Sentencia Penal Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 37/2016 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00002/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ACA
Modelo: N85550
N.I.G.: 02037 41 2 2010 0202697
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Gumersindo
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA BARCINA MAGRO
Abogado/a: D/Dª JOSE GABRIEL CARRILLO FERNANDEZ
Contra: LECHAL MANCHA S.L., Horacio
Procurador/a: D/Dª INMACULADA PEREZ VALLES, INMACULADA PEREZ VALLES
Abogado/a: D/Dª SALVADOR GONZALEZ-MONCAYO CUEVAS, SALVADOR GONZALEZ-
MONCAYO CUEVAS
S E N T E N C I A
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En Albacete, a nueve de enero de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 37/16, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 2 de Hellín, tramitada bajo el número 44/11, por el Procedimiento Abreviado, por
delito de ESTAFA, contra Horacio , con DNI nº NUM000 , nacido en Fuensanta (Albacete), el día NUM001
-1976, hijo de Remedios Y Nicolas , con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM002 ; de desconocida
solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª INMACULADA
PÉREZ VALLES, y defendido por el/la Letrado/a D./ª SALVADOR GONZALEZ-MONCAYO CUEVAS; y contra
LECHAL MANCHA S.L. , representado por la Procuradora Dª INMACULADA PÉREZ VALLES, y defendido
por el Letrado D. SALVADOR GONZÁLEZ-MONCAYO CUEVAS; siendo Acusación Particular Gumersindo
, representado por el/a Procurador/a D/ª. JOSÉ Mª BARCINA MAGRO, y defendido por el/a Letrado/a D/
ª. ISABEL CARLA NAVARRO PARRA, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/ª. GIL NAVARRO RODENAS, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA
FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 28 de septiembre de 2011, el instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación, y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, para que en el plazo de cinco días, solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO. Solicitada la apertura del Juicio, y previos los trámites procesales de rigor, éste se ha celebrado el día 28 de noviembre de 2018, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido, que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 y 249 CP , según la reforma operada por la LO 5/2010 por ser más favorable para el reo ya que no contempla entre los supuestos de agravación la utilización de cheques, letras de cambio o negocio cambiario. De tales hechos es responsable en concepto de autor el acusado de conformidad con los artículos 27 y 28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado y de manera subsidiaria conforme al artículo 120.4 CP l empresa Lechal Mancha SL, indemnizarán a Gumersindo en la cantidad de 6.595,94 euros por las mercancías impagadas y 143,40 euros por los gastos de devolución de los talones impagados, en ambos casos con los intereses legales del artículo 576 LEC .

Se modificó el relato de hechos para que incluyese que el acusado actuaba como administrador de la sociedad mercantil y que en la primera transacción entregó este un efecto por valor de 2.300 euros que fue cobrado.



CUARTO. La acusación particular, ejercida por el procurador señor Barcina Magro en nombre y representación de Gumersindo calificó de forma definitiva los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 CP del que es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado deberá indemnizar al legal representante de Fetransfor SL en la cantidad de 6.595,94 euros más los gastos de devolución de los efectos y los intereses correspondientes. En trámite de calificación definitiva solicitó que fuese declarada responsable subsidiaria la sociedad Lechal Mancha RCS; modificó su relato de hechos para hacer constar el cobro de 2.300 euros mediante cheque.



QUINTO. La defensa del acusado solicitó la libre absolución. En el trámite de informe interesó que con carácter subsidiario se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada.

HECHOS PROBADOS El día 26 de febrero de 2010 Horacio , mayor de edad, sin antecedentes penales y responsable de la empresa Lechal Mancha SL, contactó telefónicamente con Gumersindo , representante de la empresa FETRANSFOR SL, con la finalidad de adquirir pienso. Este le indicó que el pago se haría en metálico a la entrega de la mercancía, que sería transportada en un camión contratado por la vendedora hasta el lugar señalado por Horacio , sito en La Fuensanta (Albacete), CALLE001 nº NUM003 . Con anterioridad no habían concertado negocios similares.

En cumplimiento de lo pactado, Jose Miguel transportó la mercancía y, como quiera que Gumersindo le había advertido de que sería pagada en efectivo, se lo hizo saber a Horacio , el cual le contestó que no había ningún problema; sin embargo, cuando ya la descarga se había realizado, le entregó dos pagarés emitidos por Lechal Mancha SL (cuenta bancaria NUM004 ), uno con vencimiento el 25 de febrero de 2010 e importe de 2.300 euros y otro con vencimiento el 3 de marzo de 2010 e importe de 2.779,97 euros. Realizó entonces el conductor una llamada telefónica a Gumersindo en cuyo transcurso también intervino Horacio y al término de la cual el vendedor le indicó a Jose Miguel que recogiese los pagarés y abandonase el lugar. El segundo de dichos pagarés fue devuelto cuando fue presentado al cobro, generando unos gastos de devolución de 83,40 euros, según justificante que obra en los autos fechado el 6 de abril de 2010. El segundo fue abonado cuando fue presentado para su pago.

Con posterioridad, Horacio volvió a contactar con Gumersindo con el mismo objeto de adquirir pienso.

Al indicarle el segundo que si no pagaba el primer pedido, no le serviría el segundo, respondió que pagaría todo. Tal y como sucedió en la primera ocasión, se pactó que el pago se realizaría en metálico a la entrega de la mercancía, que sería transportada en un camión contratado por la vendedora hasta el lugar señalado por Horacio .

En cumplimiento de lo pactado Benito , que tenía instrucciones de Gumersindo para cobrar en efectivo en efectivo, transportó la mercancía hasta el lugar señalado por Horacio . Una vez allí, mientras se realizaba la descarga con ayuda de un tractor, se ausentó no sin antes contestar afirmativamente cuando el conductor le dijo que tenía que pagarle. Cuando Benito le llamó por teléfono le aseguró que volvería y, tras una segunda llamada, le dijo que fuese a Albacete, cosa que hizo. Allí estuvo esperando varias horas hasta que finalmente Horacio le entregó dos pagarés emitidos a favor de Fetransfor SL contra la misma cuenta bancaria antes mencionada el día 9 de marzo de 2010; uno por importe de 2.000 euros y vencimiento el día 21 del mismo mes y otro por importe de 1.815,97 euros y vencimiento el 21 de abril de 2010. El primero de dichos pagarés fue devuelto cuando fue presentado al cobro, generando unos gastos de devolución de 60 euros, según justificante que obra en los autos fechado el 24 de marzo de 2010. Del primero no consta presentación al cobro, no habiendo sido saldada la deuda correspondiente con posterioridad.

La denuncia fue presentada en el Cuartel de la Guardia Civil de La Roda el 11 de mayo de 2010. El auto que acordó la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado se dictó el 28 de septiembre de 2011 tras una instrucción consistente en tomar declaración a denunciante y denunciado, y aportar la hoja histórico penal del segundo. El Ministerio Fiscal interesó como diligencias complementarias la declaración de dos testigos, la aportación de los efectos mercantiles y la documentación del contrato, y el extracto de la cuenta bancaria. Tras su práctica se dictó el 20 de septiembre de 2013 auto de apertura de juicio oral que fue notificado al acusado el 13 de julio de 2015, no constando que mientras tanto hubiese estado en paradero desconocido (oficio de la Guardia Civil obrante el folio 101). Por diligencia de ordenación de 21 de julio de 2016 se acordó la elevación de los autos al Juzgado de lo Penal, el cual los envió finalmente a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada el mismo día. Por providencia de 26 de octubre de 2016 se acordó la devolución de los autos al Juzgado de Instrucción a fin de que rectificase el auto de apertura de juicio oral a los efectos de comprender en el mismo a la empresa que se cita y darle oportunidad de que presentase escrito de defensa, tras lo cual se volvieron a remitir a la Audiencia Provincial los autos según lo acordado el 14 de marzo de 2018. El auto sobre admisión de las pruebas se dictó el 13 de septiembre de 2018 y el juicio se celebró el 28 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. La declaración de hechos probados que precede se realiza en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , valorando en conjunto las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical y documental.

Aunque el acusado haya negado que en la compraventa de la mercancía a la que se hace referencia se hubiese pactado que el pago del precio hubiera de hacerse necesariamente en efectivo en el momento de la entrega del objeto vendido, lo cierto es que sus manifestaciones aparecen contradichas no solamente por la versión persistente y mantenida en el tiempo en este particular por el denunciante, sino también por las de dos testigos en los que si bien es cierto que concurre la circunstancia de tratarse de personas que trabajaron en el pasado para él, también lo es que en la actualidad no subsiste tal relación, sin que se aprecie interés alguno en faltar a la verdad. Por otra parte, sus declaraciones son ricas en detalles y absolutamente coherentes; no ha de olvidarse de que se trata de las personas que conocieron de primera mano lo sucedido cuando se realizó la entrega en la propiedad del acusado. Además, cada uno de ellos interviene en momentos distintos, pues se trata de dos contratos separados en los que, como se verá seguidamente, concurren circunstancias específicas de cierta relevancia. Finalmente, por lo que concierne a la declaración del señor Benito , la misma versión del acusado viene a coincidir con la que mantiene en determinados aspectos de cierta importancia, como el relativo a que después de descargarse el camión le dijo que fuese al Albacete para la que le pagase, con independencia de que se mantenga en que no se había obligado al pago en efectivo. Por lo demás, la declaración del testigo propuesto por la defensa no aporta una versión especialmente útil por cuanto que desconocía los hechos enjuiciados y se limitó a expresar lo que en su opinión en la práctica comercial extendida en el sector; no obstante, reconoció que el acusado no cumplía en algunos casos las obligaciones de pago asumidas o lo hacía con retraso.

En la primera ocasión que se realiza una venta, concurre una circunstancia que no debe ser pasada por alto. En efecto, el acusado consigue que se descargue el camión respondiendo que no habría ningún problema cuando le indica el camionero que en la empresa le habían dicho que le iba a pagar en ese momento; al ver que no es así, llama al denunciante por teléfono y hablan durante diez minutos. Manifestó este que esta comunicación tiene lugar a las diez de la noche, lo cual es significativo porque en la situación expuesta no quedaba más alternativa que recoger el pagaré ofrecido y abandonar las instalaciones donde la entrega se había efectuado. Por consiguiente, en esta primera ocasión consiguió que se le concediese un crédito comercial del que carecía; que finalmente no pagase el total del precio no es incompatible con ese propósito y, desde luego, no determina que se excluya el tipo penal de la estafa, pues efectivamente se produjo un perjuicio.

En la segunda entrega es lógico pensar que el denunciante pusiese mayor énfasis al transportista con respecto al cumplimiento de su orden. Así resulta de la declaración de este, toda vez que afirmó en el juicio que, cuando se enteró de que no la había pagado el acusado, le echó una bronca. En consonancia con ello se aprecia en el devenir de los hechos una maniobra más elaborada que produjo el mismo resultado. En efecto, una vez que el camión se encuentra en su propiedad, el acusado la abandona tras asegurar que iba a pagar, pero después, según el testigo, le llama diciendo que fuese a Albacete para tal fin, haciéndole esperar varias horas hasta que comparece y le entrega dos pagarés. Claramente se aprecia que la táctica dilatoria puesta en relación con la ausencia del lugar y la consiguiente falta de posibilidad de reclamación personal junto al injustificado tiempo de espera, produjeron el efecto de minar la resistencia del camionero que, dado la situación tampoco tuvo otra posibilidad que recoger los pagarés y no perder más tiempo de trabajo. Es destacable que este en su declaración dijo en más de una ocasión que había sido engañado.

Resulta, y esto es aplicable a ambos casos, que por la propia naturaleza de la mercancía o producto vendido la posibilidad de volver a cargar los camiones una vez desprovistos de su cargas presenta notorias dificultades. Es significativa a este respecto la versión ofrecida por el señor Benito , que pone de manifiesto que la descarga la realizó un empleado del comprador utilizando para ello un tractor; es decir, que carecía el dicente de capacidad de volver a llevarse el producto en ese momento, cualquiera que hubiese sido la reacción del acusado.

Ambos testigos se refieren al motivo por el que aceptaron la descarga del camión pese a las órdenes recibidas porque, más allá de las mismas, no albergaban una suspicacia consistente al respecto, dado que para ellos era la primera vez que trataban con el acusado y no iban especialmente prevenidos ante la contingencia de que no cumpliese lo acordado. No obstante, es lógico pensar que el segundo, que conocía lo acaecido con anterioridad, se mostraría más reticente a consentir que se descargase el camión sin haber pagado, y por eso se despliega la maniobra más elaborada que se ha descrito.

Afirmó el acusado que nunca tuvo intención de que lo efectos mercantiles no fuesen a ser abonados a su vencimiento. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en cuanto al estado de la correspondiente cuenta bancaria, resulta de conformidad con lo expuesto que las maniobras que desplegó no se dirigían tanto a que fuesen impagados necesariamente, sino a conseguir que se le concediese la posibilidad de realizar compras a crédito de la que carecía en atención a la falta de una previa relación mercantil equiparable y a la consiguiente falta de confianza por parte del vendedor. Es llamativo asimismo que se tratase de la compra de alimento para el ganado; esto significa que estaba llamada a satisfacer una necesidad muy perentoria y susceptible de afectar a la misma subsistencia de la explotación. Por otra parte, el propio acusado recurrió a un símil bélico para describir la situación patrimonial de la empresa que gestionaba, acuciada por los numerosos pagos a los que debía hacer frente.

Se refirió el Ministerio Fiscal a la concurrencia de dolo eventual, que se referiría más al impago de la mercancía que a la posibilidad de obtenerla a crédito. En los folios 65 y 66 se incorporó a la causa extracto bancario de la cuenta NUM004 (contra la que se libraban los pagarés); de su examen detenido se extrae la misma conclusión apuntada por el acusado en cuanto al gran número de vencimientos a los que se tenía de hacer frente con su saldo. Así, centrándonos en el vencimiento del primer pagaré del que hay constancia (folio 11) se observa que el día anterior al vencimiento (2 de marzo) existía un saldo acreedor de 978,06 euros motivado por una abono de 2.577 euros que había venido a compensar el anterior y al día siguiente (4 de marzo) volvió a ser deudor por un cargo de 2.000 euros.

En cuanto al vencimiento del pagaré que figura en el folio 9 (21 de marzo de 2010) se observa que dos días después se realizó un abono en cuenta de 4.553, 59 euros pero hasta ese momento y desde el día 9 del mismo mes la cuenta presentaba un saldo deudor que reapareció el día 24, precisamente, porque se cargaron las cuotas de dos préstamos, se compensó un pagaré y cargaron dos reintegros. El mismo día 24 de produjo un ingreso mediante cheque, sin que el saldo acreedor pasase de 500 euros hasta el 20 de abril, debiendo decirse que desde el 30 de marzo volvió a ser deudor.

Situaciones similares se observan los meses de febrero, abril y mayo, por lo que puede concluirse que si bien es verdad que la cuenta no siempre tenía saldo deudor sí lo mantenía la mayor parte del tiempo y cuando se producía un abono el saldo acreedor al que daba lugar pasaba a ser deudor casi inmediatamente.



SEGUNDO. Dice la Jurisprudencia, de la que puede servir como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 19 de julio de 2012, recurso 2112/2011 , que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente ; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial ; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo ; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro (en el mismo sentido la STS de 8 de mayo de 2014, recurso 1402/2013 ).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2015 (recurso 412/2014 ) en la estafa basta con el dolo eventual, incluso el que ausente inicialmente ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial.

Por lo que se refiere al engaño, dice el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017, Recurso 2.025/2016 'El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'.

La Jurisprudencia admite que los elementos fácticos del tipo penal de estafa concurren cuando se produce una dolosa ocultación de una circunstancia que sea decisiva para la decisión de la contraparte (por ejemplo, auto del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 ). Igualmente se reconoce la posibilidad de estafa por omisión, que se produciría cuando el perjudicado es víctima de su propio error y el autor del delito, estando obligado a ello por su condición de garante, no hace nada por desvanecer esa equivocación (por ejemplo, sentencia nº 221/2016, 16 de marzo ).

Se considera acreditado que la situación patrimonial expuesta al final del párrafo anterior, caracterizada por una alta probabilidad de impago, no fue puesta en conocimiento del denunciante a pesar de que constituía un dato relevante para la contratación, y aun sin conocerla puso como condición 'sine qua non' que no se entregasen efectos mercantiles con vencimiento aplazado, quedando su derecho de crédito al albur de que pudieran existir fondos suficientes para hacerles frente.

Llegados a este punto, merecen especial comentario varias circunstancias que surgen al hilo de las alegaciones de la defensa. En primer lugar el pago parcial del precio de la primera venta no hace variar la conclusión que se mantiene. En efecto, sin perjuicio de que no se hubiese hecho en efectivo tal y como se exponía en un principio en los escritos de acusación, lo cierto es que no desvirtúa la alta contingencia de impago a la que se hace referencia y que se demostró con el segundo pagaré; en cualquier caso, el engaño, tal y como se ha configurado, ya se habría producido y el perjuicio que a la postre hubo de sufrir el acreedor superó los 400 euros a los que se refiere el artículo 249 CP .

En segundo lugar, a la vista de la documentación aportada con la denuncia, en la que figura que ambos pagarés no fueron presentados al cobro en la fecha de su vencimiento debe decirse que la Ley Cambiaria y del Cheque, artículos 43 y 96 , estipula que la presentación al pago puede realizarse el mismo día del vencimiento o dentro de los dos días hábiles siguientes. Así pues, con el de vencimiento el día 21 de marzo se cumplió con el plazo legal presentándose el día 24, lunes. Sin embargo, en el que vencía el día 3 no se cumplió. Debe recordarse lo expuesto anteriormente acerca de la situación de la cuenta bancaria en ese momento y, en cualquier caso, la devolución de efectos mercantiles supone un coste para el tenedor, con lo cual es lógico suponer que una vez que se tuviese certeza de la alta probabilidad de impago hiciese lo posible para que no se devengase.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2018, recurso 1.357/2017 , acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que ' únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. Añade la misma resolución que en algunos casos la Jurisprudencia se refiere a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa, indicando que queda excluido el delito de estafa cuando la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Distingue varias líneas jurisprudenciales al respecto, para terminar concluyendo que, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección: 'En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'.

Aplicando los conceptos expuestos al caso sometido a enjuiciamiento, resulta de lo argumentado hasta ahora que, por un lado, la maniobra desplegada por el acusado no puede considerase en modo alguno burda o evidente en tanto en cuanto que aprovecha las condiciones de la mercancía vendida, las posibilidades de recogida de la misma un vez que es descargada, la intermediación empleados y otros actos complementarios, como marcharse del lugar y asegurar taxativamente al principio que se iba a cumplir con lo pactado. Puede concluirse por lo tanto que la lesión patrimonial es imputable objetivamente a la acción del autor o, dicho en otras palabras, que el engaño fue causal en relación al perjuicio.



TERCERO. Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248 y 249 CP en relación al artículo 74 del mismo cuerpo legal . Nótese que, aunque formuló acusación por una modalidad agravada conforme a lo dispuesto en la redacción del Código Penal vigente cuando los hechos se comete, lo cierto es que en el trámite de presentación de conclusiones definitivas se acogió la acusación particular al criterio del Ministerio Fiscal, que en su escrito de calificación, presentado el día 27 de marzo de 2013, se refirió a la redacción establecida en la LO 5/2010 como más favorable, en tanto que elimina el supuesto de agravación por utilización de cheques, letras de cambio o negocio cambiario. En cualquier caso, la pena correspondiente no varía en la redacción actual respecto de la vigente con anterioridad (desde el uno de enero de 2004).

No ha sido cuestión especialmente debatida en el juicio que los hechos probados pudieran ser constitutivos de un delito continuado. Se desprende de lo hasta ahora expuesto que se aprovecha idéntica ocasión y que se lesiona el mismo bien jurídico en ambos casos, en los cuales concurre por añadidura una proximidad temporal apreciable y el mismo perjudicado.



CUARTO. Se planteó también, siquiera con carácter subsidiario, la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª CP ). Ya ha quedado expuesto que el juicio se celebró el día 28 de noviembre de 2018; la denuncia se interpuso el día 11 de mayo de 2010. El auto que acordó la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado se dictó el 28 de septiembre de 2011 tras una instrucción consistente en tomar declaración a denunciante y denunciado, y aportar la hoja histórico penal del segundo. Como quiera que el Ministerio Fiscal interesó la declaración de dos testigos, la aportación de los efectos mercantiles y la documentación del contrato, y el extracto de la cuenta bancaria con carácter previo a presentar escrito de acusación, se dictó el 20 de septiembre de 2013 auto de apertura de juicio oral lo cual quiere decir que se invirtieron casi dos años en la práctica de dichas diligencias.

Esta resolución se notificó el 13 de julio de 2015, no constando que mientras tanto hubiese estado el acusado en paradero desconocido (oficio de la Guardia Civil obrante el folio 101). Por diligencia de ordenación de 21 de julio de 2016 se acordó la elevación de los autos al órgano encargado del enjuiciamiento; se dio la circunstancia de que fueron remitidos al Juzgado de lo Penal, el cual los envió finalmente a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada el mismo día. Por providencia de 26 de octubre de 2016 se acordó la devolución de los autos al Juzgado de Instrucción a fin de que rectificase el auto de apertura de juicio oral a los efectos de comprender en el mismo a la empresa citada y darle oportunidad de que presentase escrito de defensa, tras lo cual se volvieron a remitir a este Tribunal los autos según lo acordado el 14 de marzo de 2018. El auto sobre admisión de las pruebas se dicta el 13 de septiembre de 2018.

La jurisprudencia considera que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 (recurso 1.239/16 ) añade que en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. De esta manera, los dos aspectos que deben ser analizados son, por un lado, la existencia del 'plazo razonable' al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; y, por otro, la de las 'dilaciones indebidas' a las que el artículo 24 CE se refiere. La Jurisprudencia, de la que sirve de ejemplo la sentencia citada, considera que son dos conceptos distintos pero confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora. Las segundas encarnan una suerte de proscripción de retardos en la tramitación que han de evidenciarse por el análisis pormenorizado de la causa y la detección de lapsos muertos durante la misma, mientras que el primero se califica como un concepto más amplio, referido al derecho de que su causa sea vista en un tiempo prudencial en atención a 'la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medio disponibles en la Administración de Justicia'.

Por lo que concierne a la distinción entre atenuante simple y muy cualificada, la Jurisprudencia (por ejemplo, la sentencia anteriormente citada, la de 1 de abril de 2016, Recurso 692/15, y la nº 360/14 ) aporta criterios orientadores, como pueden ser el de ocho años aproximadamente entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio para considerar aplicable la segunda modalidad.

Lo anterior no quiere decir que solamente cuando la duración del proceso se acerque a la duración citada en el párrafo anterior quepa considerar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Esa conclusión debe alcanzarse tras el análisis de todas las circunstancias concurrentes porque además de la notable duración de la tramitación, no acorde en modo alguno con su complejidad ni con el número y dificultad de las diligencias practicadas, se aprecian varias dilaciones muy llamativas para la realización de trámites que objetivamente no las precisaban. Así pues, se estimará la atenuante con carácter de muy cualificada.



QUINTO. En materia de determinación de la pena, se parte del acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 según el que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, si bien en los delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; la regla primera del artículo 74 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración.

En consecuencia, se partirá de la penalidad establecida en el artículo 249 CP en redacción vigente en la actualidad, es decir, de seis meses a tres años de prisión. Por efecto de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 CP correspondería la imposición de una pena que iría de 21 meses y un día a 36 meses; no obstante, por la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( artículos 21.6 ª, 66.1.2 ª y 70.1.2ª CP ) se acudirá a la inferior en grado, es decir, de diez meses y 15 días a veintiún meses ( artículo 70.2 CP y sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2017, recurso 1.127/2016 ). No se aprecian circunstancias específicas de las contempladas en el artículo 249 CP que denoten una especial gravedad y sirvan para justificar que la pena no se imponga en el grado mínimo.



SEXTO. En cuanto a la responsabilidad civil, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( artículos 109 y 116 CP ) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( artículo 110-3º CP ) que pudiera haberse irrogado . Ambas partes acusadoras interesaron un pronunciamiento en materia de responsabilidad civil que comprendiese el importe impagado de las mercancías entregadas al acusado y los gastos de devolución devengados por la presentación al cobro de dos de los tres pagarés entregados (folios 10, 12, 82 y 83). No se ha discutido que el precio pactado fuese el que se indicó en la denuncia ni tampoco que se hubiese producido el pago parcial al que se hizo también referencia, por lo que la cantidad resultante (6.739,34 euros) se considera acreditada. Se trata de una deuda vencida, líquida y exigible, y ello no se ve afectado por más que no se hubiese presentado al cobro uno de los efectos mercantiles, lo cual no afecta a la existencia del débito. El acusado manifestó reiteradamente en el juicio que disponía de recursos para saldarlo, habiendo sido negada su versión que responsabilizaba al denunciante de que no se hubiese llevado a cabo el pago.

De conformidad con lo establecido en el artículo 120.4 CP procede asimismo la condena con carácter subsidiario de la empresa respecto de la que el acusado actuó como máximo responsable.

El Ministerio Fiscal interesó que se indemnizase a Gumersindo mientras que la Acusación Particular se refirió al legal representante de Fetransfor SL. En el juicio se hizo referencia a la situación actual de la mencionada empresa y lo cierto es que en la denuncia inicial ya se ponía de manifiesto que quien la interponía era su gerente, por lo que ha de entenderse que quien contrató con el primero fue la entidad mercantil y no este último, impresión confirmada por la redacción de los pagarés y las facturas (folios 81 a 84). Por consiguiente, en atención a lo expuesto, se considera que la sociedad limitada de referencia fue la perjudicada y se atenderá a la petición de la Acusación Partículas en lo relativo a que figure en el fallo.

SÉPTIMO. Por mandato del artículo 123 del C. Penal y 240 y siguientes de Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena en costas del imputado, incluidas las de la acusación particular, habida cuenta del tenor de sus peticiones y de la relación de las mismas con lo resuelto por la Sala en cuanto a la responsabilidad criminal del acusado.

Vistos los preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Horacio como autor responsable de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 248 (23/12/2010 ) y 249 del Código Penal , según la redacción vigente, Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 249 (01/07/2015) a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, deberá indemnizar (siendo responsable subsidiaria Lechal Mancha SL) a Fetransfor SL, a través de su representante legal, en la cantidad de seis mil setecientos treinta y nueve euros con treinta y cuatro céntimos más los intereses legales previstos en el artículo 576 LECLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 576 (27/07/2012).

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.