Sentencia Penal Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 518/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00002/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 51 2 2018 0100201
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000518 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000107 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Florencio
Procurador/a: D/Dª LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado/a: D/Dª JOSÉ MANUEL LOPEZ REVUELTA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 2/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 518/2018
Procedimiento Abreviado núm. 107/2018
Juzgado de lo Penal de Don Benito
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En la ciudad de Mérida a diez de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm.
107/2018, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a los que ha correspondido el Rollo de
Apelación núm. 518/2018, seguida contra el acusado Florencio , representado por el procurador Don Luis
Felipe Mena Velasco y defendido por el Letrado Don José Manuel López Revuelta, por un delito de estafa,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2018 , que contiene el siguiente: 'FALLO: CONDENO a Florencio , como autor criminalmente responsable de un delito DE ESTAFA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño que se aprecia como muy cualificada, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, le condeno a que indemnice a Leandro en la cantidad de 4.000 euros, más el interés que legalmente corresponda conforme al artículo 576 de la LEC , importe que consta consignado y que debe entregarse al perjudicado tras lo cual quedará extinguida dicha responsabilidad civil.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Florencio , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de diez días, para que pudiesen presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando el recurso.

Llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 9 de enero de 2019, pasando a continuación los autos a la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia: ÚNICO.- El acusado Florencio , con DNI: NUM000 mayor de edad y condenado en ocho ocasiones, la última de ellas mediante sentencia firme de fecha 16/11/2016 del Juzgado de lo Penal número 2 de Santander por un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, con la intención de obtener un beneficio económico hizo creer a Leandro que le iba a construir una piscina en la finca de éste sita en la carretera de Mengabril kilómetro 1 dentro del partido judicial de don Benito, por un precio de 12.500 euros.

Para ello, remitió una oferta económica al señor Leandro y tras unas conversaciones previas, se personó en la indicada finca el día 27/4/2016 con maquinaria que había alquilado ese mismo día a una empresa de la zona para retirar la antigua piscina de poliéster y firmar el contrato de obra, recibiendo a cambio un anticipo de 4500 euros.

Obtenida la entrega de la cantidad el acusado no volvió a personarse en la finca.

Con anterioridad a la celebración del juicio, el acusado ha consignado judicialmente la cantidad de 4.000 para pago de la responsabilidad civil reclamada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condena al acusado, como autor de un delito de estafa ( arts. 248 y 249 del C. Penal ), a la pena de nueve meses de prisión, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Como único motivo del recurso se alega por el condenado el error en la valoración de la prueba. En el desarrollo del motivo, explica el recurrente que nos encontramos ante un incumplimiento de carácter civil pues el acusado cumplió la primera fase del contrato, retirando la antigua piscina de poliéster y dejándola en la propiedad del denunciante; añade que abonó el coste del alquiler de la maquinaria necesaria para ese trabajo y que estuvo trabajando dos días y no uno solo como afirmó el denunciante, marchándose un viernes a Santander, que si no regresó porque le surgió un imprevisto familiar, que dejó en la finca los materiales y que el denunciante ha vendido la antigua piscina a un tercero.



SEGUNDO.- El recurso, adelantamos ya, deber ser desestimado.

Es de sobra conocido que el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'nuevo juicio'( STC 124 / 1983 , 54 / 1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 y 157/1995 ), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo ( STC 124/1983 , 23/1985 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ); eso sí, con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor situación para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Conviene recordar también que compete al Juez de instancia, en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECR , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Y dado que el recurrente afirma que no hubo engaño alguno al perjudicado, o lo que es lo mismo que se trata de un mero incumplimiento civil, hay que poner de manifiesto en primer lugar que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el engaño, como elemento esencial típico de la estafa, debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ); y lo ha identificado el alto Tribunal con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "... 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiera realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 )." Y en cuanto a la modalidad de negocio jurídico criminalizado, deben entenderse como tales aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de reunir los elementos precisos para su validez, si bien la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, define la existencia del tipo penal. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, su voluntad interna es no cumplir y enriquecerse con la prestación de la contraparte.

Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, constituye el 'engaño bastante' requerido por art 248, 1 del C. Penal , el desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.

En este caso, como certeramente concluye la sentencia apelada sí estamos ante un negocio jurídico criminalizado. Y la prueba practicada (declaración del perjudicado, acusado, testifical y documental) se ha valorado correctamente. Se parte del hecho no cuestionado de que denunciante y acusado suscribieron el contrato para la construcción de la piscina, en los términos que constan en el documento obrante en la causa, y también del hecho de que se iniciaron los trabajos con la retirada de la antigua piscina de poliéster. La entrega de los 4.500 euros ha sido reconocida por el acusado. Y ese inicio de los trabajos -con el alquiler incluso de un camión grúa- es precisamente la puesta en escena desplegada por el acusado para hacer ver que finalizaría la obra a que se comprometió, de manera que el perjudicado, movido por la aparente seriedad en el modo de actuar del acusado, hizo entrega de los referidos 4.500 euros.

El acusado solo permaneció un día, a lo sumo, en la propiedad del perjudicado, que afirmó rotundamente que llegó la mañana de un jueves y que no lo volvió a ver después de que, a mediodía, le entregara el dinero; por su parte el testigo que manejaba el camión grúa afirmó que estuvo en el lugar de los trabajos solo un día, por la mañana y por la tarde. Aunque el testigo que declaró a instancias del acusado, Roberto , dijo en el acto del juicio que estuvieron trabajando dos días, lo cierto es que con esta declaración no podemos dar por probado este hecho, pues, aparte de no coincidir del todo con lo declarado por el acusado y tras el visionado de la grabación del juicio, si la contrastamos con la declaración del perjudicado, resulta que éste fue perfectamente claro, rotundo y creíble cuando afirma, primero, que el jueves por la tarde, al menos durante el tiempo que estuvo en su propiedad, no vio a nadie trabajando y, con seguridad, que el viernes nadie estuvo allí; asimismo relató que el acusado no le cogía el teléfono, y que cuando le devolvió las llamadas, unos nueve o diez días después, de nuevo se comprometió a retomar y finalizar los trabajos pero tampoco se presentó el día convenido, ni posteriormente. Todo ello permite aquí afirmar, con el grado de certeza que se exige en el derecho penal, que cuando el acusado concierta la construcción de la piscina no tenía intención alguna de cumplir; antes al contrario, pretendía únicamente beneficiarse y enriquecerse con el cumplimiento que, de buena fe y confiado en la apariencia de negocio jurídico normal y en el comienzo de los trabajos, entrega al acusado la cantidad de 4.500 euros.

Y en este punto, ha de recordarse que la prueba practicada a instancias del acusado no sirve para justificar que se trató simplemente de un incumplimiento civil y si bien es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar su inocencia, que en todo caso se presume al amparo del artículo 24 de la Constitución , no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente supuesto, existe suficiente prueba en su contra . Así, salvo del alquiler de la grúa, nada consta sobre todo ese material que dijo haber dejado en la propiedad del denunciante, ni sobre su coste, siendo la prueba de la compra de los materiales y el abono de su precio fácil para el acusado; tampoco ha acreditado, es más ni siquiera lo ha intentado proponiendo prueba al efecto, el fallecimiento del familiar al que insistentemente alude como justificación para marcharse o, si nos atenemos a lo que dijo el acusado, para no volver a retomar la construcción de la piscina; y sobre la venta de la antigua piscina por parte del perjudicado, nada le impedía hacerlo pues el acusado ya se había marchado y no volvió pese a que así se lo manifestó al denunciante (no consta la venta de la antigua piscina por parte de su dueño al aquí acusado, sino solo el compromiso de descontar del precio final de la obra el importe que pudiera obtener el acusado que, al parecer y según declaró el denunciante, había hecho gestiones y llegado a algún tipo de acuerdo con otra persona o empresa).



TERCERO.- Procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECR ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de Florencio contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito , en su Procedimiento Abreviado núm. 107/2018, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo de los arts.

847.1.b ) y 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos.