneja el soporte, cómo se asegura su autenticidad, donde está, quién la custodia; vulnera la Ley 18/2011 reguladora del uso de las tecnologías de la información en la Administración de Justicia y la Ley 42/2015, de reforma de la LEC, en su disposición final 7.1 .
De nuevo estamos ante una cuestión abordada ya en la sentencia de esta sala 20/2018 en la que se da una completa respuesta a las objeciones de las partes sobre la Plataforma Alfresco, por lo que nos remitimos íntegramente a lo acordado en dicha resolución, que transcribimos, y en la que se explica que la Plataforma Alfresco
Añade más adelante dicha sentencia:
Explica también la sentencia de esta Sala que la subida de documentos al servidor informático se realiza bajo la fe pública de la Letrada de la Administración de Justicia, en ese momento del Jdo. Central de Instrucción 5, la cual extendió una diligencia de 9-6-2014 para hacer constar el inicio de esa tarea. A continuación el Juez Central de Instrucción dicta auto fechado el día siguiente
A partir de ese momento los documentos alojados en la Plataforma Alfresco quedan bajo la fe pública de la Letrada de la Administración de Justicia del órgano judicial competente para el enjuiciamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el art.230 LOPJ .
También la STS 214/2018 contiene una referencia a la Plataforma Alfresco, cuyo uso fue también sustento de una pretensión de nulidad que desestima la Sala 2 ª exlicando: '...
DECIMOSÉPTIMO: Alega el apelante la vulneración del derecho de defensa porque se le ha negado materialmente que pueda conocer por qué se le juzgaba y con tal motivo se interesa la declaración de nulidad y la retroacción de actuaciones al comienzo del juicio oral para que se le garantice el acceso a la causa. Se afirma en el recurso que el derecho de defensa del Sr. Roque ha sido gravemente vulnerado por encontrarse en prisión provisional antes y durante el juicio oral y ello le ha impedido materialmente ejercer su derecho de defensa porque en el centro penitenciario en el que se encontraba le negaron un dispositivo informático que le permitiera la lectura de la extensa documentación, cuando el Sr. Roque realizaba labores de apoyo a su defensa técnica muy importantes y es un excelente conocedor de la causa en sus aspectos formales y documentales.
Las alegaciones efectuadas no ponen de manifiesto vulneración alguna del derecho de defensa. No es posible apreciar en sus argumentos una vulneración del principio acusatorio, al que se alude en el recurso, como manifestación del derecho de defensa, en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación que pesa sobre el apelante, pues en ningún momento se afirma que se le haya negado tal información. No existe dato alguno en el recurso que conduzca a la conclusión de que el apelante no ha dispuesto de la asistencia y dirección de un abogado en los términos previstos en el art.118 LECr . No se menciona tampoco en las alegaciones del recurso una infracción procesal grave o un quebrantamiento de garantías que justifique la pretensión de nulidad.
Se afirma que el Sr. Roque estaba en situación de prisión preventiva, lo que en sí mismo no constituye en absoluto una infracción de la norma ni una irregularidad. Se afirma que el Sr. Roque no ha podido acceder a la voluminosa documentación de esta causa, porque en el centro penitenciario no le facilitaron el soporte informático necesario para ello. Se afirma que el Sr. Roque es un importante colaborador de su abogado en el ejercicio de su defensa técnica.
El apelante ha sido asistido en todo momento por su abogado defensor, y es de este modo como se ejerce principalmente el derecho de defensa reconocido en los arts.17-3 y 24-2 CE . Como afirma la Sala 2ª TS en STS 1560/2003, de 19 de noviembre , recogiendo la doctrina elaborada por el TEDH en la interpretación del art. 6º.3.c) CEDH
No se ha causado al apelante vulneración alguna de su derecho de defensa ni de asistencia letrada, porque no se le ha impedido en momento alguno su ejercicio. No forma parte del contenido de estos derechos la personal manera en la que se desarrollan las relaciones entre los letrados y sus clientes, o el modo en que deciden colaborar entre ellos; lo importante es que la relación entre el abogado y su defendido se pueda desarrollar de forma efectiva para que la asistencia letrada de este último sea una realidad y nada nos indica en este caso que no ha sido así. El hecho de no haber contado el letrado con la colaboración de su cliente en el manejo de los documentos de la causa no ha impedido, ni al letrado ni a su defendido, acceder a los mismos y tomar conocimiento de ellos.
DECIMOCTAVO: Alega el apelante la vulneración del derecho de defensa por denegación indebida de prueba. La defensa del Sr. Roque interesó la incorporación a este procedimiento de determinadas declaraciones de acusados y testigos prestadas en el juicio oral del procedimiento conocido como Época 1, así como testimonio completo de la causa especial 20716/2009 del TS seguida contra D. Landelino ; en el recurso se afirma que tales documentos son esenciales para acreditar las irregularidades procesales y vulneraciones de derechos sufridas por los acusados en este juicio. Para el apelante no basta con la expulsión de la causa de las conversaciones interceptadas entre abogados y acusados, motivo de la condena del Sr. Landelino , pues la interceptación y grabación de esas conversaciones vició todo el procedimiento sin subsanación posible. Por todo ello solicita la nulidad de las actuaciones y la retroacción de las mismas al momento en que la prueba fue inadmitida para que se acuerde su admisión.
Una jurisprudencia constante y sin fisuras de la Sala 2ª TS (por todas la reciente STS 195/2019 de 9 de abril ) viene afirmando:
Si trasladamos estas pautas al caso que nos ocupa, la conclusión que se alcanza es que la denegación de las pruebas a las que se refiere el apelante no puede considerarse indebida, no vulnera el derecho de defensa, ni es causante de indefensión. Así sucede porque son pruebas innecesarias, se encaminan a acreditar o corroborar cuestiones que han sido ya tratadas y resueltas en las resoluciones judiciales anteriores que han versado sobre la misma materia, esto es, la sentencia 20/2018 de esta misma Sección y la STS 214/2018 . Se dice en el recurso que con los testimonios de la pieza llamada Época 1 y de la causa especial del TS 20716/2009 se pretende acreditar las numerosas irregularidades procesales y vulneraciones de derechos sufridas por los acusados en la instrucción de las diligencias previas 275/2008 del Jdo. Central de Instrucción 5, pero no se especifica a qué vulneraciones e irregularidades se refiere el apelante más allá de las originadas por la interceptación y grabación de las conversaciones entre los abogados y sus clientes en los centros penitenciarios donde estaban ingresados estos últimos. Este hecho, la interceptación y grabación de las conversaciones, es un hecho admitido que no plantea discusión en el procedimiento; como tampoco plantea discusión el hecho de que el Instructor que acordó la interceptación de tales conversaciones fue juzgado y condenado por ello.
Cuestión distinta es el alcance o efecto que la incorporación de dichas grabaciones debe tener en la causa, si basta con su expulsión de la misma o su efecto contaminante es tan poderoso que afecta a todas las demás diligencias practicadas. Pero esa cuestión no requiere de una prueba sobre hechos incontrovertidos y ha sido ya resuelta porque existían suficientes elementos de convicción para poder pronunciarse, remitiéndonos a lo expuesto en el FJ 8ª de esta resolución, sobre el efecto de dichas grabaciones en el resto de las diligencias practicadas.
DECIMONOVENO: El siguiente motivo del recurso se adentra ya en cuestiones de fondo alegando que no se ha acreditado su actuación en los delitos electorales como cooperador necesario, su participación sería la de un cómplice y argumenta que no se ha acreditado que el Sr. Roque haya participado con actos necesarios para la comisión de los delitos electorales; añade que no se individualiza su conducta ni se detalla cómo contribuyó causalmente a la comisión de los delitos electorales. Por eso alega error en la valoración de la prueba, pues el Sr. Roque nunca estuvo de acuerdo con facturar a los empresarios, método impuesto por el Partido Popular, que debían aceptar si OM quería cobrar las facturas y no entrar en quiebra. Afirma que la decisión última de aceptar este tipo de facturación fue del Sr. Porfirio que era su superior. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia para que se aplique el art.29 CP y la rebaja penológica prevista en el art.63 CP en relación a los delitos electorales.
La STS 143/2019, de 14 de marzo , resume los criterios marcados por la jurisprudencia para diferenciar la participación del cooperador necesario y la participación del cómplice:
Igualmente, la sentencia núm. 952/2013, de 5 de diciembre, expone: 'Tiene declarado esta Sala , como es exponente la Sentencia 1216/2002, de 28 de junio , que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de
Los delitos electorales por los que ha sido condenado el apelante son los previstos en el art.149-1 de la LO 5/1985 , de régimen electoral general, en el que se castiga a los administradores generales y de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores que falseen las cuentas, reflejando u omitiendo indebidamente en las mismas aportaciones o gastos o usando de cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. Los delitos son cometidos con ocasión de las elecciones municipales y autonómicas del año 2007 y de las elecciones generales del año 2008, la sociedad limitada OM es contratada por el PPCV para realizar todos los actos, publicidad y propaganda de la campaña electoral del partido en la Comunidad Valenciana; toda esa actividad superó ampliamente el límite legal del gasto electoral definido en el art.130 de la LO 5/1985 permitido y que se compone de subvenciones o donaciones que no debían superar el millón de pesetas- 6.010,12 euros- por persona física y jurídica, con la expresa prohibición de que las empresas que prestan servicios, suministros u obras a la Administración puedan financiar dicho gasto ( art.128 LO 5/1985 ). Igualmente, la LO 3/1987, de financiación de los partidos políticos, vigente durante las elecciones del año 2007, y la LO 8/2007, sobre financiación de los partidos políticos, vigente en las elecciones generales de 2008, establecen límites cuantitativos al gasto de los partidos. Los trabajos y servicios realizados por OM para el PPCV rebasaron ampliamente dichos límites cuantitativos, así que su cobro se realizó mediante facturas auténticas giradas por OM al partido, pero también con pagos en dinero B y con facturas giradas a distintos empresarios, condenados por estos hechos, que habían recibido adjudicaciones de obras y servicios públicos, que por tanto no podían financiar los gastos electorales, que las abonaban como si ellos hubieran sido los destinatarios de dichas obras y servicios, cuando en realidad el beneficiario había sido el PPCV.
Obviamente la aportación de OM a la comisión de los delitos electorales, esto es, al falseamiento de las cuentas electorales, es esencial, ya que es esta sociedad la que facilita los medios para que dicho falseamiento sea posible recibiendo el pago por sus servicios en dinero B o aceptando facturar por sus servicios a quien no ha sido el destinatario de los mismos, de modo que los pagos así recibidos no figurarán en la contabilidad electoral. Conviene recordar ahora que el art.31 del CP dispone que
En los hechos probados de la sentencia apelada se relata que OM fue constituida en Valencia el día 24 de julio de 2003 por el propio apelante y por Héctor con una participación y 3.004 participaciones respectivamente; dos meses después del Sr. Héctor vende sus participaciones a la sociedad británica BANGTONE LTD, la cual estaba participada por otra sociedad, FOREVERMORE LTD domiciliada en la Isla de Nevis&San Cristóbal, el apelante poseía 500 participaciones de esta última sociedad. Posteriormente hubo más cambios en la composición de los partícipes, así BANGTONE LTD vendió sus participaciones en OM el día 26 de mayo de 2005 a Héctor , representando a BANGTONE en dicha ocasión el propio Sr. Roque , el cual siguió dirigiendo en todo momento OM. Tal conclusión se refleja en los hechos probados de la sentencia apelada como el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio y de los documentos incorporados a la causa, destacándose en dicha sentencia la declaración prestada por Porfirio , el cual se refirió a Roque diciendo que ejercía desde Madrid la supervisión del coste de los eventos y los trabajos, los cobros, los pagos a proveedores, los pagos de las nóminas, dijo que Roque era quien controlaba OM. Concluye el juzgador que el Sr. Roque era el director general de OM, daba instrucciones sobre el dinero B recibido y el traslado del mismo a la caja B del grupo Correa en Madrid, si bien este control estaba sometido a la decisión última del Sr. Porfirio , que ejercía el control sobre dicha caja B a través de su contable Sr. Fausto .
Todas estas manifestaciones, se dice en la sentencia apelada, fueron corroboradas por el Sr. Roque en su declaración, por tal razón las alegaciones efectuadas en este motivo, en las que se trata de reducir o minimizar la importancia de la función ejercida en OM por el acusado resultan un tanto contradictorias con lo declarado por él en el acto del juicio. No cabe duda así de que Roque era administrador de hecho de OM, pues tenía capacidad de decisión y de gestión en la sociedad y esta sociedad realizó aportaciones esenciales para la comisión de los delitos electorales.
VIGÉSIMO: El siguiente motivo de este recurso denuncia el error en la valoración de la prueba en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil y aplicación indebida de la norma penal, así como infracción del principio de legalidad por incorrecta aplicación de los arts.392 y 390 CP . Bajo este enunciado se alega que el juzgador de instancia yerra cuando en la sentencia apelada se refiere reiteradamente a los servicios inexistentes o irreales abonados por los empresarios a OM y de los que se benefició el PPCV, porque los servicios prestados fueron todos ellos reales y auténticos, no se facturó por nada que no se hubiera realizado, con la peculiaridad de que las facturas fueron emitidas contra los empresarios y no contra el partido, auténtico beneficiario de dichos servicios. Para el apelante tal alteración no es sino una falta de verdad en la narración de los hechos, una falsedad ideológica que es impune para los particulares.
Se añade en el recurso que en la sentencia apelada no se expresa en momento alguno el tipo penal en el que se integran los hechos probados, condenando por una falsedad de tipo genérico, sin que, además, se haya acreditado la intervención del apelante en tales hechos. Por todo ello interesa la absolución del Sr. Roque del delito continuado de falsedad documental por el que ha sido condenado.
El motivo no puede prosperar.
El delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenado el apelante es cometido cuando la sociedad OM acepta el sistema de cobro de los servicios prestados al PPCV mediante la emisión de facturas en las que figuran como beneficiarios del servicio y pagadores de la factura empresarios que acceden a financiar al PPCV abonando los costes de los trabajos encargados por el partido a OM. Hay que recordar que el apelante es, junto con el Sr. Porfirio , quien tiene la decisión última y la capacidad de gestión de la sociedad, por tanto quien acepta- aunque no le gustara- ese peculiar sistema de cobro por los servicios prestados. Hay que recordar igualmente que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS es unánime cuando afirma que el delito de falsedad no es un delito de primera mano y no exige la intervención personal y material del autor en la mutación del documento, siendo plenamente admisibles la participación mediata del autor del delito.
La STS 214/2018 se refiere al delito de falsedad documental del siguiente modo:
Todos estos elementos concurren en los hechos probados de la sentencia de instancia. No cabe duda de que estamos ante una alteración esencial de un documento mercantil, categoría en la que se encuadran las facturas, como ha declarado la jurisprudencia de forma unánime. La factura sirve para acreditar que una determinada persona, física o jurídica, ha prestado un servicio o ha vendido un determinado bien a otra persona, indicando el precio del servicio o venta y el importe que el beneficiario del servicio o comprador del bien debe pagar, además de otra información, como la fecha del devengo o el IVA aplicable. Obviamente si se altera en la factura la identidad del beneficiario o del comprador, estamos ante una mutación absolutamente esencial de la realidad, pues ese cambio acredita un negocio absolutamente diferente del que ha tenido lugar en la vida real. No existe así dificultad de integrar tal conducta en la modalidad falsaria prevista en el nº1 del art.390 CP , alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, porque la identidad del pagador es un elemento esencial e imprescindible del documento. Pero también puede integrar la modalidad prevista en el nº2 del citado artículo, simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, puesto que al alterar la identidad del pagador de la factura se genera un documento que es completamente irreal, el servicio o la venta que presta el emisor de la factura puede haber sido real, pero el documento no se emite con la finalidad de demostrar tal servicio o venta, sino para acreditar que ese servicio o venta fue prestado a una persona determinada que debe abonar su precio.
Lo que en modo alguno constituye tal modalidad falsaria es una falsedad ideológica prevista en el nº4 del art.390 CP . Así lo viene entendiendo la Sala 2ª del TS, que se inclina por tipificar esta conducta de acuerdo con el art.390-1 2º CP ; en este sentido se expresa la STS 348/2018, de 11 de julio :
VIGESIMOPRIMERO: El siguiente motivo del recurso denuncia la incorrecta aplicación del art.65-3 CP en relación a los tres delitos electorales por los que ha sido condenado el apelante como cooperador necesario. Se refiere el apelante a su condición de 'extraneus' en los delitos por los que ha sido condenado, dado que los delitos electorales son delitos especiales cuyo sujeto activo precisa de una cualidad determinada especificada en el art.149 de la LO 5/1985 que no concurre en él, pues el precepto se refiere a los administradores generales y de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. Por todo ello interesa la aplicación del art.65-3 CP , en cuanto dispone que
La STS 214/2018 se refiere a la aplicación del art.65-3 CP del siguiente modo:
Efectivamente, la rebaja de la pena es facultativa, como se desprende del tenor literal del art.65-3 CP -
En definitiva, la fijación de la pena para el Sr. Roque por los tres delitos electorales por los que ha sido condenado está debidamente motivada y lo está con arreglo a criterios plenamente racionales, por lo que este tribunal no tiene motivo alguno para modificar la pena impuesta en la sentencia apelada.
VIGESIMOSEGUNDO: Los dos siguientes motivos del recurso se examinan conjuntamente, pues están relacionados, el primero de ellos denuncia la incorrecta determinación de la cuota diaria de la multa, con vulneración del principio de igualdad ante la ley. Así habría sucedido al fijar una cuota de multa de 100 euros diarios para las multas impuestas por los tres delitos electorales y por el delito continuado de falsedad documental, cuando el apelante carece de ingresos y patrimonio con los que hacer frente a esas penas. Se dice en el recurso que en la sentencia apelada no se indica los criterios seguidos por el juzgador para fijar las cuotas de multa y se infringe lo dispuesto en el art.50-5 CP .
El segundo motivo se basa en la infracción del principio acusatorio en que incurre la sentencia apelada al señalar una cuota de multa por el delito continuado de falsedad documental superior a las solicitadas por las acusaciones. Así ha sucedido porque en la sentencia de instancia se señala una cuota de 100 euros, cuando las acusaciones solicitaron por el referido delito continuado de falsedad documental cuotas de 80 euros diarios.
Comenzando por esta segunda alegación, coincidimos con el apelante en que el principio acusatorio, como manifestación del derecho de defensa y de ser informado de la acusación, comprende la proscripción de que nadie pueda ser condenado a pena más grave que las solicitadas por las acusaciones. Así lo entendió la Sala 2ª TS y lo expresó en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 20-12-2006. Pero en este caso no se ha impuesto por el delito continuado de falsedad documental una pena de multa más grave que la solicitada por el Ministerio Fiscal o por la acusación popular. El Ministerio Fiscal solicitó para el apelante por este delito una pena de 15 meses de multa con cuota diaria de 80 euros, de lo que resulta una multa de 36.000 euros. Por su parte la acusación popular interesó una pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 80 euros, sumando el total de la pena 28.800 euros. La sentencia de instancia impone por el delito una multa de 9 meses con una cuota diaria de 100 euros, esto es, una pena de multa de 27.000 euros. Inferior, por tanto, a las penas solicitadas por las dos acusaciones.
Y en relación a la cuantía de la cuota de multa fijada para el apelante en los delitos electorales y en el delito continuado de falsedad documental, la cuota de 100 euros, nos remitimos a lo expresado en el FJ 2º de esta resolución. No solo hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art.50-5 CP , sino también lo dispuesto en el art.50-4 en el que se establecen los límites de la cuota diaria de la multa entre los 2 euros y los 400 euros; en ese marco hay que reconocer que 100 euros al día es una cantidad que se halla todavía en la mitad inferior de las cuantías posibles y no resulta una cantidad excesiva para la sanción de delitos cometidos por personas que han ocupado cargos directivos en sociedades con una actividad muy lucrativa, que ha obtenido grandes beneficios económicos, no solo han ocupado cargos, sino que han sido partícipes del capital de dichas sociedades que extienden su accionariado hasta paraísos fiscales, como la Isla de Nevis & San Cristóbal. Frente a estos hechos acreditados en el procedimiento se alega en el recurso que el apelante carece de ingresos o patrimonio con los que hacer frente a las multas, lo que significa un drástico empobrecimiento del apelante, si se tiene en cuenta su situación económica en el momento de la comisión de los hechos juzgados, y sin embargo nada se dice sobre la forma en que se han desvanecido todos los ingresos y patrimonio acumulados durante su actividad en el grupo de empresas de Porfirio .
VIGESIMOTERCERO: El siguiente motivo del recurso alega la aplicación indebida del art.21-6 CP y se afirma en el mismo que el apelante cumple una pena natural que debe ser valorada como una atenuante analógica. Argumenta el apelante que por pena natural debemos entender un conjunto de males que serían consecuencia del proceso penal y que superan lo que debe soportar el autor del hecho por el delito cometido. Tal conjunto de males ha recaído sobre el Sr. Roque a consecuencia de lo que en el recurso se denomina 'estigma social imborrable' de ser uno de los implicados en el caso Gürtel, estigma social que se extiende a sus familiares, se mencionan las descalificaciones que se vierten sobre él a diario en medios de comunicación, el peregrinaje judicial por los distintos procedimientos de las piezas separadas, la nula perspectiva de reinserción laboral, o el calificativo de 'corrupto' que le acompañará siempre. Por todo ello se interesa en el recurso una reducción de la pena por la estimación de la circunstancia atenuante analógica señalada de acuerdo con el art.21-6º CP de la época.
La doctrina parece estar de acuerdo en que la pena natural se da en aquellos supuestos en los que el autor del delito, además de los daños que infiere a la víctima del delito, sufre él mismo grandes menoscabos en sus bienes personales o patrimoniales como consecuencia de su propia conducta delictiva; en estos casos desaparece, aunque sea parcialmente, la necesidad de la pena, entendiendo que se ha producido una compensación de la culpabilidad. La STS 1657/2002 , que se cita en el recurso, tiene en cuenta la noción de pena natural. La sentencia se refiere a una acusada que viajó vía aérea desde Barranquilla a Madrid el 24 de Noviembre de 2000, siendo portadora en su aparato digestivo de diversas bolas que llevaban cocaína. La acusada se hospedó en diversos hoteles de Madrid y Barcelona donde recibió a personas desconocidas a las que entregó parte de la substancia no precisada. Como el día 28 de Noviembre se encontrase mal, acudió a un Centro Médico donde fue diagnosticada de una oclusión intestinal, siéndole extraídas un total de 68 bolas con un peso de 550,663 gramos con una pureza del 75'1%. En la citada sentencia se rebaja la pena impuesta por la Sección 7ª de la AP de Barcelona, pero no por aplicación de una atenuante analógica en virtud de la pena natural sufrida por sus padecimientos a causa del transporte de la droga, sino en aplicación del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001, que modificó los criterios de aplicación del subtipo agravado de notoria importancia en los delitos contra la salud pública, lo que llevó a la imposición de la pena en un grado inferior y, ya dentro de este nuevo grado, se fijó la pena concreta atendiendo a los padecimientos sufridos por la acusada que finalizaron en una hernia abdominal de carácter crónico.
El legislador parece haber aceptado la idea de la pena natural al tipificar determinados delitos, como el aborto causado por imprudencia grave, penado en el art.146 CP , en el que se establece expresamente que la embarazada no será penada a tenor de este precepto. Y la misma cláusula de exención de la responsabilidad penal se halla en el art.158 CP en el que se castiga las lesiones graves causadas por imprudencia al feto.
No obstante es en el ámbito de las dilaciones indebidas donde hallamos en la jurisprudencia más referencias a la pena natural, por ejemplo en la STS 650/2018 14 dic , en la que se afirma que:
Delimitado así el marco de la cuestión sometida a consideración, no es posible coincidir con el apelante en que existen razones para compensar la culpabilidad del Sr. Roque por los motivos que aduce. No es posible considerar que la comisión de los delitos le ha causado a él graves perjuicios en su persona y en sus bienes, más bien al contrario, los delitos juzgados han supuesto para el apelante grandes beneficios económicos ilícitos, los derivados de los acuerdos que alcanzó con el PPCV para percibir los cobros por los servicios prestados en dinero B y facturando a empresarios que se prestaron a pagarlos y los derivados de la defraudación a la Hacienda Pública pagando menos impuestos de los adeudados. Ningún perjuicio sufrió el apelante por tales hechos, todos ellos con unas consecuencias muy lucrativas para él. Los perjuicios sufridos y que relata en el recurso no son tampoco una consecuencia directa del procedimiento penal, sino una consecuencia del tratamiento mediático de los hechos juzgados que, por afectar a figuras políticas muy relevantes, desataron un interés, bastante comprensible, de los medios de comunicación y así las personas investigadas, acusadas y condenadas en los procedimientos de Gürtel han adquirido una notoriedad que, probablemente, no era deseada por ellos porque es una notoriedad que no favorecía en nada su imagen pública, pero considera el tribunal que tal circunstancia no es causa de atenuación de la responsabilidad penal, no disminuye la culpabilidad ni existe compensación, ni en este caso, ni en ningún otro supuesto- y son muchos- en el que los hechos juzgados son del interés de los medios y conocidos por toda la sociedad.
VIGESIMOCUARTO: El siguiente motivo del recurso se refiere a la incorrecta aplicación del autoencubrimiento impune respecto del delito continuado de falsedad en documento mercantil y subsidiariamente incorrecta aplicación del art.8-3 CP . Alega el apelante que no es exigible a los autores y cooperadores de los delitos electorales una observancia de la norma en la gestión de los documentos que acreditan los trabajos y pagos realizados, pues si así fuera, se estaría vulnerando su derecho a no confesarse culpable; añade que el plan global de los autores del delito era lograr la financiación ilegal del partido, por lo que considera que es suficiente el castigo de los delitos electorales, ya que estamos ante un concurso de normas penales, los arts.390 y 392 CP y el art.149 LOREG, preceptos en los que el bien jurídico es coincidente, la autenticidad financiera del proceso electoral, similar al protegido en el delito de falsedad documental. Por ello considera que los hechos deben ser penados de acuerdo con el art.149 LOREG, ya que este delito absorbe el de falsedad documental.
El motivo no puede prosperar.
En primer lugar, los bienes jurídicos protegidos en los arts.390 y 392 CP y en el art.149 LOREG no son idénticos. El delito electoral consiste en el falseamiento de las cuentas electorales de los partidos, y como se dice en la sentencia apelada, afecta a las funciones de los partidos políticos, al juego limpio electoral como garantía del pluralismo político, a la correcta conformación y manifestación de la voluntad popular, porque el falseamiento de las cuentas oculta la financiación ilegal del partido, la quiebra de las normas representadas por la LOREG o las leyes sobre financiación de los partidos; todo ello afecta a valores constitucionalmente relevantes puestos en riesgo en el delito contemplado. Por el contrario, en los delitos de falsedad en documento mercantil el bien jurídico protegido es la buena fe y la seguridad en el tráfico mercantil. En segundo lugar no estamos ante una conducta de encubrimiento ni autoencubrimiento, porque con la emisión de las facturas falsificadas no se está encubriendo conducta alguna, no se emiten tales facturas para ocultar o disimular una acción ilícita. Por el contrario tales facturas son el medio utilizado para facilitar la financiación ilegal del PPCV porque son el medio que permite a los empresarios pagar los gastos de las campañas electorales, en contra de lo dispuesto por la ley, fingiendo que pagan servicios recibidos por ellos y no por su auténtico destinatario.
No cabe así el concurso de normas en el que se aplica el criterio de la absorción, al que se refiere el art.8-3º CP , sino ante un concurso medial penado de acuerdo con las normas del art.77 del CP en vigor en la fecha, en el que la falsificación de las facturas es el medio a través del cual los empresarios financian ilícitamente el PPCV.
VIGESIMOQUINTO: Los tres últimos motivos del recurso se refieren a la infracción de normas penales en la aplicación o inaplicación de circunstancias atenuantes, con ellos se solicita una rebaja de las penas impuestas por los delitos por los que ha sido acusado el apelante.
Interesa el apelante la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, de los arts.21-6 º y 21-5º CP , que le ha sido aplicada al Sr. Porfirio en los delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado, porque ha abonado la cuantía completa de la responsabilidad civil dimanante de los delitos contra la Hacienda Pública, al facilitar la repatriación de una cantidad superior a 2 M de euros depositados en una cuenta de un banco suizo. El fundamento que alega el apelante para la aplicación de la misma circunstancia atenuante, analógica en su caso, es que el esfuerzo reparador realizado por el autor del delito debe extenderse al cooperador necesario, al apelante, porque este firmó un reconocimiento de deuda al Sr. Porfirio fechado el día 15 de febrero de 2017 que coadyuva al esfuerzo reparador del autor y disminuye la culpabilidad del apelante.
El motivo debe ser desestimado por las mismas razones expuestas en la sentencia apelada, FJ 15º, en la que se explica que el reconocimiento de deuda al que se refiere el apelante recoge una manifestación en la que el Sr. Roque admite deber al Sr. Porfirio su parte proporcional en la deuda contraída con la Hacienda Pública y se compromete a abonarla cuando venga a mejor fortuna. Añade la sentencia apelada que, con fecha de 7 de mayo de 2018 , el Sr. Porfirio firmó un documento en el que renuncia a reclamar a los otros acusados la parte que les correspondiera por los delitos fiscales.
Ante estos hechos no se aprecia razón alguna para estimar la circunstancia atenuante analógica solicitada, cuyo fundamento se halla en razones de política criminal, se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico marca un límite temporal determinado por la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos.
No es posible apreciar reparación del daño, disminución de los efectos lesivos causados por los delitos contra la Hacienda Pública, en la firma del reconocimiento de deuda por parte del Sr. Roque , que fue seguida de otro documento, al que se refiere la sentencia apelada, en el que el Sr. Porfirio renuncia a reclamar a los demás acusados su parte proporcional en la deuda contraída con Hacienda. No existe ninguna acción atribuible al apelante que le haga merecedor de una atenuación de la responsabilidad penal por esta causa, por lo que es necesario recordar lo dispuesto en el art.65-1 CP . Como se dice en la STS 196/2014 : '...
Se interesa en el recurso la estimación de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía como muy cualificada. Esta circunstancia analógica, prevista en los arts.21-6 y 21-4 CP , fue ya apreciada en la sentencia de instancia, se solicita ahora su estimación con carácter de muy cualificada. Se alega en el recurso la voluntad de cooperar del Sr. Roque , que se hizo evidente cuando respondió a todas las preguntas que se le formularon, fue determinante para dar un giro al procedimiento y para que otros acusados reconocieran los hechos, facilitando el esclarecimiento de la verdad.
No es posible estimar la pretensión del apelante, remitiéndonos íntegramente al FJ 5º de esta resolución. No existe un fundamento que justifique una especial cualificación de la atenuante estimada, no solo por el momento tan tardío en que tiene lugar esa confesión, sino también porque, a juzgar por el contenido de este recurso en el que se cuestionan absolutamente todos los aspectos formales del procedimiento así como las cuestiones de fondo referidas al objeto de juicio, la confesión del apelante parece quedar como un acto aislado y desconectado del resto de la causa carente de propósito y de significado.
La última circunstancia atenuante solicitada y desestimada en primera instancia es la atenuante analógica, en la fecha, de dilaciones indebidas, entonces prevista en el art.21-6 CP . Su concurrencia es denegada en la sentencia apelada, como se explica en su FJ 15º, como lo es también en la STS 214/2018 . En esta última se subraya el carácter indeterminado del concepto dilaciones indebidas,
Sobre la base de estas mismas consideraciones, no se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
VIGESIMOSEXTO: Este recurso es de contenido muy similar al formulado por D. Leon , como lo es también la pretensión contenida en el mismo consistente en la rebaja de la cuota de multa impuesta a 25 euros diarios, sobre la base de un único motivo relativo a la infracción del art.50-5º CP . El apelante alega que aceptó las penas de multas solicitadas por el Ministerio Fiscal, con cuota de 100 euros diarios, porque pudo pagarlas gracias a un préstamo de 42.000 euros que le hizo un familiar- aporta documento acreditativo-, pero le resulta imposible pagar las multas resultantes de la sustitución de las penas privativas de libertad, sustitución con la que no está de acuerdo. Afirma así que se ha infringido el art.50-5 CP , porque la cuota de las multas no se ha señalado atendiendo a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.
El apelante aporta con su recurso varios documentos en los que se acredita el préstamo de los 42.000 euros que le hace Dª Sonsoles , su esposa, como se desprende de la documentación presentada. No se pone de manifiesto con todo ello una imposibilidad de abonar las multas impuestas en aplicación del anterior art.88 CP , porque, como ya hemos aclarado en el FJ 2º, la cuota de 100 euros diarios de multa es señalada en la sentencia apelada porque responde al acuerdo alcanzado por el acusado y su abogado con el Ministerio Fiscal, lo que es admitido por el propio apelante en su recurso, si aceptaron una pena de multa con una cuota diaria de 100 euros es porque la consideraron adecuada y proporcionada a su economía y por tal razón es la señalada en la sentencia de instancia. No existe motivo para señalar diferentes cuotas de multa para un mismo acusado, pues su situación económica seguirá siendo la misma, ni se puede considerar la cuota de multa impuesta a un acusado como proporcionada para sancionar unos delitos y desproporcionada como sanción de otros. Si tenemos en cuenta los límites de las cuotas de multa marcados en el art.50-4 CP , entre 2 y 400 euros, una cuota de 100 euros diarios se halla todavía en la mitad inferior entre los límites legalmente establecidos.
Por otra parte, nada impide que el pago de las multas resultantes se realice por el penado de forma fraccionada, como permite el art.50-6 CP .
VIGESIMOSÉPTIMO: Este apelante ha sido condenado como autor de los tres delitos electorales previstos en el art.149 LO 5/1985 y del delito continuado de falsedad en documento mercantil ( arts.390-1 2 º, 392 y 74 CP ) y solicita la absolución de todos ellos en su recurso, en el que se cuestiona la valoración de la prueba y la aplicación de la norma penal en cada uno de los casos con argumentos reiterativos, razón por la que vamos a examinar de forma agrupada todos los motivos esgrimidos relativos a cada delito
Así y en relación a las elecciones locales de 2007, el apelante alega la infracción del art.149 LO 5/1985 , error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Todos estos motivos comparten unos argumentos muy similares: alega el apelante que el delito penado en el art.149 LO 5/1985 exige en su sujeto activo una condición especial, como es la de ser administrador electoral o administrador general de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones electorales; ninguna de estas condiciones concurre en el apelante durante las elecciones locales de 2007, porque era un simple militante de base del PP sin cargo orgánico ni responsabilidad; no es hasta meses después, tras las elecciones locales y autonómicas de 2007, cuando el Sr. Jose Ramón es elegido diputado por la provincia de Alicante y a partir del 13 de septiembre de 2007 entra a formar parte de la estructura orgánica del PP bajo las órdenes directas de Herminio . Se añade en el recurso que el período electoral de las elecciones municipales y autonómicas de 2007 comprende desde el día 2 de abril hasta el 11 de junio de 2007 y durante ese período el Sr. Jose Ramón fue un simple militante de base y candidato a diputado en las Cortes Valencianas, en el número 15 de la lista electoral. Se subraya en el recurso que en los hechos probados de la sentencia apelada no se describe participación alguna del apelante en las elecciones locales y autonómicas de 2007, refiriéndose a él como diputado autonómico a partir de las elecciones de mayo 2007, y destaca fragmentos de los interrogatorios a acusados y testigos que apoyan la tesis mantenida en el recurso.
Por todo ello concluye el apelante que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.
Conviene recordar que nuestro TC desde la STC 31/1981 ,hasta fechas más recientes, como la STC 112/2015 de 8 de junio , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.
Por su parte, el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 . Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que:
El TC también tiene declarado que, si bien existe relación entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, siendo ambos una manifestación del más genérico favor rei, hay una significativa diferencia entre ellos, pues el principio 'in dubio pro reo' entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías. De este modo, desde la perspectiva constitucional, mientras el derecho a la presunción de inocencia se halla protegido en vía de amparo, el principio 'in dubio pro reo', en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial, ni está dotado de la misma protección, ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (por todas, STC 137/2.005 ).
El principio in dubio pro reo únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el juez de instancia no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.
Si nos atenemos al significado del principio in dubio pro reo, lo primero que hay que destacar es que el juzgador de instancia no expresa dudas a la hora de formar su convicción sobre la culpabilidad del hoy apelante, por lo que mal se puede invocar el principio in dubio pro reo y su supuesta infracción.
De otro lado, la lectura de la sentencia apelada, con su minucioso análisis de la prueba practicada y cuyo FJ 5º se dedica íntegramente a valorar la prueba relativa al hoy apelante, desmienten la existencia de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La prueba practicada referente al Sr. Jose Ramón ha sido abundante, practicada y obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales del acusado, y por ello válida, y es prueba de cargo cuyo significado incriminatorio ha sido valorado de acuerdo con criterios lógicos y racionales. Basta ahora con relacionar los medios de prueba que se examinan con detalle en la sentencia apelada y de los que el juzgador extrae su conclusión respecto a este acusado: a) prueba documental acreditativa de que es uno de los apoderados mancomunados de la cuenta que tenía el PPCV en el Banco de Santander y firmó al menos cuatro talones a favor de OM; b) Correos electrónicos incorporados al procedimiento y corroborados por la testigo Celia , secretaria del Sr. Jose Ramón , con los que se le envían presupuestos de OM para mítines y otros actos electorales del PP; c) correos electrónicos de Pedro Francisco a Jose Ramón o a Francisca , secretaria de Herminio , relativos al Sr. Jose Ramón ; d) la relevancia de un correo de 13-5-2008 de Pedro Francisco a Jose Ramón con unas cantidades que luego se trasladan a dos facturas falsas, NUM003 y NUM004 giradas contra FACSA, de Arsenio , y contra ENRIQUE ORTIZ E HIJOS; e) conversaciones telefónicas grabadas y escuchadas en la vista oral entre el Sr. Jose Ramón y Jesús Luis en las que el primero da instrucciones al segundo para cobrar unas facturas emitidas contra el empresario Jorge , al que se refiere como 'el de las galletas'; f) fotocopia de tres cheques extendidos por la sociedad ENRIQUE ORTIZ E HIJOS ingresados en la cuenta de OM y g) numerosas conversaciones telefónicas entre Jose Ramón y Jorge en las que se pone de manifiesto la especial confianza que hay entre ambos y el modo de funcionar de ambos acusados en relación a las facturas emitidas por OM.
Tras el análisis de la prueba el juzgador llega a la conclusión de que el papel de Jose Ramón es esencial en los hechos juzgados, conoce el sistema de financiación ilegal del PPCV y participa en él voluntariamente, con dolo directo, de un modo que en la sentencia de instancia se califica de 'entusiasta'.
Todo ello nos lleva a concluir que las alegaciones efectuadas en el recurso se hacen ignorando de forma deliberada el contenido de la sentencia apelada, porque el argumento central del recurso se basa en que el Sr. Jose Ramón era un simple militante de base en las fechas de la campaña electoral y elecciones locales de 2007, que carecía de cualquier responsabilidad en el partido y no ocupaba función alguna en su estructura orgánica durante el período electoral comprendido entre el 2 de abril y el 11 de junio de 2007. Sin embargo, aunque el apelante no ocupara cargo alguno durante el período electoral, ello no representa un obstáculo para la materialización de la conducta típica. Como antes se ha explicado, FJ 19º, el art.149-1 de la LOREG castiga a los administradores generales y de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores que falseen las cuentas, reflejando u omitiendo indebidamente en las mismas aportaciones o gastos o usando de cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. La conducta penada en el mismo es el falseamiento de las cuentas electorales, no la infracción de lo dispuesto en el art.130 de la LOREG que define los gastos electorales lícitos, ni tampoco la superación de los límites cuantitativos o cualitativos de dichos gastos. Siendo el falseamiento de las cuentas la conducta penada, no debe ser cometida necesariamente durante el período electoral, porque la alteración de las cuentas puede ser efectuada con posterioridad. Más aún en el caso examinado, en el que la alteración de las cuentas electorales se perpetra al eliminar de los gastos electorales todos los actos y servicios prestados por OM al PPCV durante la campaña electoral de las elecciones municipales y autonómicas de 2007 y eso se logra mediante el pago de tales servicios en dinero B o con la estratagema de las facturas falsas emitidas contra los empresarios. Esta dinámica comisiva no tiene necesariamente que ocurrir en período electoral, porque no lo exige el tipo penal.
El apelante, como él mismo admite en su recurso, empezó a desempeñar responsabilidades en el PPCV como vicesecretario general a partir de septiembre de 2007, además de haber sido elegido diputado autonómico en las elecciones autonómicas celebradas simultáneamente con las locales en el 2007 y haber ocupado el cargo de secretario general del Grupo Parlamentario Popular en Les Corts Valencianes. Son cargos idóneos que sitúan al apelante en el lugar adecuado para ejecutar las conductas por las que ha sido condenado, y en este punto conviene destacar que el Sr. Jose Ramón paga en más de una ocasión a OM con dinero B, como declararon los acusados Jesús Luis y Herminio , y también se ocupó de intermediar entre los acusados vinculados a OM, especialmente con Pedro Francisco , y los empresarios que debían hacerse cargo de las facturas por los gastos del PPCV. Los gastos electorales por actuaciones o servicios prestados por OM podían ser devengados en período electoral, pero el pago de los mismos no tenía necesariamente que tener lugar en esas mismas fechas, ni tampoco el falseamiento de las cuentas.
Y por lo que se refiere a la ausencia en el apelante de la condición especial requerida por el tipo penal del art.149-1 LOREG, lo que significa que el Sr. Jose Ramón no era administrador electoral o administrador general de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones electorales, hay que decir que ello no impide su participación en el delito como cooperador necesario ( art.28-1 CP ) en su calidad de 'extraneus', como ha resuelto hace tiempo la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS; en este sentido la STS 37/2005, de 25 de enero :
En la misma línea la STS 409/2018 18 sept
Por su parte la STS 651/2017, de 3 de octubre , explica la participación del 'extraneus' en los delitos de prevaricación y de malversación con unos fundamentos que son plenamente aplicables a este caso:
La sentencia apelada aplica bien estos criterios, en su FJ 2º se exponen los razonamientos que llevan al juzgador a la conclusión de que el Sr. Jose Ramón ha participado en los delitos electorales en concepto de cooperador necesario, delitos en los que la condición de administrador general concurre de facto en Herminio , como él mismo admitió, lo que no impide que otros acusados, entre ellos el ahora apelante, haya realizado aportaciones esenciales a la comisión del delito, al falseamiento de las cuentas, en la forma en que se detalla en el FJ 5º y en el que se pone de manifiesto que la aportación del Sr. Jose Ramón fue relevante e imprescindible para ocultar los gastos electorales de su partido, y la forma en que los mismos eran abonados, pues era quien recibía los presupuestos que enviaba OM, quien hablaba con los empresarios y con los responsables y empleados de OM y quien coordinaba a ambas partes para que finalmente las facturas emitidas contra los empresarios cubrieran los gastos en que había incurrido el PPCV y eran debidos a OM.
VIGESIMOCTAVO: En relación a las elecciones autonómicas de 2007, el apelante alega tres motivos, como son la infracción del art.149 de la LO 5/1985 , error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del mencionado art.149 LO 5/1985 y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Los tres motivos comparten unos argumentos que son idénticos en todo a los esgrimidos en relación a las elecciones locales de 2007; ambas elecciones fueron convocadas de forma simultánea y sus períodos electorales son coincidente. Todos estos motivos deben ser desestimados por las razones expuestas anteriormente con detalle, todo lo explicado en el fundamento anterior es plenamente aplicable a los motivos referidos a las elecciones autonómicas de 2007.
VIGESIMONOVENO: En relación a las elecciones generales de 2008, el apelante alega infracción del art.149-1 LO 5/1985 , error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del art.149 LO 5/1985 y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Los argumentos de los tres motivos no son muy diferentes a los que desarrollan los motivos anteriormente analizados. Alega el apelante que en estas elecciones el administrador general fue Pascual , que no ha sido imputado, de forma que el autor del delito desaparece y con ello, cualquier otra forma de participación delictiva; reitera el apelante que, dado que no ha sido administrador general de las elecciones de 2008, no concurre en él la condición necesaria para cometer el delito electoral previsto en el art.149-1 de la LOREG. Admite el apelante que durante las elecciones generales de 2008 forma parte de la estructura orgánica del PPCV, pero también advierte que las elecciones generales son competencia de la organización nacional, no de las organizaciones territoriales; realizó alguna gestión para el pago de una factura de OM por el empresario Jorge y, al ser secretario general del Grupo Parlamentario Popular en las Cortes Valencianas, participó en la determinación de la cuantía que debía pagar dicho grupo por los servicios prestados por OM, debido a que el gerente de OM, Jesús Luis , pretendía cobrar los actos realizados para el PP de forma indiscriminada, hubieran sido realizados por organizaciones locales o provinciales o por el Grupo Parlamentario Popular, explicando que este es el asunto tratado en las conversaciones telefónicas. Se extiende el recurso en consideraciones sobre la factura NUM002 por importe de 142.680 euros que fueron abonados con fondos del Grupo Parlamentario Popular, aunque los servicios prestados por OM no superaron los 4.000 euros. Y afirma que esta factura nada tiene que ver con el pago de gastos electorales, pues el Grupo Parlamentario Popular y el PPCV son entidades diferentes y continúa realizando su propia valoración de las pruebas halladas en los correos electrónicos remitidos a la secretaria del Sr. Herminio , Francisca , y a la secretaria del Sr. Jose Ramón , Celia , así como a las conversaciones telefónicas con Jesús Luis y Jorge .
Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo por la absoluta indeterminación y falta de concreción en la sentencia respecto de la participación del Sr. Jose Ramón en este delito electoral. El recurso contiene también una queja referida a las confesiones de los acusados que admitieron los hechos que se les imputaba, porque dichos acusados se negaron a contestar a las preguntas de las otras defensas y solo respondieron a las acusaciones, se afirma que tales confesiones quedan así privadas de contradicción
El recurso se repite cuando alega que no concurre en el apelante la condición especial requerida por el tipo descrito en el art.149-1 LO 5/1985 y no se le puede considerar autor del mismo, ya se ha explicado suficientemente que en los delitos especiales, como es el que nos ocupa, cabe la participación del extraneus con una aportación esencial a la ejecución de la acción típica, lo que le convierte en cooperador necesario de dicho delito, que es el título por el que ha sido condenado el apelante.
Por lo demás, el recurso se extiende en una valoración propia de la prueba como una alternativa a la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada, sin que con ello se demuestre error de ninguna clase; no es sino un intento de sustituir el análisis efectuado por el juzgador de instancia, con la imparcialidad inherente a su función, por el análisis probatorio de la parte, legítimamente interesado y parcial. No existe así ninguna razón que justifique sustituir uno por otro, considerar preferible la valoración probatoria contenida en el recurso frente a la reflejada en la sentencia de instancia.
El recurso se extiende en consideraciones sobre una factura, la NUM002 , a la que se refiere el apartado octavo de los hechos probados por un importe de 142.680 euros que fueron abonados con fondos del Grupo Parlamentario Popular, lo que, en opinión del apelante, no es constitutivo de delito electoral. Tal alegación no influye en realidad en la tipicidad del delito que, como se afirma en la sentencia apelada, es de mera actividad y no requiere causar un perjuicio al interés general o a los bienes jurídicos protegidos. La factura indicada no se encuentra en la relación de las facturas falsas que fueron abonadas por los empresarios del apartado sexto de los hechos por los actos electorales realizados por el PPCV y solo con dichas facturas, además de los actos electorales por los que no se facturó y fueron abonados en dinero B, se integra la acción penada en el art.149-1 CP .
Hay que añadir que la valoración de la prueba recogida en la sentencia apelada es exhaustiva, en ella se realiza una labor de interrelación de los distintos medios de prueba, explica como los documentos valorados, los correos electrónicos, las conversaciones telefónicas se compaginan plenamente con las declaraciones de los acusados que admitieron los hechos, sin olvidar la relevancia de los informes policiales ratificados en juicio, a cuyo análisis se dedica todo el FJ 4º de la sentencia, en el que se menciona 'la ingente documentación' que ha sido 'sistemáticamente clasificada, ordenada, cruzada, cuadrada y concordada por los funcionarios de UDEF en una labor de una minuciosidad de extraordinario mérito'. Hay conversaciones entre Jesús Luis y Jose Ramón en las que se habla de una factura que OM debe cargar a ENRIQUE ORTIZ E HIJOS y en las que se refieren al Sr. Jorge como 'el de las galletas' o 'el de las magdalenas' y es el apelante quien media entre las dos empresas y da instrucciones sobre cuando y como debe ser emitida la factura; los correos electrónicos que fueron ratificados por Celia en los que Pedro Francisco , de OM, envía al Sr. Jose Ramón envía presupuestos de actos electorales del PP, como 'presupuesto de Gandía', 'acto de Alcoy', 'acto plaza de toros', 'mitin Valencia'... correo de 11-5-2008 que remite Pedro Francisco al Sr. Jose Ramón con el importe de los gastos ya devengados por el PPCV de más de
700.000 euros; conversaciones telefónicas, con Jesús Luis , con Jorge , siempre sobre el tema de las facturas, además de una conversación de 27-9- 2009 en la que Jose Ramón y Jorge comentan una información publicada sobre posible financiación ilegal del PPCV.
Como se dice en la sentencia apelada todo ello constituye una pluralidad de indicios cuya valoración conjunta, de forma lógica y de acuerdo con las máximas de la experiencia, tan solo puede conducir a una conclusión: el apelante era conocedor de la trama urdida para pagar los gastos del PPCV y además participaba en ella.
No existe así vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues tanto el TC (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2 ª del TS, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y en este sentido hay que citar: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común
Por su parte, la Sala 2ª del TS tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil
Y, en cuanto a la confesión de los acusados que reconocieron los hechos que se les imputaba, tan solo cabe decir que negarse a responder a las preguntas que formulan las defensas de una u otra parte, no es sino manifestación de su derecho a no declarar contra sí mismos, también reconocido en el art.24-2 CE , al igual que la presunción de inocencia y no existe motivo alguno que impida a los acusados ejercer tal derecho.
TRIGÉSIMO: Los siguientes motivos del recurso se refieren al delito continuado de falsedad en documento mercantil, denunciando la infracción de los arts.392 , 390-1 , 2 y 3 y 74 CP ; error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los citados preceptos sustantivos y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega el apelante que desconocía que la gestión que realizaba con Jorge para el pago de una única factura de 100.000 euros no respondiera a una operación real, su participación se limitó a este hecho aislado, los pagos por parte de Jorge habían sido ya iniciados antes de su gestión; nada tuvo que ver con hechos anteriores o posteriores. Según el apelante, tal conducta no le convierte en partícipe de ninguna clase en el delito de falsedad. Afirma que, como mucho, su participación sería una cooperación con una acción neutral que contribuiría a la acción delictiva ya iniciada sin que él lo supiera, podría ser, quizás, una participación imprudente; se refiere también al 'error del partícipe' sobre un elemento esencial del tipo delictivo. Se queja el apelante de que la sentencia de instancia no explica el grado de participación del Sr. Jose Ramón en el delito de falsedad documental. Subsidiariamente alega el recurso que, en todo caso, su participación se limitaría a la desafortunada gestión realizada para el pago de una factura de Jorge , por lo que no existe una continuidad delictiva, no siendo aplicable el art.74 CP .
Alega el apelante error en la valoración de la prueba, porque no participó en ninguna de las conductas reputadas falsarias: el falseamiento de las cuentas electorales que se presentaron ante el Tribunal y la Sindicatura de Cuentas y la falsificación de las facturas. Reitera sus alegaciones de nuevo: no ocupaba cargo alguno en la estructura del PPCV cuando dichas cuentas fueron presentadas y solo participó en una gestión para el cobro de una única factura de Jorge sin saber que no respondía a la realidad, por lo demás niega la existencia de prueba al respecto, de acuerdo con su propia valoración de la misma y concluye afirmando que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sobre la base de una prueba de indicios abiertos que no han sido valorados con criterios lógicos y de acuerdo con los criterios de la jurisprudencia del TS.
Todas las alegaciones formuladas por el apelante parten de una premisa que no se sostiene con la prueba practicada y analizada en la sentencia de instancia, como es que la participación del apelante en los hechos constitutivos del delito continuado de falsedad documental consistió exclusivamente en una gestión que realizó como favor personal para el cobro de una factura de Jorge , sin conocimiento alguno de que dicha factura era falsa. En contra de lo que se alega en el recurso, en la sentencia apelada se realiza un análisis exhaustivo de la prueba, que en este caso es prueba de indicios y, como ya hemos explicado anteriormente, la valoración probatoria así realizada y las conclusiones a las que llega el juzgador son plenamente respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia. No hay vulneración del derecho reconocido en el art.24-2 CE .
No es posible coincidir con el apelante y considerar que tan solo participó de forma ignorante, o imprudente, o errónea en una única gestión para el cobro de una única factura, sin conocimiento de que dicha factura no respondía a ningún servicio real. Esta tesis tan solo se puede sostener ignorando deliberadamente el análisis probatorio de la sentencia de instancia, sin más razón que el resultado desfavorable del mismo para el apelante. Basta ahora recordar que en la sentencia apelada se valora el contenido de: a) el informe policial de 28-5-2012 que ratificó el funcionario de policía NUM005 (FJ 4º) relativo a varias conversaciones mantenidas por el Sr. Jose Ramón desde el día 17-12- 2008 hasta el día 3-2-2009: con Jesús Luis , el cual pregunta a Jose Ramón por 'el de las magdalenas', Jose Ramón que comunica a Jesús Luis que ya tiene el talón y habla de presentar una factura 'igual que la otra', Jose Ramón que dice que el contenido de la factura lo decide Herminio , Jose Ramón transmitiendo instrucciones para emitir la factura; conversación entre Jesús Luis y Roque sobre el enfado que tiene Herminio porque la operación no acaba definitivamente; conversación de Jose Ramón y Herminio en la que el primero comenta que Jorge iba a pagar todo 'lo de Alicante' (dinero A) y nada de 'lo de Barcelona' (dinero B).
B) Importante conversación de 3-2-2009 entre Pedro Francisco Y Roque en el que el primero dice que 'me llamaron de las galletas, mañana lo mandan', junto a la que constan incorporados en la causa tres cheques con los que Jorge paga tres facturas de OM, las número NUM006 , NUM007 y NUM008 . Está acreditado que esos tres cheques fueron ingresados en una cuenta que manejaba Pedro Francisco en el Banco de Santander, oficina 2872 de Plaza Porta del Mar de Valencia.
C) Los correos electrónicos ratificados por la secretaria del Sr. Jose Ramón , Celia , en los que OM envía al apelante sus presupuestos de los actos previstos para Gandía, Alcoy, en la plaza de toros de Valencia, en Castellón, en Elda.
D) Los correos electrónicos dirigidos a Francisca , secretaria de Herminio , cuyo asunto es ' Jose Ramón ', enviando presupuesto de un acto en Alicante; o el correo de 11-5-2008 de Pedro Francisco a Jose Ramón detallando la deuda del PPCV con OM hasta el momento, que asciende a 758.359 euros. Correo de 12- 5-2008 enviado por Pedro Francisco a su superior Roque con un resumen de los actos de campaña, que el propio Sr. Pedro Francisco envía también el día siguiente a Jose Ramón y de la que se desprenden dos facturas, las número NUM003 y NUM009 por 200.000 € y 100.000 € emitidas contra Arsenio , FACSA, y contra ENRIQUE ORTIZ E HIJOS.
E) Conversaciones telefónicas intervenidas como la de 22-12-2008 entre Jose Ramón y Jorge en la que el primero dice 'aquí estoy haciendo el cuadrante y tengo un lío de cojones...' Como la de 29-1-2009 entre los mismos intervinientes, en la que el Sr. Jose Ramón dice al Sr. Jorge : 'oye, con el proveedor nuestro, que habló con Muguruza, creo que lo tienen todo pertrechado y, claro, me dicen que necesitan el pago ya'. O la conversación de 8-2-2009 entre los mismos en la que el Sr. Jose Ramón dice que 'tenemos mucho, hacemos mucho trabajo con ellos y está todo correcto, todo facturado y todo contrastado y la contabilidad perfecta, por tanto no nos preocupa ese aspecto'.
Todos estos elementos, que no son sino un resumen de la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia, no avalan en absoluto esa participación del apelante con una gestión referida a una única factura realizada por amistad y sin conocimiento de lo que escondía dicha factura. Por el contrario, como se dice en la sentencia apelada, demuestran que el Sr. Jose Ramón cumple un papel esencial de intermediación entre OM y el PPCV para conseguir que Jorge abonara a OM los gastos realizados en actos para el PPCV y su participación en ello no es solo consciente, sino incluso entusiasta. Su aportación al delito de falsedad es esencial, porque es quien, a través de varias conversaciones y correos cruzados con los acusados de OM y con los acusados empresarios, y con las instrucciones que recibe de su superior, Herminio , va dando las indicaciones precisas para emitir las facturas que deben abonar los servicios prestados por OM, con plena conciencia de su falta de autenticidad.
Hay que recordar que el delito de falsedad no exige una autoría de primera mano , puede ser mediata; en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala 2ª TS en numerosas resoluciones que se citan en la STS 580/2016, de 30 de junio :
Cita también
TRIGESIMOPRIMERO: El último motivo de este recurso denuncia la infracción de los arts.50-5 º y 50-2º CP en la imposición de la pena de multa, al haber sido condenado el apelante al pago de una pena de 4 meses de multa con una cuota de 100 euros diarios por cada delito electoral y a otra pena de 9 meses de multa con la misma cuota diaria por el delito continuado de falsedad.
Alega el apelante que la multa impuesta no está prevista en el art.149-1 LO 5/1985 de la época, en el que se preveía como penas la prisión menor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas y por lo tanto no es posible imponer una multa como la que se ha señalado.
No es posible atender a tal alegación. La redacción del art.149-1º vigente en el momento de ocurrir estos hechos es la del texto original de la LO 5/1985 , época en la que todavía estaba vigente el CP de 1.973 y anterior al euro. En el momento vigente no es posible imponer penas que ya no existen en el CP, como es la prisión menor, o pagar multas en pesetas porque la peseta es un bonito recuerdo. Y aunque el art.149-1 no fue modificado hasta la promulgación de la LO 2/2011 de 28 de enero , ya con anterioridad la Disposición transitoria undécima, de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , establece la equivalencia entre las penas del antiguo CP y del nuevo cuando se hayan de aplicar Leyes penales especiales o procesales por la jurisdicción ordinaria, y su apartado 1 f) dispone que
Este es el CP vigente cuando ocurren los hechos juzgados y la pena prevista en el art.149-1 de la LOREG debe considerarse modificada en virtud de la citada Disposición transitoria undécima, por la que la pena de multa aplicable es tres a diez meses que en la actualidad se abona en euros, moneda ya de curso legal en España cuando ocurren los hechos juzgados.
Y respecto de la cuota de multa impuesta, basta recordar lo ya expuesto al resolver los recursos formulados por D. Leon y D. Valeriano , así como la jurisprudencia más actual sobre la imposición de la cuota de multa representada por la STS 17/201, de 28 de enero, parcialmente transcrita en el FJ 2º de esta resolución, por lo que de acuerdo con los criterios expresados en la citada sentencia y, a la vista de las cuantías establecidas como límite inferior y superior de la cuota de multa en el art.50-4 CP , hay que concluir que la cantidad de 100 euros diarios se halla en el tramo inferior de la pena y no se aprecia motivo alguno para modificar la pena impuesta en primera instancia.
TRIGESIMOSEGUNDO: Este apelante ha sido condenado como responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública previstos en el art.305 CP , relativos al Impuesto de Sociedades de 2006, al Impuesto de Sociedades de 2007 y al IVA de 2007, todos ellos de la sociedad ORANGE MARKET S.L. En su recurso interesa la absolución de todos esos delitos y fundamenta su pretensión entres motivos que desarrolla profusamente: infracción de la norma penal sustantiva, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Alega también el apelante error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia con argumentos que se repiten y se superponen unos a otros en la exposición del propio análisis probatorio que realiza el propio apelante, según el cual no existe prueba alguna de cargo contra él, a pesar de lo cual resulta condenado en la sentencia apelada a causa de valoraciones erróneas del juez a quo, exponiendo a continuación lo que la parte entiende por valoración correcta y ajustada a la realidad y así a) afirma que el apelante es asesor fiscal con despacho abierto en Madrid y entre los años 2005 a 2008 tenía seis empleados y más de cien clientes repartidos por toda España; b) sus empleados tenían todos una alta cualificación profesional y no era preciso que el Sr. Luis Carlos los supervisara constantemente; c) desde el 19- 9-2005 hasta el 30-9-2008 ocupó el cargo de consejero delegado en una sociedad con sede en Ferrol que le ocupó mucho tiempo; d) OM tenía su sede en Valencia, sus empleados se relacionaban con ella por teléfono y correos electrónicos, los empleados de OM enviaban desde Valencia los datos contables y fiscales, sin que en la asesoría modificara ni alterar ninguno de estos datos; e) insiste el apelante en que nunca ha sido administrador de hecho ni de derecho de OM ni tomó decisión alguna en dicha sociedad, aunque durante unos meses fuera consejero secretario de la misma; f) en el despacho del apelante solo se conocían los datos de facturación que enviaban desde Valencia y él y sus empleados confiaban con buena fe en la corrección de dichos datos; g) en el registro practicado en el despacho del Sr. Luis Carlos no se halló elemento alguno que pudiera constituir prueba de cargo; h) lo mismo afirma en relación a las conversaciones telefónicas intervenidas.
Continúa el apelante con la exposición de su propia valoración probatoria y de las conclusiones que él extrae de dicho análisis y así, resumidamente, afirma que el Sr. Roque se refirió a él como un asesor externo; los empresarios acusados en este juicio no le conocían, como tampoco le conocían los acusados Herminio , Imanol , Inocencia , Lorena o Jose Ramón ; la recepcionista de OM, Zaira , no le había visto en su vida; no figura en documento alguno como pagador, cobrador o intermediario; destaca fragmentos de las declaraciones de varios testigos, de la declaración del Sr. Porfirio manifestando que la caja B la manejaba él o de la declaración del Sr. Roque diciendo que las decisiones sobre OM se tomaban en Valencia, de la declaración de Pedro Francisco cuando afirma que los datos de la contabilidad B no se enviaban al despacho del Sr. Torcuato , ni este daba instrucciones para modificar las facturas; insiste en que es totalmente ajeno a la trama delictiva.
Concluye así el apelante alegando que su derecho a la presunción de inocencia ha sido vulnerado, porque en la sentencia se desplaza la carga de la prueba hacia el acusado, al que obligan a probar lo que no sucedió; reitera los mismos argumentos: no era administrador de OM, desconocía la existencia de ingresos opacos ni que los gastos deducidos no eran deducibles. Por todo ello afirma que ha sido condenado sin prueba directa y sin auténticos indicios, sobre la base de meras hipótesis e indicios seleccionados para que encajen, tan solo por ser asesor fiscal.
TRIGESIMOTERCERO: El recurso se articula en tres motivos que, en realidad, son uno solo, porque toda su argumentación parte de la propia valoración de la prueba del juicio que realiza el apelante obviando datos y hechos que constan en la sentencia apelada y que ni siquiera se combaten, sencillamente se ignoran. Por eso, ante las alegaciones efectuadas, es necesario destacar los hechos que la sentencia declara probados en relación al Sr. Torcuato , así como el análisis de los datos y elementos acreditados y las conclusiones que obtiene el juzgador de todo ello.
Comenzando por el relato fáctico de la sentencia, en cuyos antecedentes se declara probado que OM se constituye en fecha de 24 de julio de 2003 por Roque y Héctor , los cuales poseían todas las participaciones sociales; se suceden distintos cambios en la composición de los partícipes hasta que el 16-11-2005 las participaciones pasan a ser propiedad de HATOR CONSULTING S.L. con un 66,66% del capital y de Jesús Luis con el 33,33% restante; HATOR CONSULTING S.L. es propiedad en un 70% del Sr. Torcuato - que posteriormente vende a CRESVA, sociedad de Roque , y a INVERSIONES KINTAMANI, sociedad de Porfirio ; Torcuato fue miembro del consejo de administración de OM a partir del 14-10-2008. A continuación en el FJ 13º, dedicado a analizar la participación en los delitos fiscales del hoy apelante, se precisa que, según la agenda del Sr. Porfirio , las participaciones de HATOR CONSULTING se distribuye en 50% de Porfirio , 30% de Torcuato y 20% de Roque . Torcuato representa a HATOR CONSULTING en la adquisición por esta sociedad de más de la mitad de las participaciones de EASY CONCEPT, que es la antecesora de OM, y es nombrado consejero delegado.
Todos estos datos no son combatidos en el recurso, sencillamente se silencian, cuando están indicando que la vinculación del Sr. Torcuato con OM es mucho más intensa de lo que pretende el apelante, el cual se esfuerza en recalcar que su papel ha sido el de un mero asesor fiscal externo de la sociedad, sin capacidad de administración o de decisión en la misma.
No obstante, es cierto que el apelante se dedica profesionalmente a la asesoría fiscal en un despacho con varios empleados en el que se realizan las declaraciones tributarias de OM, además de otras sociedades del grupo Correa, y así en el apartado noveno de los hechos probados se declara que el Sr. Torcuato imparte las instrucciones oportunas a sus empleados para realizar las declaraciones de impuestos en connivencia con los Sres. Roque , Porfirio , Jesús Luis Jesús Luis y Pedro Francisco .
Este tribunal no puede menos que coincidir con el juez a quo cuando considera que la versión relatada por el apelante sobre su participación en las declaraciones tributarias de OM con las que se cometieron los delitos fiscales es contraria al sentido común y a las máximas de la experiencia. A pesar de ello, el apelante insiste en su recurso en su papel de simple asesor externo, que además no da instrucción alguna a sus empleados de cómo deben realizarse esas declaraciones tributarias porque todos ellos tienen una alta cualificación y se limitan a trasladar a las declaraciones los datos contables y fiscales proporcionados por OM desde Valencia. Tal versión de los hechos es contraria a las reglas de la lógica y se ve desmentida por los indicios acreditados en el juicio; no es creíble el papel que describe el apelante de sí mismo como un mero receptor y transmisor de datos contables; no es creíble que por esa exclusiva tarea cobre honorarios de cinco cifras, como se expone en un informe de AEAT; no es creíble que teniendo intereses económicos en OM, como dueño de parte del capital de dicha sociedad a través de HATOR CONSULTING, y habiendo ocupado cargos en su consejo de administración, no diera instrucción alguna a sus empleados y, como superior de ellos, se desentendiera completamente de esta tarea.
No es creíble tampoco que el apelante desconociera la existencia de una contabilidad A y una contabilidad B, de extrema minuciosidad esta última, por lo que sirvió a los peritos de Hacienda para calcular la cantidad defraudada en cada impuesto. No es creíble, porque, además, la testigo Zaira , antecesora de Pedro Francisco en OM, declaró que la contabilidad la llevaba en Madrid Torcuato , que ellos mandaban hojas de Excel con indicaciones de A y B.
No es creíble tampoco que el apelante desconociera la existencia de facturas falsas, porque constan en la causa documentos que indican exactamente lo contrario, como un correo fechado el día 20-6-2008 de la empleada de OM, Natividad , a Eutimio , empleado de Luis Carlos , en la que la remitente dice que envía unas cosas en hojas Excel que hay que corregir y dos facturas que también hay que corregir y en lugar de poner PPCV, hay que poner Jorge . O como otro correo de 27-6-2008 entre los mismos, sobre la corrección de cinco facturas en las cuales hay que quitar al PPCV y poner a Ortiz e Hijos, FACSA, o se cambia el importe y el IVA, o se corrige una cuota de renting.
Todo lo expuesto son indicios plenamente acreditados, plurales, interrelacionados y analizados motivadamente en la sentencia de instancia, que desvirtúan completamente la versión de los hechos relatada por el apelante y acreditan su participación en los delitos contra la Hacienda Pública; carece de utilidad analizar esos datos y hechos de forma separada, dando una explicación alternativa a los mismos, porque su eficacia probatoria radica en que concurren todos juntos en un mismo supuesto. No es posible así apreciar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, como ya hemos explicado en el FJ 29º, la presunción de inocencia del Sr. Torcuato ha sido desvirtuada de forma legítima con una prueba de indicios practicada y valorada de forma acorde con las exigencias del TS y del TC.
De este modo se puede explicar en la sentencia apelada la mecánica comisiva de los delitos, la defraudación en los impuestos de sociedades de 2006 y 2007 y en el IVA de 2007, tomando como fuente de prueba el informe realizado por peritos de ONIF con NUMA NUM010 y NUM011 y el informe de 22-5-2012 ratificado por agente de la UDEF NUM012 sobre las sociedades del grupo Correa y OM entre ellas. La defraudación a la Hacienda Pública se logra mediante la omisión en la declaración de cuantiosos ingresos en dinero B, deduciéndose falsos gastos con proveedores por IVA no soportado, deduciendo gastos personales del Sr. Porfirio , tales como atraque de yate o mobiliario de residencias privadas, o bien facturando entre sociedades del grupo como tapadera- como CRESVA. En el caso del IVA se ocultan ingresos como servicios realmente prestados al PPCV y se incluyen facturas falsas de IVA soportado para compensar
Las cuantías defraudadas quedan determinadas en el 'informe definitivo' de 4- 4-2018 ratificado por la inspectora NUMA NUM011 : 183.562 euros en el Impuesto de Sociedades de 2006, 518.638 euros en el Impuesto de Sociedades de 2007 y 510.412 euros en el IVA de 2007. No es posible así atender a las alegaciones referidas a que la defraudación en los gastos no deducibles no alcanzaría los 120.000 euros, pues 'los gastos no deducibles' no constituyen tributo alguno, sino que aminoran indebidamente la base imponible del impuesto y con ello la cuota íntegra del impuesto.
La participación del apelante es esencial en la comisión de los delitos fiscales, es quien 'maquilla' las cifras de los impuestos adeudados por OM, sociedad incluida en un grupo de sociedades con unas complejas relaciones contables que el apelante conoce. Así, en el informe realizado por el agente NUM012 de UDEF se pone de manifiesto que las empresas del grupo Correa o vinculadas al mismo, como EASY CONCEPT, SPECIAL EVENTS, PASADENA VIAJES, CRESVA
compensan sus resultados con un mecanismo interno y adulteran los beneficios compensando las pérdidas de unas y otras y también detrayendo cantidades para la caja B del grupo; se trata en definitiva de aumentar los gastos y reducir los beneficios para pagar menos tributos.
No es posible dominar un sistema tan complejo, 'una maraña', como se dice en la sentencia apelada, sin conocerlo.
Los hechos acreditados reúnen todos los elementos del delito contra la Hacienda Pública penado en el art.305 CP en los tres supuestos. Puede recordarse simplemente, con cita de la STS de 17 de marzo de 2011 ,
El apelante no solo es el asesor fiscal que confecciona las declaraciones tributarias, como se ha visto es dueño de parte del capital de OM a través de la sociedad interpuesta HATOR CONSULTING y ha ocupado cargos en el consejo de administración de la misma, no sería así un extraneus en estos delitos, pues como precisa la STS de 25-6-2.010 (Ponente Sr. Varela Castro):
También advierte la sentencia comentada que:
Y a modo de ejemplo añade posteriormente:
TRIGESIMOCUARTO: Este apelante ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de los tres delitos electorales previstos en el art.149-1 LO 5/1985 , del delito continuado de falsedad en documento mercantil ( arts.392 , 3901-1 y 2 y 74 CP ) y como autor de cinco delitos contra la Hacienda Pública, tres de ellos correspondientes a los impuestos de sociedades de OM de los años 2006 y 2007 y por el IVA de 2007 de la sociedad y dos de ellos por la defraudación en el IRPF del Sr. Jesús Luis de los años 2006 y 2007.
Los distintos delitos por los que ha sido condenado el apelante han sido cometidos en unas fechas próximas, estamos así ante un concurso real de delitos, cometidos todos ellos por un mismo autor, en unas fechas próximas, y por los que ha sido condenado. La cuestión relativa a la prescripción de este tipo de delitos ha sido abordada y resuelta por la Sala 2ª del TS en su Acuerdo de 26-10-2010:
La STS 138/2015, de 13-3 , con cita de otras, precisa (FJ 11º) que
Sobre esta base no es útil valorar la prescripción de los distintos delitos por separado, sino que se deberá acudir al plazo de prescripción del más grave, en este caso los delitos contra la Hacienda Pública del art.305 CP , cuyo plazo de prescripción es de cinco años.
Este plazo de cinco años no había transcurrido en las fechas destacadas en el recurso, por lo que hay que concluir que el auto de admisión de la querella al que se refiere el recurso, de 4 de julio de 2011, tiene plena virtualidad para interrumpir la prescripción.
Es cierto que solo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. Y por tal razón La Sala 2ª del TS ha conformado un cuerpo de doctrina relativo a las diligencias y resoluciones capaces de interrumpir la prescripción completamente consolidado en el momento actual. Así, puede citarse la STS de 1-2-2.011 afirma que
En la misma línea, la STS de 24-2-2.009 añade que
Sobre la clase de resoluciones concretas con eficacia para interrumpir la prescripción existen varias resoluciones judiciales que van matizando este criterio consolidado por la jurisprudencia, por ejemplo una STS de 27-12-2.010 que afirma que tienen eficacia para interrumpir la prescripción, no sólo los autos que admiten la querella o denuncia, sino aquellas resoluciones que implican una previa investigación judicializada y que se dirigen a investigar un delito concreto, limitando derechos fundamentales o activando mecanismos que han de producir tal efecto de interrupción de la prescripción , citando como ejemplo los autos que acuerdan una intervención telefónica, o una entrada y registro o una detención.
Por su parte la STS de 24-2-2.009 afirma que carecen de eficacia para interrumpir la prescripción órdenes, mandatos o publicación de requisitorias.
Y la STS de 7-9-2.004 se refiere a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo
También hay que destacar la STS 1294/2011, de 21-11 que sostiene que
Un auto de admisión de querella que necesariamente debe formularse contra persona determinada, aunque no esté plenamente identificada ( art.277 LECr ), interrumpe la prescripción; el auto en el que el TSJCV acepta la inhibición de la causa, al que también se refiere el recurso, de 25 de mayo de 2011 también tiene virtualidad para interrumpir la prescripción, pues es una resolución relevante de ordenación territorial.
En definitiva, el plazo de prescripción de cinco años fue interrumpido eficazmente para todos los delitos, no se entiende bien la distinción efectuada en el recurso para las distintas infracciones ni la alegación relativa a la inexistencia 'de un acto previo de reclamación', en referencia a los delitos contra la Hacienda Pública, anterior al día 4 de diciembre de 2014.
TRIGESIMOQUINTO: El siguiente motivo del recurso plantea la nulidad de pleno derecho por la ruptura de la cadena de custodia, con vulneración de sus derechos fundamentales, por las ilegalidades acontecidas en la incautación y aprehensión de todo el material informático incautado.
El recurso contiene fragmentos de los testimonios de varios agentes de Policía que declararon sobre cuestiones relativas a la cadena de custodia y transcribe fragmentos de sentencias de distintos tribunales que han tratado esta cuestión. Sin embargo no se precisa en el recurso exactamente cuál es la causa de la nulidad alegada ni qué derecho fundamental del apelante se supone vulnerado. La ruptura de la cadena de custodia de los documentos intervenidos en los registros ha sido alegada en otros recursos, como el formulado por el Sr. Porfirio y el formulado por el Sr. Roque y en el FJ 10º de esta resolución se da la respuesta, negativa, a dichos motivos, respuesta que toma como punto de partida el criterio expresado por la Sala 2ª del TS en su sentencia 214/2018 . Por todo ello, nos remitimos íntegramente a lo expuesto en dicho FJ 10º, pues todo lo dicho en el mismo es plenamente aplicable ahora, recordando con las sentencias citadas anteriormente ( STS 541/2018 y 725/2014 ) que la cadena de custodia no es un fin en sí mismo y tan solo garantiza la indemnidad de las pruebas, lo que significa que, en caso de quiebra, podría restarles credibilidad, pero no su validez; la ruptura de la cadena de custodia puede afectar a la fiabilidad de la prueba, no a su legitimidad.
TRIGESIMOSEXTO: El apelante alega que no concurren en él los elementos integrantes de los tipos penales por los que ha sido condenado, defecto en el juicio de tipicidad e infracción del principio de legalidad.
Se trata de una cuestión ya resuelta al dar respuesta a los recursos formulados por D. Roque y D. Jose Ramón - FJ 19, 21 y 27-, por lo que basta repetir que los delitos especiales admiten formas de participación del extraneus que, sin reunir las condiciones requeridas por el sujeto activo del tipo penal, hace aportaciones esenciales a la hora de consumar la acción delictiva, lo que le convierte en cooperador necesario del delito, tal y como establece el art.28 CP . La aportación de OM para la ejecución de los delitos electorales, consistentes en el falseamiento de las cuentas electorales, es esencial, porque sin esa sociedad tales delitos no habrían sido posibles; y ello se debe a que las cuentas son falsificadas, porque no figuran en ellas las cantidades abonadas por el PPCV a OM en dinero B, ni las cantidades que los empresarios pagan a OM en lugar del auténtico deudor, que es el Partido Popular.
Ya dentro de OM, la posición que ocupa el apelante es de especial relevancia, pues por un lado es dueño del 33,33% del capital de OM y ha formado parte de su consejo de administración y, por otro, como se dice en la sentencia apelada, es el director ejecutivo o comercial de OM, el agente de campo que se relaciona con los miembros del PPCV y capta negocio para su empresa. En definitiva, en el apelante se reúnen las notas propias del administrador de hecho y de derecho de OM a las que se refiere el art.31 CP .
Siendo como es un extraneus al delito electoral, sería posible una rebaja de la pena en aplicación del art.65-3 CP ; ahora bien, como precisa la STS 214/2018 - ver FJ 21º-, la rebaja de la pena es facultativa y no obligatoria y depende en gran medida de las circunstancias concurrentes. En el caso examinado la sentencia apelada motiva en su FJ 16ª las penas que señala a cada acusado por cada delito y en el mismo se subraya la importancia decisiva de OM para la comisión de los delitos electorales, al haber servido de pantalla para los mismos; con estas consideraciones y la aplicación de las circunstancias modificativas concurrentes, se impone a cada acusado vinculado a OM las penas por estos delitos del art.149-1 LO 5/1985 y al hoy apelante se le imponen unas penas, por cada delito, de seis meses de prisión y tres meses de multa.
Son penas absolutamente proporcionadas a la entidad y trascendencia de los delitos cometidos y ajustadas a las circunstancias personales concurrentes en este caso. No existe razón alguna por la que este tribunal deba apartarse del criterio del juzgador de instancia.
No se pueden compartir las alegaciones contenidas en el recurso; la cuestión ahora planteada ha sido ya abordada, puesto que fue uno de los motivos formulados en el recurso del Sr. Roque -FJ 20º-, y la respuesta a la misma es negativa y las mismas razones de desestimación del recurso son plenamente vigentes en este caso, por lo que basta recordar que estamos ante una alteración esencial de un documento mercantil. La factura sirve para acreditar que una determinada persona, física o jurídica, ha prestado un servicio o ha vendido un determinado bien a otra persona, indicando el precio del servicio o venta y el importe que el beneficiario del servicio o comprador del bien debe pagar, además de otra información, como la fecha del devengo o el IVA aplicable. Obviamente si se altera en la factura la identidad del beneficiario o del comprador, estamos ante una mutación absolutamente esencial de la realidad, pues ese cambio acredita un negocio absolutamente diferente del que ha tenido lugar en la vida real, inclinándose la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS por encuadrar esta conducta en el nº2 del art.390 CP , simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; puesto que al alterar la identidad del pagador de la factura se genera un documento que es completamente irreal, el servicio o la venta que presta el emisor de la factura puede haber sido real, pero el documento no se emite con la finalidad de demostrar tal servicio o venta, sino para acreditar que ese servicio o venta fue prestado a una persona determinada.
TRIGESIMOSÉPTIMO: El apelante solicita también una rebaja de las penas impuestas en aplicación distintas atenuantes y, en apoyo de esta pretensión alega tres motivos, el primero de los cuales es la infracción del art.21-4 CP , porque la circunstancia atenuante de confesión debió apreciarse como muy cualificada. Y argumenta que la propia valoración que realiza el juzgador de instancia sobre la relevancia de la confesión del Sr. Jesús Luis y sobre su grado de credibilidad justifica la aplicación de esta circunstancia como muy cualificada.
Esta cuestión ha sido también abordada al dar respuesta al recurso del Sr. Roque y las razones para desestimar la pretensión formulada son plenamente aplicables en este caso
La atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. Como decíamos en el FJ 25º, no se aprecia un fundamento que justifique ese carácter cualificado de la circunstancia atenuante, que parece haber quedado como un hecho aislado en medio de un procedimiento de extraordinaria complejidad; la confesión tiene lugar en el acto del juicio después de una ingente instrucción plagada de dificultades y no parece tener continuidad, porque el contenido de los recursos examinados se aparta por completo de esa confesión o colaboración, ya que se cuestionan todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se solicita la nulidad radical de todo el procedimiento y se cuestiona la valoración de la prueba y la calificación jurídica; parece así que el apelante decidió colaborar en el juicio pero luego ha cambiado de opinión.
Alega también el apelante la infracción del art.21-5 CP , al no estimarse en la sentencia de instancia la circunstancia atenuante de reparación del daño y argumenta que la reparación total del daño causado a la Hacienda Pública por el Sr. Porfirio debe comunicarse a los cooperadores necesarios del delito, pues el reconocimiento de la deuda coadyuva a al esfuerzo reparador del autor del delito.
El motivo debe ser desestimado, como ya se explicaba anteriormente en el FJ 25º, pues el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos y no existe ninguna acción atribuible al apelante que le haga merecedor de una atenuación de la responsabilidad penal por el hecho de haber firmado un reconocimiento de deuda al Sr. Porfirio , ni se adivina de qué manera coadyuva al esfuerzo realizado por el autor del delito la firma de dicho reconocimiento, que ha sido seguido de un documento fechado el 7 de mayo de 2018 en el que el Sr. Porfirio renuncia a reclamar a los otros acusados la parte que les correspondiera por los delitos fiscales.
Se alega, por último, la infracción del art.21-6 CP por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, motivo que debe ser igualmente desestimado, pues se trata de una cuestión ya resuelta en sentido negativo por la Sala 2ª del TS en su STS 214/2018 , cuyos fundamentos relativos a esta cuestión se han transcrito parcialmente en el FJ 25º, por lo que, en virtud de dichos fundamentos, la concurrencia de la circunstancia atenuante propuesta debe ser desestimada.
TRIGESIMOCTAVO: Esta apelante ha sido condenada en la sentencia de instancia como autora de los tres delitos electorales del art.149-1 LO 5/1985 y del delito continuado de falsedad en documento mercantil y en su recurso solicita la absolución de todos ellos. El recurso se formula como una suerte de crítica y corrección de la sentencia apelada, siguiendo su misma estructura, en el que la recurrente expone los que ella entiende por errores en la valoración de la prueba, para a continuación exponer lo que considera la versión corregida y correcta del apartado primero de hechos probados, del segundo, del tercero... y lo mismo respecto de los fundamentos de derecho, aunque en alguna ocasión muestra su conformidad con algunos de los contenidos de la sentencia apelada, como sucede con los apartados sexto, noveno y décimo de hechos probados o el fundamento quinto dedicado a D. Jose Ramón , respecto de los que se dice que no hay nada que alegar. Esta forma de plantear el recurso no facilita precisamente la tarea de este tribunal, que va a hacer el esfuerzo de comprender, sintetizar y dar respuesta a los motivos de la apelación.
La apelante alega error en la valoración de la prueba relativo al hecho primero de la sentencia de instancia, porque se pregunta que, si OM fue constituida el día 24 de julio de 2003 y Herminio comenzó a trabajar en la sede del PPCV, cómo iba a estar ya implantado el sistema de financiación del PPCV. Nada puede responder este tribunal a lo que parece ser la expresión de una duda cuya respuesta quizás solo tenga la apelante, pero que se despeja completamente leyendo la sentencia apelada en su totalidad y no descontextualizando su contenido en fragmentos inconexos.
Se alega también error en la valoración de la prueba en relación al hecho segundo e infracción de los arts.50-4, 130, 121 y 125 LOREG y argumenta que la apelante solo fue administradora general para las elecciones autonómicas de 2007, el administrador general para las elecciones municipales de ese mismo año fue Miguel y Pascual lo fue para las elecciones generales de 2008 y se relacionaba con los gerentes provinciales, no con los gerentes regionales, que era el cargo que ocupaba la apelante. Niega que fuera la encargada de la ejecución de los planes generales de campaña, prensa, radio, vallas, mailing, y del control presupuestario de los fondos de campaña, su trabajo era de carácter burocrático administrativo, sin capacidad de decisión alguna. Añade que la publicidad y comunicación de las campañas electorales son contratadas directamente desde la sede nacional del PP para toda España, nadie le comentó que se iba a contratar publicidad y comunicación para esas campañas desde la sede regional, por lo que siempre creyó que la publicidad exterior, inserciones en prensa y cuñas de radio habían sido contratadas por la gerencia nacional que recibía las facturas de las empresas por los servicios prestados y luego la tesorería nacional del PP transfería los fondos para el pago de dichas facturas. Señala que ninguna de las empresas que presentaron factura fue OM, por lo que ignoraba completamente que había una contratación paralela al margen del cauce legal, se le ocultaban tales gastos y no tenía forma de saberlo.
Añade el recurso en el mismo motivo que existe error en la apreciación de los gastos electorales, porque se incluye como tal uno realizado fuera del período electoral, el acto de la plaza de toros de Xátiva celebrado el día 8 de junio de 2007.
En relación al hecho tercero de la sentencia apelada se alega error en la valoración de la prueba, porque la Sra. Inocencia no participó en ningún proceso de contratación en las elecciones autonómicas ni municipales de 2007 ni en las generales de 2008 y todos los pagos que realizó a OM fueron con talones nominativos contra las cuentas del PPCV debidamente contabilizados y dentro del cauce legal; no existe prueba de que supiera lo que estaba ocurriendo ni de que no hiciera nada para impedirlo. Añade el recurso que en las elecciones autonómicas de 2007 el límite de gasto para la Comunidad Valenciana era de
1.249.220 euros, de los cuales el 70% eran contratados directamente por la sede nacional, por lo que ella solo podía disponer del 30% restante, 404.304,34 euros y la apelante no sobrepasó ese límite, los otros gastos que se pudieran hacer le fueron ocultados.
En relación al hecho cuarto de la sentencia, alega la apelante error en la valoración de la prueba e infracción del art.130 LOREG. En el recurso se analiza la lista de actos electorales de las elecciones autonómicas de 2007 para concluir que muchos de los que constan en dicha lista no son actos electorales, o bien han sido contabilizados correctamente y pagados de forma legal, o bien eran desconocidos por ella. Critica que en la sentencia de instancia se declare probado que Miguel recibió la información sobre las elecciones municipales y autonómicas de 2007 de las distintas agrupaciones del PPCV y presentó la contabilidad ante el Tribunal de Cuentas el 27-9-2007, porque afirma que fue la apelante quien presentó las cuentas ante la Sindicatura de Cuentas de las elecciones autonómicas y el Sr. Miguel solo presentó la contabilidad de las elecciones municipales.
Reitera los mismos argumentos en relación a las elecciones generales de 2008.
Alega también error en la valoración de la prueba e infracción del art.130 LOREG en el hecho probado séptimo y se refiere al listado de actos y servicios realizados por OM que fueron abonados en dinero B y no se contabilizaron, que ascendieron a la suma de 508.051,40 euros en 2007 y 918.012,44 euros en 2008; se afirma en el recurso que esos listados son erróneos, que en ellos se incluyen actos celebrados en las elecciones locales y no pueden ser incluidos en la contabilidad regional que varios de esos actos sí contaban con una factura lícita. Los mismos defectos se atribuyen al listado de actos y servicios supuestamente realizados para las elecciones generales de 2008, añadiendo en este caso que aquí se incluyen servicios prestados al Grupo Parlamentario Popular y no al PPCV o abonados por la tesorería nacional o pertenecientes al PP europeo.
También se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los arts.130 y 127-4 LOREG referidos al hecho octavo de la sentencia de instancia y en este punto afirma que no es cierto, como se dice en la sentencia, que la facturación elaborada por OM para el PPCV fuera absolutamente genérica, de modo que no se podía identificar el servicio prestado, la fecha de la prestación o el modo de pago, reiterando que todos los pagos se hacían con talones nominativos plenamente identificados contra cuentas del PPCV y además la apelante no intervenía en la confección de dichas facturas ni en la contratación de los servicios, añadiendo que todas las facturas eran supervisadas por Herminio y la apelante no tenía motivo alguno para dudar de su veracidad.
Se extiende el motivo en el análisis de las facturas NUM000 y NUM001 , dice que responden a servicios contratados directamente por el candidato a las elecciones municipales de Gandía Juan Luis que los pagó con dinero personal suyo y no lo comunicó a la gerencia regional del PPCV, razón por la que la apelante desconocía completamente la existencia de esta factura y no se incluyó en la contabilidad electoral. Añade que nada tiene que ver con el Grupo Parlamentario Popular, por lo que desconoce su funcionamiento, sus gastos y sus facturas y no intervino en el pago de las mismas.
El recurso se adentra en la impugnación de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada y alega en primer lugar la prescripción de los delitos y la infracción de los arts.390 , 392 , 130-6 y 132 CP .
Se alega en el recurso que la presentación de las cuentas electorales del año 2007 tuvo lugar el día 27 de junio de 2007, fecha que hay que tener en cuenta como dies a quo para la prescripción, cuyo plazo es de tres años; prosigue el recurso argumentando que el auto de 25-5-2010 del TSJ de Madrid no fue firme hasta 30- 9-2010 y ya habían transcurrido los tres años y, además, en opinión de la apelante, dicho auto no sirve para interrumpir la prescripción. Es en el auto del TSJCV de 25-5-2011 que acepta la inhibición donde la apelante es nombrada por primera vez, pero dicho auto no le es notificado hasta el día 24- 10-2011, fecha en la que también han transcurrido tres años desde el dies a quo.
Añade el recurso que los mismos argumentos son aplicables al delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya que el plazo de prescripción es el mismo.
Alega también el recurso la infracción del art.149 LOREG y reitera los argumentos anteriores, esto es, que tan solo fue administradora general en las elecciones autonómicas de 2007 y que tal cargo fue desempeñado por el Sr. Miguel , tesorero general, en las elecciones municipales de ese año y por el Sr. Pascual en las elecciones generales de 2008.
También se afirma que han sido infringidos los arts.390 y 392 CP , se afirma que la apelante ni siquiera es incluida en la sentencia apelada entre los responsables penales del delito continuado de falsedad en documento mercantil y añade que los delitos electorales por los que ha sido condenado consisten en el falseamiento de las cuentas electorales, por lo que no puede haber ya un delito de falsedad autónomo; además se la considera autoridad o funcionaria y se le aplica el art.390 CP , cuando es simplemente personal administrativo de un partido político. Jamás intervino en la confección de las facturas de OM ni conocía a los acusados vinculados a esta sociedad.
Se alega en el recurso la vulneración del art.50 CP , criticando la falta de motivación de la sentencia en la fijación de la cuota de multa a la luz de los criterios marcados en el art.50-5 CP ; añade el recurso que la apelante es madre soltera de dos menores de 8 y 10 años y lleva varios años desempleada y sin ingresos, por lo que la cuota que se estima adecuada no debería superar los 5 o 6 euros por día.
Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba al incluir a la apelante en el grupo de los políticos, afirma que ella era una simple empleada del PPCV que cobraba un salario de 1.800 euros mensuales.
Alega también error en la valoración de la prueba porque ha sido condenada sobre la base de la declaración de Herminio .
A continuación el recurso vuelve a alegar error en la valoración de la prueba en relación a las declaraciones de Porfirio , Roque , Jesús Luis , Herminio y Pedro Francisco , considera que el juzgador de instancia se equivoca al valorar todas estas declaraciones y expone sus propias conclusiones sobre las declaraciones de estos acusados.
El mismo error en la valoración de la prueba se atribuye referido a la valoración de los informes periciales, porque afirma que de los mismos no se obtiene prueba alguna que demuestre su autoría.
Cuestiona toda la valoración de la prueba referida a la apelante, contenida en los FJ 6º y 7º de la sentencia apelada y aquí reitera y amplía todos los argumentos anteriores cuestionando frase por frase de las contenidas en la sentencia apelada proponiendo su versión alternativa del análisis probatorio.
Alega que los mismos fundamentos que han dado lugar a la absolución del acusado Imanol le son aplicables, por lo que debería ser absuelta.
Regresa otra vez a los motivos referidos a la infracción de los arts.149 LOREG y 390 y 392 CP , aunque no se añade ninguna alegación que no se hubiera formulado antes.
Alega el recurso la infracción del art.21-7º CP ( 21-6º en el CP en vigor en la fecha de los hechos) por no estimar las atenuantes de dilaciones indebidas y de cuasiprescripción
TRIGESIMONOVENO: Los motivos el recurso han sido formulados en el orden anteriormente relatado. Por una cuestión de lógica es necesario alterar el orden en que son formulados y responder a los mismos atendiendo a la naturaleza de las alegaciones presentadas, que se pueden agrupar bajo los denominadores comunes de: a) prescripción de los delitos, b) error en la valoración de la prueba, c) infracciones de la norma penal sustantiva relativa a la tipificación de los delitos, d) infracciones de la norma penal sustantiva relativas a las circunstancias modificativas y e) infracciones de la norma penal sustantiva relativas a las penas.
No es posible considerar prescritos los delitos con los anteriores argumentos. En primer lugar, es necesario tener en cuenta que la apelante ha sido acusada y condenada, no solo por los delitos electorales referidos a las elecciones celebradas en 2007, sino también por el delito electoral relativo a las elecciones generales de 2008, celebradas el día 9 de marzo de 2008, además de por el delito continuado de falsedad documental. Como explicábamos en el FJ 34º, estamos un concurso real de delitos y en estos casos la Sala 2ª del TS en su Acuerdo de 26-10-2010 determinó que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado. La prescripción, por tanto, debe ser valorada en relación al conjunto de todos los delitos enjuiciados, en este caso los tres delitos electorales y el delito continuado de falsedad en documento mercantil. Siguiendo el argumento del recurso, el dies a quo en este caso no es el de presentación de las cuentas electorales por la apelante, sino el día en que el Sr. Pascual presenta las cuentas de las elecciones generales de 2008 ante el Tribunal de Cuentas, con la información que envía la apelante sobre las cuentas de la Comunidad Valenciana, lo que tiene lugar el día 10 de julio de 2008.
Si aceptamos como fecha en la que se interrumpe la prescripción la del auto dictado por el TSJCV, este es de 25 de mayo de 2011 . Entre ambas fechas no han transcurrido tres años y no cabe duda de que la fecha del auto es la que cuenta a efectos de interrumpir la prescripción, no la de notificación del auto, ni la de la firmeza del mismo, pues hay que recordar con la jurisprudencia anteriormente citada que las notificaciones no son actos procesales con contenido relevante para interrumpir la prescripción, mientras que las resoluciones relevantes de ordenación procesal, como es un auto que acepta una inhibición y contiene una imputación dirigida a la apelante, sí surte efecto para interrumpir la prescripción ( STS 1294/2011 de 21 noviembre ; 39/2011 de 1 de febrero ; de 27-12-2010 y de 24-2-2009 ).
CUADRAGÉSIMO: Como se puede comprobar, el núcleo del recurso está formado por las alegaciones de la apelante en las que muestra su disconformidad con el análisis probatorio de la sentencia apelada, a la vez que propone su valoración de la prueba alternativa, que considera más acertada que la del juzgador, con argumentos en los que expone su desacuerdo párrafo a párrafo e incluso frase por frase. Ante tales alegaciones es necesario acudir a los hechos probados de la sentencia apelada y a los fundamentos en los que se exterioriza la valoración del juzgador de la prueba practicada.
En la sentencia apelada se declara probado, en el hecho segundo, que a finales del año 2006 el PPCV comenzó a preparar la campaña electoral para las elecciones autonómicas y municipales que habrían de celebrarse el 25/5/2007 y para organizar la campaña, contrató a OM , que preparó una compleja sucesión de actos de presentación de candidatos, mítines, difusión en prensa, radio, vallas, etc... hasta la fecha misma de la celebración de las elecciones. Fueron los dirigentes del PPCV Herminio y Imanol quienes hicieron el encargo a Jesús Luis , de OM. Durante las elecciones autonómicas y municipales de 2007, Herminio era Vicesecretario General del PPCV en Valencia, pasando a desempeñar el cargo de Secretario General el 13/6/2007. Imanol , absuelto en la sentencia apelada, ocupó varios cargos en la Generalitat Valenciana. Inocencia fue, entre 2005 y 2009, Gerente Regional del PPCV -salvo los meses de junio a noviembre de 2008-, encargada en virtud de dicho cargo de la ejecución de los planes generales de campaña (prensa, radio, vallas,
En la sentencia se indica también que la Sra. Inocencia fue administradora de la candidatura del PPCV en las elecciones autonómicas de 2007, con carácter regional, mientras que Miguel fue el administrador en las elecciones municipales de ese mismo año a nivel nacional, como lo fue Pascual para las elecciones generales de 2008.
En el hecho tercero de la sentencia se declara probado que es Inocencia , como administradora y gerente, quien confecciona materialmente la contabilidad electoral omitiendo parte de las contrataciones efectuadas por los dirigentes del PPCV, dando así cobertura a la confección de documentos mercantiles por OM en los que se omite deliberadamente los actos y servicios contratados.
En la sentencia se indica que la única cuantía declarada por OM y por el PPCV por servicios realizados por la primera para las elecciones autonómicas de 2007 fueron 175.000 euros, sin embargo la cantidad real fue muy superior: 1.155.231,43 euros; además las elecciones autonómicas y municipales de 2007 se celebraron el mismo día, los actos electorales, la propaganda, la publicidad se hacían de forma indistinta; el gasto correspondiente a las elecciones municipales de 2007 por servicios de OM para el PPCV alcanzó la suma de 78.878,33 euros.
Inocencia es quien presentó las cuentas electorales ante la Sindicatura de Cuentas el día 27-6-2007 figurando en dichas cuentas pagos realizados a OM tan solo por la cantidad de 175.000 euros. Las cuentas electorales del Partido Popular por las elecciones municipales en toda España fueron presentadas por Miguel , la información relativa a las cuentas electorales de la Comunidad Valenciana la recibe el Sr. Miguel de las diferentes agrupaciones del PPCV, con las omisiones reseñadas.
En las elecciones generales de 2008 se cuantifican los actos y servicios prestados por OM que no fueron contabilizados en 801.810,56 euros, además de los actos y servicios que fueron abonados a OM por los empresarios que aceptaron pagar las facturas falsas.
Se cuantifican también los actos organizados por OM para el PPCV que no son ya actos electorales, pero fueron abonados con dinero B y no fueron contabilizados, ascendiendo a un total de 508.051,40 euros en 2007 y a 918.012,44 euros en 2008.
Estos hechos son los que describen la conducta imputable a la hoy apelante. La sentencia apelada contiene un minucioso análisis de la prueba, destaca en primer lugar la relevancia de las confesiones de los acusados, por su fuerza esclarecedora y su grado de credibilidad derivado del grado de corroboración con el que cuentan dichas confesiones mediante otros medios de prueba, como es la ingente documentación intervenida y analizada o las conversaciones telefónicas de los acusados intervenidas y grabadas. Entre esas confesiones, las de los Sres. Porfirio , Roque y Jesús Luis no aportan ningún dato relativo a la persona de la apelante. No sucede lo mismo con la declaración de Herminio , en la que destaca el dato de que los gastos fijos mensuales del PPCV eran de 150.000 euros y que las subvenciones no bastaban para pagar dicha cantidad; OM fue contratada para las campañas electorales sin pactar un presupuesto previo y los gastos causados se fueron pagando de la manera descrita en la sentencia. Dijo este acusado que tal era el sistema ya establecido, como le comunicó la Sra. Inocencia , al parecer por Martin , el cual entregaba cantidades en efectivo a la apelante que ella ingresaba en distintas oficinas del Banco de Santander. Siguió relatando el Sr. Herminio que, al final de la campaña de las elecciones autonómicas de 2007, recibió un recado de Jesús Luis comunicándole que debía más de un millón de euros, dato este corroborado documentalmente en el procedimiento, y que en mayo de 2007 entregó como pago parcial de la deuda al Sr. Jesús Luis la cantidad de 150.000 euros más IVA correspondiente a una factura 'de acuerdo con la gerente Inocencia '. Continuó el acusado Sr. Herminio contando que a partir de julio de 2007 recibió más cantidades en metálico de los empresarios, mencionando las cantidades de 150.000 euros, otros 150.000 euros y 350.000 euros y, consta en la sentencia: ' Todo este dinero en efectivo metálico se entregó a la gerente Inocencia y él personalmente citó a Roque en la sede donde se le entregó todo el dinero' Dijo también el Sr. Herminio que en algunos casos los gastos electorales los pagaron desde la Central de Valencia y cita el caso de Elda (las elecciones municipales de Elda 2007) en que se utilizó nuevamente el dinero obtenido con cobertura de facturas falsas pagadas por empresarios o incluso sin esa cobertura.
Respecto de las elecciones generales de 2008, aunque teóricamente el Partido Popular regional no intervenía directamente, el Sr. Herminio también dijo que el PPCV pagó gastos extraordinarios con dinero procedente de las facturas falsas, gastos como música, pirotecnia, pantallas gigantes en actos como el de la plaza de toros de Valencia, que en la campaña de 2008 costó 90.000 euros.
En la sentencia apelada se precisa que la Sra. Inocencia era una de las personas autorizadas en las cuentas que tenía abiertas el PPCV en el Banco de Santander; firmaba talones para abonar facturas de OM giradas al PPCV con un gran sobrecoste, consta incorporado un talón por 123.000 euros más IVA del PPCV que firma la Sra. Inocencia para pagar trabajos de OM contabilizados luego por un importe de 4.000 euros. El Sr. Herminio identificó y reconoció este talón.
Los informes periciales, cuya valoración por el juzgador de instancia, no convencen a la apelante, son valorados en la sentencia apelada del siguiente modo: '
175.000 euros, que corresponde a una factura auténtica emitida por OM y abonada por el PPCV, siendo esta la única cantidad incluida en contabilidad por la Sra. Inocencia y declarada por ella en las cuentas presentadas a la Sindicatura de Cuentas. El resto de la deuda contraída por el PPCV con OM fue abonada por empresas como FACSA, PIAF, GRUPO VALLALBA, deuda que iba fluctuando porque estaba viva y que los peritos son capaces de cuantificar en distintos momentos, llegando a alcanzar la cantidad de 2.225.684 euros en los meses de abril y mayo de 2007.
El FJ 6º de la sentencia apelada se dedica a analizar la prueba de cargo contra la hoy apelante, el juzgador desestima la versión de la acusada, la misma que sostiene en este recurso, de que era una simple empleada administrativa sin capacidad de gestión ni de decisión, que emitía talones cuando le llegaba una factura, que desconocía ingresos de dinero en efectivo y que atribuye a Herminio todas las decisiones sobre los pagos. El juzgador contrasta estas manifestaciones de la apelante con la declaración de Herminio , antes reseñada, sobre Inocencia recibiendo cantidades de varios empresarios en metálico por más de 500.000 euros, que luego fueron entregados a Roque . Con el hecho acreditado de que ingresaba cantidades en efectivo en diversas cuentas del PPCV que nunca superaban la cantidad de 3.000 euros. Con el pago realizado por la apelante a 'ORANGE FACTORY', subsidiaria de O.M, por medio del talón de 100.000 euros firmado por ella, contra la cuenta del P.P.C.V en Valencia, en la que la apelante tenía firma mancomunada con los Sres. Herminio y Jose Ramón ; talón entregado por ORTIZ E HIJOS para el pago de la factura falsa nº53 y que sirve para aminorar la deuda contraída por el PPCV con OM, y añade la sentencia apelada:
Constan correos cruzados entre la Sra. Inocencia y Pedro Francisco , ratificados por el Inspector jefe de UDEF,, como uno de 26-1-2007 en el que Pedro Francisco le envía datos adjuntos con los gastos de Castellón , respondiéndole Inocencia con otro correo de la misma fecha en el que especifica medios materiales y humanos para el acto; de todo ello deduce el juez a quo que la apelante 'participaba activamente en la supervisión no solo de las facturas de O.M sino en los presupuestos precedentes.'
Concluye el juzgador que Inocencia no era una simple auxiliar administrativa, como ella pretende, y basa tal conclusión, además, en que fue la administradora general de las elecciones autonómicas de 2007 y además era la gerente regional del PPCV, así como en el hecho acreditado de que fue ella quien presentó ante la Sindicatura de Cuentas una abundante documentación firmada por ella: 1) libros y documentos contables, 2) libro diario, 3) libro mayor,4) balance de sumas y saldos , 5) balance de situación, 6) cuenta de pérdidas y ganancias, 7) detalle de la cuenta bancaria utilizada, 8) documentos originales de gastos e ingresos electorales, 9) arqueos de fondos, 10) extractos bancarios, 11) fotocopia póliza de crédito.
Se destaca en la sentencia apelada el hecho acreditado de que los gastos electorales declarados por el PPCV ascendieron a 1.249.220 euros, mientras que la cantidad declarada por la apelante fue de 175.000 euros, lo que se corresponde con la cuantía de la factura NUM013 expedida por OM por el concepto elecciones autonómicas de 2007, cuando solo los gastos abonados por OM a sus proveedores quintuplica esa cifra, según informe de la UDEF de 30-9-2014. Concluye el juzgador: 'no es de recibo, ni se admite, ni es creíble que Inocencia , gerente del partido y con obvias responsabilidades contables, no advirtiera o consintiera tan descomunal descuadre.'
Consta en la causa un certificado (pieza 1, tomo 1, f.111) de la gerente nacional del PP, Antonieta , para el TSJCV en el que se informa que en el caso de elecciones autonómicas de la Comunidad Valenciana y las de los gastos realizados por el partido en las elecciones generales el responsable de la contabilidad es el gerente regional.
El juzgador tiene en cuenta testimonios como el de Miguel , gerente nacional del PP en la fecha, cuando declara que los gerentes no podían exceder el límite de gasto y era obligación suya contabilizar todo gasto, existiendo un manual, que fue exhibido en el juicio, con un conjunto de normas estrictas sobre el control del gasto electoral, correspondiendo a los gerentes regionales llevar el control económico de la campaña y coordinarse con la sede central, debiendo reportar al secretario regional del partido. Estas manifestaciones fueron corroboradas por quienes fueron gerentes en Valencia, Castellón y Alicante, Sres. Gines , Maximo y Carlos Antonio Todo ello contrasta con las manifestaciones de Jesús Luis y de Pedro Francisco diciendo que nadie en el PPCV les habló de límites de gasto ni de obligaciones previstas en la LOREG
En el mismo sentido, Pascual declaró que el 27 de septiembre de 2007 presento al Tribunal de Cuentas la contabilidad del P.P correspondiente a las elecciones de 2007. Entre esta contabilidad del partido nacional aparecía la de la regional de Valencia, visada por el auditor Juan Alberto , la cual era formalmente correcta, y era correcta por que la Sra. Inocencia había presentado una contabilidad inauténtica, tan inveraz como muchas de las facturas y donaciones supuestamente de particulares en las que se sustentaba.
Se refiere la sentencia apelada al 'descontrol de cuentas' de los años 2007 y 2008 del PPCV, constando acreditado documentalmente que la colaboración como OM fue de carácter general y se facturaba a tanto alzado por una serie de servicios indeterminados.
Destaca el juzgador el testimonio de Juan Alberto , jefe de la auditoría interna del PP nacional, quien reiteró que antes de las elecciones los gerentes regionales reciben un manual de instrucciones sobre el gasto electoral, el gasto máximo se comunica al gerente nacional y se hace presupuesto y se participa a los gerentes regionales aclarando que en las elecciones municipales se contratan por la central, determinados servicios comunes como el 'Mailing' electoral pero que siempre se comunican limites por otros servicios como vallas, cuñas radio, etc... que, naturalmente en las Autonomías se instruye al gerente regional del límite del gasto, siendo obligación del gerente controlar que no se exceda el presupuesto estimado, previamente advertidos, debiendo aclararse (certificación Tesorero Nacional )que los datos recibidos, en la Central del Partido, no son modificados en la oficina nacional del partido, sino exclusivamente consolidados en la contabilidad de la organización.
Concluye el juzgador que 'el limite se excedió de forma más que notable y ese exceso, esa incoherencia entre ingresos, legales (subvenciones públicas al partido, créditos por pólizas de crédito, cuotas de militantes) y gastos reales del partido en las campañas, tenía que ser conocido indudablemente e inexorablemente por Evangelina pues, es evidente que sino hubiera sido por las 'aportaciones' de los empresarios, jamás habrían cubierto gastos electorales, elecciones en las que en 2007 además era precisamente Administradora general de campaña. Resulta además que las cuentas presentadas a los organismos de control eran totalmente inveraces y por ella fueron presentadas, quizás su responsabilidad quien la haya resumido más concreta y acertadamente haya sido Dª Guillerma : Inocencia era quien debía fiscalizar los gastos y además los presupuestos.'
La revisión de la sentencia apelada permite comprobar que los hechos declarados probados en la misma se basan en pruebas practicadas en el acto del juicio, pruebas válidas en cuanto han sido obtenidas con respeto a los derechos fundamentales de la acusada- nada se dice en sentido contrario en el recurso-, pruebas con un significado incriminatorio, valoradas de acuerdo con las reglas de la lógica y de forma motivada. Son pruebas de naturaleza indiciaria, a cuya aptitud y eficacia para destruir la presunción de inocencia ya nos hemos referido al dar respuesta a otros recursos y hay que reiterar en este caso, porque se han acreditado hechos plurales más allá de cualquier duda, que concurren todos juntos en torno a la apelante, que han sido analizados de forma motivada explicando la relación entre esos indicios plurales y exponiendo la conclusión razonada y razonable que se desprende de todos ellos.
Frente a esta valoración contenida en la sentencia apelada, no se adivina la razón por la que este tribunal debe preferir la versión alternativa del análisis probatorio expuesta de forma profusa en este recurso; no se adivina qué motivo existe para considerar más acertado el análisis probatorio de la parte realizado desde la más absoluta parcialidad y legítimo interés, frente al análisis probatorio realizado de forma imparcial por el juzgador. No se pone de manifiesto en el recurso error alguno en la valoración de la prueba.
CUADRAGESIMOPRIMERO: El recurso cuestiona también la aplicación de la norma penal alega la infracción del art.149 LOREG como colofón de todas las alegaciones anteriores en las que reitera hasta la saciedad que la Sra. Inocencia era una simple auxiliar administrativa dentro del PPCV, que carecía de capacidad decisión, que dependía en todo del Sr. Herminio y que tan solo fue administradora general para las elecciones autonómicas de 2007, no así para las municipales de ese año y ni para las elecciones generales de 2008.
No es necesario reiterar todo lo expuesto en el fundamento anterior para concluir que el art.149 LOREG no ha sido infringido. El recurso en realidad repite alegaciones que ya hemos examinado anteriormente, como es que la Sra. Inocencia no reúne los requisitos exigidos por el tipo penal, al menos en dos de los delitos, ya que solo fue administradora general de las elecciones autonómicas de 2007. Pues bien, en relación a las elecciones autonómicas de 2007, como reconoce la propia apelante, es claro que en ella concurren todas las notas exigidas por el tipo penal para el sujeto activo del delito.
Y respecto de los delitos electorales referidos a las elecciones municipales de 2007 y a las elecciones generales de 2008, la conducta acreditada en la apelante adquiere las características de una aportación más que esencial a la realización de la conducta típica, lo que permite considerar su participación la propia de un extraneus al delito, como ya hemos explicado en los FJ 19º y 27º. Pero además, el puesto que ocupaba la apelante en el PPCV, gerente regional del mismo, la convertía en responsable del control del gasto electoral así como de la veracidad de la contabilidad, cuyos datos eran comunicados a los administradores generales de las elecciones. La apelante forzosamente tenía que conocer las anomalías de la facturación y contabilidad relativa a los servicios prestados por OM, porque recibía presupuestos, recibía dinero en metálico que ella luego ingresaba en las cuentas del partido, siempre en cantidades que no superaran los 3.000 euros, tenía firma mancomunada en las cuentas del partido; no podía así desconocer que el gasto real de los servicios de OM superaba ampliamente las cantidades oficialmente contabilizadas, como sucedió en las elecciones autonómicas de 2007, en las que ella era administradora general, y en las que se contabilizaron las facturas de OM en
175.000 euros, cuando el gasto real fue de 1.249.220 euros.
Se alega en el recurso la infracción de los arts.390 y 392 CP , en primer lugar, porque, se dice, ha sido aplicado a la apelante el art.390 CP , relativo a los delitos de falsedad cometidos por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, cuando la apelante no reúne ninguna de esas dos condiciones. En segundo lugar, se alega en el recurso, que no procede la condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil porque los delitos electorales por los que ha sido condenado consisten en el falseamiento de las cuentas electorales, por lo que no puede haber ya un delito de falsedad autónomo.
No existe tal infracción de los arts.390 y 392 CP . En modo alguno ha sido aplicado el art.390 CP a la apelante ni ha sido considerada autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones en el delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenada. La pena que le ha sido impuesta por dicho delito ha sido prisión de un año y diez meses y multa de nueve meses, esto es la pena prevista en el art.392 CP en el límite inferior de su mitad superior, que debe ser aplicada en virtud de lo dispuesto en el art.74-1 CP . Si se hubiera aplicado el art.390 CP , con una pena prevista en abstracto de tres a seis años de prisión, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, las penas mínimas que habrían sido impuestas, en aplicación del art.74-1 CP , habrían sido prisión de cuatro años y seis meses, multa de 15 meses y una inhabilitación especial de cuatro años.
La apelante ha sido condenada como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto en el art.392 CP , el cual contiene una remisión al art.390 CP referida exclusivamente a las modalidades falsarias descritas en los tres primeros números de este último artículo.
Y en cuanto a la improcedencia de la condena por delitos electorales consistentes en el falseamiento de las cuentas y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, porque afirma que estamos ante la misma conducta, nos remitimos a lo expuesto en el FJ 24º, en el que se daba respuesta a un motivo similar planteado en el recurso de D. Roque en el que se alegaba que los delitos referidos se hallaban en una relación de concurso de normas a resolver, de acuerdo con el art.8-3º CP , por el criterio de absorción, esto es, los delitos electorales absorben el delito continuado de falsedad documental, ya que todos los tipos penales compartían un mismo bien jurídico protegido. La respuesta de este tribunal es necesariamente la misma que ya dábamos en el FJ 24º: los bienes jurídicos protegidos en los arts.390 y 392 CP y en el art.149 LOREG no son idénticos. El delito de financiación ilegal de los partidos, como se dice en la sentencia apelada, afecta a las funciones de los partidos políticos, al juego limpio electoral como garantía del pluralismo político, a la correcta conformación y manifestación de la voluntad popular; todo ello son valores constitucionalmente relevantes puestos en riesgo en el delito contemplado. Por el contrario, en los delitos de falsedad en documento mercantil el bien jurídico protegido es la buena fe y la seguridad en el tráfico mercantil, no son así delitos de la misma naturaleza. No estamos ante un concurso de normas en el que se aplica el criterio de la absorción, al que se refiere el art.8-3º CP , sino ante un concurso medial penado de acuerdo con las normas del art.77 del CP en vigor en la fecha, en el que la falsificación de las facturas es el medio a través del cual los empresarios financian ilícitamente el PPCV y ello se traslada a la contabilidad electoral.
CUADRAGESIMOSEGUNDO: La apelante alega también la infracción de la norma penal sustantiva, en concreto el art.21-6º CP de la época, por inaplicación indebida de la atenuante analógica de cuasiprescripción en relación a las dilaciones indebidas.
La reciente STS 159/2019, de 26 de marzo , se refiere a la cuasiprescripción y, con cita de otras resoluciones, afirma: 'La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11 ; STS 375/2017, de 24 de mayo ), en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que
Por su parte la STS 72/2019, de 2 de febrero , precisa:
En esta última resolución se califica la circunstancia de cuasiprescripción como muy excepcional.
Hay que descartar la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes propuestas. La estimación de dilaciones indebidas, solicitada por la defensa de varios de los apelantes, fue desestimada en la sentencia de instancia, FJ 15º, por razones que este tribunal comparte plenamente, como es que el plazo razonable para enjuiciar unos hechos es un concepto absolutamente relativo que debe ser examinado siempre en relación a la complejidad de la causa y, en cuanto a complejidad, no se puede ignorar la extraordinaria dificultad que ha planteado este procedimiento hasta esta segunda instancia en la que nos encontramos. La misma circunstancia es analizada y desestimada en la STS 214/2018 , relativa a otra pieza de estos procedimientos que desestima los recursos de casación formulados contra sentencia dictada por el TSJCV, en la que se valora un plazo de nueve años de duración de la causa:
Tan compleja como aquella es la causa que ahora nos ocupa, ambas procedentes de un tronco común, las mismas razones para apreciar la complejidad son ahora valorables y, además hay que tener en cuenta, como se detalla en la sentencia de instancia:
Y, por lo que se refiere a la cuasiprescripción, no es posible en este caso apreciar los requisitos exigidos por la jurisprudencia, señaladamente no se puede afirmar que la causa haya sido dirigida contra la apelante como forma de presión para forzarla a realizar o a no realizar algo que ella no quisiera o como venganza por algún perjuicio causado a la parte que acusa.
CUADRAGESIMOTERCERO: El recurso denuncia también la infracción del art.50- 5º en la fijación de la cuota de multa impuesta por los distintos delitos, de 50 euros, y alega que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales de la apelante, que es madre soltera de dos niños y en estos momentos se encuentra sin ingresos.
Tenemos que remitirnos a lo expuesto en anteriores recursos, la cantidad de 50 euros diarios no es contraria a lo dispuesto en el art.50-5º CP , que debe ser interpretado en armonía con el art.50-4º en el que se fijan los límites de la cuota de multa entre 2 y 400 euros diarios, como ya hemos explicado al dar respuesta a los recursos formulados por D. Leon y D. Valeriano , por D. Roque y por D. Jose Ramón , y, en vista de los criterios de la jurisprudencia más actual- citábamos la STS de 28-1-2.014 , Pte. Sr. Berdugo y Gómez de la Torre-, la citada cantidad, situada en el tramo de la mitad inferior de las cuantías imponibles, no es en absoluto excesiva ni contraria a la citada norma, pues lo razonable es reservar el límite inferior de la cuota de multa a las personas que se encuentran en la más absoluta pobreza, mientras que el límite superior está destinado a los más pudientes. Hay que concluir así que la cantidad de 40 euros está mucho más cerca del límite inferior que del límite superior.
CUADRAGESIMOCUARTO: En este recurso el apelante interesa una rebaja de las penas impuestas y de la cuota de las multas fijadas en la sentencia de instancia y alega en apoyo de su pretensión unos motivos que han sido ya respondidos en los anteriores recursos.
El primer motivo se refiere a la atenuante analógica de confesión. El apelante argumenta que en la sentencia apelada no se aprecia esta circunstancia atenuante, cuando ha tenido la misma actitud de colaboración en el plenario que Jesús Luis y Roque , ha reconocido la contabilidad B, la falsedad de las facturas, no ha impugnado ninguna prueba y en el trámite de conclusiones ha aceptado la comisión del delito de falsedad; concluye afirmando que la colaboración activa de dichas personas no es superior a la del apelante, a pesar de su carácter subordinado y, no obstante, se le impone un mes más de prisión que al resto.
Ante estas alegaciones es necesario acudir a la sentencia apelada, que dedica su FJ 3º al Sr. Pedro Francisco , y en él se puede leer:
En el mismo FJ 3º se dice más adelante:
No se aprecia en estos párrafos la colaboración activa que se pretende en el recurso, menos aún si se lee el minucioso análisis de las declaraciones de los otros acusados y de la prueba documental, esta de carácter exhaustivo, en el que el juzgador va extrayendo los indicios de los hechos que han sido acreditados y que destruyen la versión relatada por el Sr. Pedro Francisco , por lo que hay que concluir que la condena de este apelante no se asienta sobre la admisión de los delitos que se le imputan, sino en una abundante prueba de cargo de carácter circunstancial que es analizada de forma exhaustiva en la sentencia apelada.
Alega también el apelante dilaciones indebidas, circunstancia atenuante que no estima la sentencia apelada y que tampoco considera este tribunal aplicable, por todas las razones ya explicadas en los fundamentos precedentes.
CUADRAGESIMOQUINTO: Por último alega el apelante la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación referida a la imposición de la pena de multa, más concretamente se refiere a la fijación de la cuota de multa en la cantidad de 100 euros. La indefensión alegada se produce porque la cuota no ha sido fijada atendiendo a los criterios establecidos en el art.50-5º CP , sino con un criterio arbitrario, como es el grado de implicación del apelante en la causa. Añade el recurso que no se ha tenido en cuenta al fijar las penas de multa la condena mediática que va implícita en estas macrocausas, cualquiera que sea el resultado final de las mismas, el escarnio público, la afectación psicológica durante un largo período de tiempo o la frustración de expectativas laborales.
De nuevo estamos ante temas tratados con anterioridad, ya se ha explicado varias veces que en la imposición de las penas de multa y fijación de las cuotas es de aplicación el art.50-5º CP y también el art.50-4º con sus límites mínimo y máximo, entre 2 y 400 euros diarios, siendo razonable reservar el límite inferior de la cuota de multa a las personas que se encuentran en la más absoluta pobreza, mientras que el límite superior está destinado a los más pudientes. Hay que concluir así que la cantidad de 100 euros está situada en el tramo de la mitad inferior de los límites marcados en el art.50-4º y no se alegan razones en el recurso que demuestren que dicha cantidad es excesiva o inadecuada para el apelante.
En este sentido se pronuncia la jurisprudencia más actual, como la STS 230/2019, de 8 de mayo :
Y por lo que se refiere a factores tales como la condena mediática, el escarnio público, la incertidumbre durante largo tiempo; con ellos el apelante está aludiendo a la pena natural, a la que ya nos hemos referido en el FJ 23º, al dar respuesta al recurso formulado por D. Roque , en el que se proponía la estimación de dicha pena natural como una circunstancia atenuante analógica. La respuesta del tribunal no puede ser ahora distinta, no se aprecia motivo alguno para estimar que el apelante cumple una pena natural por estos hechos, porque la comisión de los delitos no le ha causado unos perjuicios, sino unos beneficios económicos sustanciales y los males que alude: el escarnio público, la condena mediática, no deriva del proceso, sino del conocimiento público de dicho proceso a través de los medios de comunicación, como sucede en todas las causas que suscitan un gran interés público.
CUADRAGESIMOSEXTO: La apelante ha sido condenada en la sentencia de instancia en concepto de cómplice del delito electoral cometido con ocasión de las elecciones generales de 2008 y solicita en este recurso su absolución con dos motivos. El primero de ellos se basa en la infracción del art.29 CP en relación al art.149 LO 5/1985 y argumenta que el delito penado en el art.149 LO 5/1985 necesariamente debe ser cometido en período electoral; la participación a título de cómplice en el delito exige que la actuación de este sea anterior o simultánea a la ejecución del delito. Añade la apelante que está plenamente acreditado que ella entró en la ejecutiva del PPCV en el mes de octubre de 2008, cuando habían transcurrido más de siete meses desde la finalización del período electoral hasta su nombramiento como tesorera, por lo que durante el período electoral la apelante era una mera afiliada de base y difícilmente podía realizar actos anteriores o simultáneos a la comisión del delito. Lo mismo cabe decir respecto del mes de junio de 2008, cuando sustituyó a la Sra. Inocencia en su baja por maternidad, dado que el período electoral finalizó el día 9 de marzo de 2008. Continúa alegando el recurso que en la sentencia de instancia se declara probado que la apelante abonó firmando un cheque la factura NUM003 , en la que figuraban conceptos anteriores a su entrada en la ejecutiva del PPCV y, si tales conceptos eran incorrectos, no tenía posibilidad de conocer este extremo, razón por la que entiende aplicable el art.14 CP en la modalidad de error invencible, o, si acaso, obró con imprudencia, que no resulta punible en este caso. Concluye la apelante argumentando que en la sentencia se declara probado el modo de financiación del PPCV, a base de facturas que se reconocen correctas, de pagos en dinero B y con facturas falsas que pagan los empresarios y la conducta de la apelante se limitó a abonar las facturas correctas debidamente contabilizadas; de otro lado su cargo de tesorera fue de nueva creación, por lo que en un principio estaba vacío de contenido, de modo que no tenía las importantes funciones que se le atribuyen en la sentencia de instancia.
El segundo motivo del recurso se refiere al error en la valoración de la prueba, porque en la sentencia de instancia se le atribuye un conocimiento de los hechos y una participación activa en los mismos por haber sustituido a la Sra. Inocencia entre los meses de junio a noviembre de 2008. La apelante niega tal conocimiento y se remite a la declaración de Inocencia , cuando relata que explicó a la apelante las funciones que debía realizar durante su baja, que ella contabilizaría las facturas cuando se reincorporase y que la apelante debía limitarse a ordenarlas en carpetillas de colores. Se dice en el recurso que abonar una factura con un talón o citar a una reunión para cotejar determinados conceptos sobre actos realizados por OM no son motivo suficiente para dictar sentencia condenatoria, porque no consta si los conceptos que figuran en la factura se refieren a actos electorales o a servicios para el Grupo Parlamentario Popular, ya que no se ha acreditado qué actos tenían naturaleza electoral.
Los dos motivos pueden ser resueltos de forma conjunta y, para ello, es necesario acudir a la sentencia apelada, en cuyo apartado tercero de hechos probados se puede leer:
EL FJ 7º de la sentencia apelada se dedica a analizar la prueba sobre la participación de la Sra. Lorena en el delito por el que ha sido condenada. Al igual que para los demás acusados la prueba de cargo adquiere naturaleza de prueba de indicios, indicios que son puestos de manifiesto en la sentencia apelada, son analizados e interrelacionados y son seguidos de las conclusiones que extrae el juzgador de todos ellos. Y así se destaca: a) el hecho de que Lorena , antes de ser nombrada tesorera el día 19 de octubre de 2008, sustituyó a Inocencia como gerente regional durante la baja por maternidad de esta, de junio a noviembre de 2008; hecho no discutido. B) La apelante tenía firma mancomunada en la cuenta del partido junto a Herminio , Jose Ramón y Inocencia . C) La apelante declaró que antes de la baja por maternidad de Inocencia en junio de 2008, esta le 'explicó todo'. D) La apelante estaba especialmente vinculada al PPCV, había hecho toda su carrera en el mismo y su nombramiento como tesorera fue especialmente impulsado por Herminio .
Todos estos indicios conducen al juzgador a descartar el error o 'ignorancia supina', como se dice en la sentencia apelada, de la apelante que
Prosigue la sentencia exponiendo los indicios que acreditan un pacto con los coautores del delito electoral y la plena conciencia de antijuridicidad en la apelante y en este sentido se resaltan: conversaciones escuchadas en el juicio de 18 de diciembre de 2008 y de 29 de enero de 2009 entre Pedro Francisco y Jesús Luis en las que se alude a Lorena , a la que tienen que ver para organizar o arreglar las facturas.
Consta también en SMS que Lorena dice a Jesús Luis : 'tengo tu cheque del grupo parlamentario para hoy y tú me das la factura'. Y se añade en la sentencia apelada: '
Varias conversaciones entre Lorena y Jesús Luis , en tono de confianza y amistad ('guapo, qué tal...', 'hola querido...') de fechas 2 y 13, en las que se trata sobre una factura y Jesús Luis diría la cantidad de la misma, Jesús Luis dijo que 100.000 euros y Herminio dijo a Lorena que Inocencia le explicaría. En la siguiente conversación Lorena pregunta a Jesús Luis qué concepto pone en la factura.
Conversación de 26 de diciembre de 2008 entre Jesús Luis y Herminio : Herminio : 'tienes ya el .... ', Jesús Luis : 'me lo ha dicho Lorena '. Herminio : '¿el nombre lo tienes?' 'me lo ha dicho Lorena , el lunes por la mañana vamos Pedro Francisco y yo a por él', 'vale, vale' dice Herminio : 'ya podéis hablar con este', con Jorge para los otros cien'.
La sentencia se refiere a las manifestaciones de la apelante sobre la factura NUM003 , con la que había problemas y Herminio no le dio explicaciones, por lo que llamó a Jesús Luis que acudió a la sede del partido y se reunió con Jose Ramón , Pedro Francisco , Inocencia y la misma apelante; la factura
NUM003 por importe de 25.862 euros, factura falsa, está incluida en las aportaciones de los empresarios y se computa para aminorar la deuda contraída por el PPCV con OM y concluye el juez a quo: '
Y así se concluye en la sentencia apelada: '
Lo expuesto hasta aquí permite comprobar que la valoración de los indicios y las inferencias extraídas de los mismos son absolutamente razonables y lógicas y cuentan, además, con una motivación plenamente adecuada. De nuevo hay que decir que las alegaciones sobre error en la valoración de la prueba se hacen a espaldas de la motivación fáctica de la sentencia apelada, esta se ignora deliberadamente para destacar en el recurso aquellos extremos que pueden favorecer la tesis de la defensa, muy difícil de creer, pues no es posible aceptar que la labor de la apelante como sustituta de la gerente regional del PPCV en su baja por maternidad se limitara a colocar facturas en carpetillas de colores. Como sustituta temporal de la gerente, la apelante tuvo que asumir sus funciones y estas funciones, ya hemos visto, implicaban llevar a cabo y controlar la contabilidad del partido. Es con esa experiencia previa con la que la Sra. Lorena desempeña su cargo de tesorera del partido, por lo que no es posible negar un conocimiento de la contabilidad que debía llevar.
CUADRAGESIMOSÉPTIMO: El contenido de las conversaciones telefónicas y SMS, corroborado con los documentos incorporados en el procedimiento, permiten comprobar que la apelante tenía una participación significativa en la confección de las facturas y en la ocultación de los gastos realizados por el PPCV mediante las facturas falsas, haciendo pasar tales gastos como servicios realizados por OM a los empresarios pagadores. No es posible, por ello, considerar ni de lejos que obró con alguna clase de error, de tipo o de prohibición.
La reciente STS 181/2019, de 2 de abril , contiene un completo compendio sobre el concepto del error: '
Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo - error de tipo - o como presupuesto excluyente de la culpabilidad - error de prohibición -
Como se afirma en la sentencia transcrita, la estimación de que el sujeto activo del delito actuó con alguna clase de error, vencible o invencible, no puede basarse en la simple alegación de su concurrencia, ni basta para su apreciación la declaración del acusado, sin ningún elemento de carácter objetivo que sirva de corroboración y permita afirmar que actuó con error o con ignorancia. Y esto es lo que sucede en este caso, los hechos acreditados, los indicios puestos de manifiesto y analizados de forma exhaustiva en la sentencia apelada no permiten en absoluto afirmar que hubo error en la conducta de la apelante.
CUADRAGESIMOCTAVO: El art.29 CP establece: '
Ya hemos visto que concurre en la apelante el elemento subjetivo requerido para ser cómplice del delito: el conocimiento de la conducta criminal de los autores, ya iniciada cuando interviene la Sra. Lorena , y la voluntad de contribuir con su actuación a la comisión del delito. Entendemos que también concurre el elemento objetivo, esto es, la realización de actos anteriores o simultáneos que coadyuvan a la ejecución del hecho delictivo.
Así sucede porque no es acertado el argumento sostenido en el recurso en el sentido de que el delito electoral del art.149 LOREG tiene que ser necesariamente cometido durante el período electoral, lo que referido a las elecciones generales de 2008 significa que el delito tuvo que ser cometido entre los días 14 de enero a 17 de marzo de 2008, fechas en las que la apelante era una simple afiliada de base del PPCV, pues sustituyó en la gerencia regional a la Sra. Inocencia desde junio a noviembre de 2008 y no fue nombrada tesorera del PPCV hasta el mes de octubre de ese año.
El art.149-1 LO 5/1985 castiga a los administradores generales y de las candidaturas de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores que falseen las cuentas, reflejando u omitiendo indebidamente en las mismas aportaciones o gastos o usando de cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. Como ya hemos explicado en el FJ 27º, la conducta penada en el mismo es el falseamiento de las cuentas electorales, no la infracción de lo dispuesto en el art.130 de la LOREG que define los gastos electorales lícitos, ni tampoco la superación de los límites cuantitativos o cualitativos de dichos gastos. Siendo el falseamiento de las cuentas la conducta penada, no debe ser cometida necesariamente durante el período electoral, porque la alteración de las cuentas puede ser efectuada con posterioridad. Más aún en el caso examinado, en el que la alteración de las cuentas electorales se perpetra al eliminar de los gastos electorales todos los actos y servicios prestados por OM al PPCV durante la campaña electoral de las elecciones municipales y autonómicas de 2007 y eso se logra mediante el pago de tales servicios en dinero B o con la estratagema de las facturas falsas emitidas contra los empresarios. Esta dinámica comisiva no tiene necesariamente que ocurrir en período electoral, porque no lo exige el tipo penal. Si a ello se une la actividad desarrollada por la apelante, tal y como se desprende de la prueba practicada, resulta claro que su aportación, aunque no sea esencial, sí ha sido decisiva para facilitar el falseamiento de las cuentas de las elecciones generales de 2008.
CUADRAGESIMONOVENO: El recurso del Ministerio Fiscal se refiere a un pronunciamiento muy concreto de la sentencia apelada y la pretensión que contiene el mismo interesa que, con pleno respeto a los hechos probados de la sentencia apelada, se deje sin efecto la degradación punitiva del art.65-3 CP que ha sido aplicada a los acusados Roque , Jesús Luis y Pedro Francisco en las penas impuestas por los delitos fiscales por defraudación en los impuestos de sociedades e IVA de la sociedad OM.
Los argumentos que alega el Ministerio Fiscal en apoyo de su pretensión son: 1) existe un error al identificar al contribuyente con Porfirio , cuando en realidad es la sociedad OM y se ha infringido el art.31 CP por inaplicación indebida. 2) El delito fiscal es una norma penal en blanco, hay que acudir a los arts.35 y 36 de la Ley General Tributaria , según los cuales el contribuyente es quien realiza el hecho imponible, en este caso OM, es esta sociedad la que ha hecho las liquidaciones tributarias fraudulentas de IVA y de Impuesto de Sociedades, lo que determinaría, por aplicación del art.31 CP , la responsabilidad penal de los administradores en concepto de autores de los delitos. 3) La sentencia apelada incurre en contradicción con su descripción de hechos probados, con sus fundamentos y con la condena de un quinto acusado al que no aplica la degradación punitiva. En la sentencia se afirma que los socios de OM eran, además de Porfirio , Roque , Jesús Luis y Torcuato y todos ellos participaban en la administración de la sociedad junto con Pedro Francisco , por lo que todos ellos se encuentran en la esfera de aplicación del art.31 CP . 4)Tampoco se puede sostener la identidad entre OM y Porfirio porque este último fuera el único perceptor de los beneficios de OM, pues en la sentencia apelada no se estima así y tampoco es un dato contemplado en el art.31 CP , pues en dicha sentencia se atribuyen beneficios procedentes de OM a otros acusados, como Jesús Luis , el cual ha sido condenado, además, por delitos fiscales por defraudación de su IRPF por no haber tributado por los beneficios percibidos de OM.
Es cierto, como afirma el Ministerio Fiscal, que el contribuyente en el Impuesto de Sociedades y en el IVA es la persona jurídica y, siendo el delito contra la Hacienda Pública un delito especial propio, cuando la condición especial del sujeto activo del delito y sujeto pasivo tributario concurre en una persona jurídica, por aplicación del art.31 CP , la cualidad que concurre en la persona jurídica se transfiere a quien no la posee, pero actúa en su nombre y en este caso el art.31 CP determina la responsabilidad del
Es también cierto que el concepto de obligado tributario del art.35 de la Ley General Tributaria es más amplio que el de contribuyente, el contribuyente es uno de los varios obligados tributarios que determina ese precepto. Pero entiende este tribunal que en la sentencia apelada no se confunden estos conceptos al referirse a Porfirio , la sentencia precisa e identifica al Sr. Porfirio como el auténtico contribuyente detrás de la sociedad OM y lo hace en su FJ 12º del siguiente modo:
De este modo, en la sentencia apelada se 'levanta el velo' que hay detrás de OM, se descubre al verdadero contribuyente, gracias a su propia confesión y a su colaboración en la repatriación del dinero, que ha dado lugar a la estimación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, asumiendo '
La STS 467/2018, de 15 de octubre , explica
Y es cierto que los acusados Roque , Jesús Luis y Luis Carlos han sido socios de OM en algún momento a través de sociedades interpuestas y también han sido miembros de su consejo de administración, al igual en este último caso que Pedro Francisco ; pero no han sido los dueños de los beneficios de OM. Conviene recordar la complicada red de sociedades creadas para ocultar al Sr. Porfirio , a la que se refiere el recurso y descrita en el hecho primero de la sentencia, sociedades cuyas participaciones conducen a la sociedad FOREVERMORE LTD de la Isla de Nevis & San Cristóbal, propietaria de BANGTONE LTD, que a su vez es la propietaria de OM, cuyo propietario nominal en octubre de 2005 era Jesús Luis , quien la vende a HATOR CONSULTING el mes siguiente ; a su vez HATOR CONSULTING, participada en un 70% por el Sr. Torcuato , vendió las participaciones de OM a CRESVA, propiedad de Roque , y a INVERSIONES KINTAMANI, propiedad de Porfirio . Esto es, al desentrañar los vínculos entre unas y otras sociedades, es Porfirio quien aparece como el dueño del negocio de OM y del beneficio de la defraudación.
Hay que añadir que no se aprecia contradicción interna en la sentencia, al señalar a Jesús Luis como uno de los receptores de los beneficios de OM, razón por la que ha sido condenado como autor de dos delitos fiscales por defraudación del IRPF de los años 2006 y 2007, al omitir en su declaración los ingresos percibidos de OM. En realidad en el hecho noveno del relato fáctico no se dice que Jesús Luis presentó sus declaraciones de IRPF omitiendo los beneficios que percibía de OM, sino omitiendo una parte de los ingresos que percibía por su actividad en OM. Los ingresos que percibía de OM no es lo mismo que los beneficios de OM, pues los primeros se refieren claramente a lo que recibió como pago por su trabajo por cuenta de OM, a sus ingresos como empleado de la empresa.
Tampoco se aprecia contradicción en la sentencia por el hecho de haber sido condenado el Sr. Torcuato a unas penas por los delitos contra la Hacienda Pública en las que no se ha aplicado la rebaja punitiva del art.65-3 CP . Debemos recordar, como ya hemos dicho anteriormente, que la rebaja de un grado en la pena prevista en ese precepto es de carácter absolutamente facultativo para el juzgador, el cual puede optar por su inaplicación explicando las razones de su decisión. Y en la sentencia apelada se dan esas razones, expuestas en el FJ 16º del siguiente modo: '
El tribunal estima que es un criterio razonado y razonable que explica perfectamente la decisión del juzgador en el uso del margen de discrecionalidad que permite el art.65-3 CP , sin que se aprecie arbitrariedad alguna en el mismo, ni existan así motivos para apartarse del mismo.
QUINCUAGÉSIMO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre de D. Leon , el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre de D. Roque , el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Valle Gili Ruiz en nombre de D. Valeriano , el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero en nombre de D. Jose Ramón , el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre de D. Luis Carlos , el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Olga Gutiérrez Álvarez en nombre de D. Jesús Luis , el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz en nombre de Dª Inocencia ,el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª de los Ángeles Sánchez Fernández en nombre de D. Pedro Francisco , el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Esperanza Vázquez García en nombre de Dª Lorena y el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 11 de junio de 2018 dictada por el Jdo. Central de lo Penal en el juicio oral 12/2016, confirmamos íntegramente la resolución apelada en sus pronunciamientos referidos a estos apelantes.
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª de los Ángeles Sánchez Fernández en nombre de D. Porfirio contra la sentencia citada, la revocamos en el único sentido de señalar las siguientes cuantías de las multas impuestas por los delitos contra la Hacienda Pública por los que ha sido condenado: 91.781 euros para el delito relativo al Impuesto de Sociedades de 2006, 259.319 euros para el delito relativo al Impuesto de Sociedades de 2007 y de 255.206 euros para el delito relativo al IVA de 2007. Se mantienen todos y cada uno de los demás pronunciamientos de la sentencia apelada referidos a este apelante.
Se mantienen todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia apelada que no han sido objeto de recurso de apelación.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma establecida por la Ley. En Madrid, a doce de junio de dos mil diecinueve.