Sentencia Penal Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 80/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 80/2018
Procedimiento Abreviado 353/2015
Juzgado Penal número 10
S E N T E N C I A
02/ 2019
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a ocho de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 353/2015 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 10 de los de Sevilla por delito continuado de hurto contra Bernarda , con Documento Nacional
de Identidad número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal y la entidad 'Cárnicas y Elaborados Serrano S.L.'; pendiente en esta Sala en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la acusada contra la sentencia número 153/17 de 05 de abril , dictada
por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- El Iltmo. Sr. Magistrado, Juez de lo Penal número 10 de los de Sevilla, dictó el día 05 de abril de 2017 sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: ' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que entre los días 14 de marzo de 2012 al 22 de febrero de 2013, Bernarda , con ánimo de enriquecimiento ilícito patrimonial, mientras se encontraba trabajando como ayudante de carnicería en el establecimiento que la mercantil 'cárnicas y elaborados serrano sociedad limitada' tiene en la localidad de Alcalá de Guadaira, y aprovechándose de dicha circunstancia e idéntica ocasión, se fue apoderando de diversas cantidades del género que era objeto de venta en dicho establecimiento, de una manera casi diaria, y por valor total de 3968, 41 €. La perjudicada reclama lo que le corresponde por estos hechos. ' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'CONDENO a Bernarda como autora de un delito continuado de hurto, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza, a la pena de 16 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se le impone asimismo el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a la mercantil 'cárnicas y elaborados serrano sociedad limitada' en la cuantía de 3968,41 € por el valor de los productos sustraídos con los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. ' Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Bernarda con fecha 11 de mayo de 2017 para solicitar una sentencia absolutoria por los motivos que luego se examinarán.

Admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados, la acusación particular presentó escrito de impugnación con fecha 26 de septiembre de 2017 y el Ministerio Fiscal lo hizo con fecha 17 de noviembre de 2017; elevándose los autos a esta Audiencia.

Formado el rollo con fecha 05 de enero de 2017, se señaló fecha para la votación y fallo el 28 de diciembre de 2018, quedando visto para sentencia.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, por reasignación de ponencias en la Sala de 12 de febrero de 2018; el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO . - El motivo de recurso que se deduce del escrito de recurso es el error en la valoración probatoria, así como la infracción del principio in dubio pro reo, por cuanto que la recurrente estima que no ha quedado probado la cuantía de lo sustraído ni la autoría de la acusada.

A los efectos de lo que pretende el impugnante, hemos de recordar brevemente cual es la doctrina acerca de la valoración probatoria en segunda instancia. No existe problema alguno en considerar la segunda instancia penal como un nuevo juicio en el que el órgano ad quem se encuentre en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo si nos ceñimos a las cuestiones de carácter estrictamente jurídico tales como el quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión o a la infracción de las normas legales aplicables al caso, lo que abarca el juicio acerca de la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción etc.), la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. El Tribunal de Apelación se limita aquí a un análisis de las normas legales aplicables al caso sin implicar a la base fáctica de la sentencia de instancia y a la obtención de su convicción por el juez de grado.

No ocurre lo mismo cuando de analizar ésta se trata. Ciertamente, el carácter ordinario del recurso de apelación determina que la cognición del órgano ad quem se extienda a las cuestiones de hecho ejerciendo, en consecuencia, la Sala la pertinente función revisora de la prueba con la misma libertad de apreciación que al Juez le otorga el artículo 741 LECrim ( STC 172/1997 de 14 de octubre ). Pero no es menos cierto que el órgano ad quem no puede apartarse ni arbitraria ni libremente de la valoración probatoria consignada en la sentencia recurrida. Para ello es preciso que no se hayan tenido en cuenta determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia o que se hayan tomado como pruebas lo que no lo son o que la prueba no sea suficiente; que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea contrario a toda lógica, irracional o arbitrario o en caso de prueba circunstancial se hayan infringido las reglas del criterio racional al establecerse la conexión entre los indicios acreditados y la conclusión que de ellos se extrae. Está prohibida así, fuera de estos supuestos, en el caso de pruebas personales substituir la valoración del juez de instancia por la del órgano de apelación, que no puede ser ni material ni formalmente un nuevo juicio a estos efectos ( STC 088/2013 de 11 de abril o SSTS 157/2013 de 22 de febrero o 058/2017 de 07 de febrero ). Es decir, en lo referente a pruebas personales hay dos niveles: a).- Un nivel primario que depende de forma directa e inmediata de la percepción sensorial del Tribunal de Instancia ante el que se practique la prueba, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, por más que exista la posibilidad de visionado y audición del juicio.

b).- Un nivel ulterior, en el que la opción por una u otra versión de los hechos del proceso no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino, primero, en el material utilizado para argumentar la decisión del Tribunal, comprobando que no se ha omitido nada relevante, y segundo, en la elaboración racional o argumentativa misma, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura es la que puede ser objeto de control por el Tribunal.

Finalmente, el Tribunal ad quem se encuentra en la misma posición que el de instancia respecto a las pruebas no personales, es decir, las puramente documentales, entre las que no se pueden incluir las pruebas personales, como las periciales, que estén documentadas.



SEGUNDO . - Aplicando la anterior doctrina debe decirse lo siguiente: 1º).- En relación a la valoración de lo sustraído, debe recordarse que, en caso de imposibilidad de otra prueba, como es del caso, la manifestación del perjudicado sobre lo sustraído, siempre que sea razonable y no se observe nada ilógico o extraño, es prueba bastante de lo ilegítimamente adquirido ( SSTS 842/2015 de 22 de diciembre y 286/2016 de 07 de abril , así como SSAP Sevilla (Sección 4ª) nº 581/2003 de 21 de octubre ; Sevilla (Sección 1ª) nº 503/2011 de 31 de octubre ; Sevilla (Sección 3ª nº 170/2016 de 11 de abril o Valencia (Sección 4ª) nº 566/2018 de 26 de septiembre ; entre otras).

En el caso de autos, el Iltmo. Sr. Magistrado de Grado ha razonado de forma suficiente las razones por las que admite la valoración de lo sustraído que obra a los folios 129 a 134 de los autos. Así, la valoración es consistente con el relato que hacen los testigos, tal como se razona en el primer y sexto considerandos y no es irrazonable la relación efectuada. Es cierto que la empresa pudiera haber reaccionado antes en lugar de esperar once meses, pero ello no obsta a la realidad de lo acaecido, contundentemente probado por la testifical, siendo ello compatible con el seguimiento prolongado efectuado por la entidad perjudicada para comprobar los hechos. Por otra parte, es imposible, tras la testifical habida en el acto del juicio oral, que lo sustraído en once meses no llegue a los 400 €, dadas las numerosas veces que las testigos declaran haberla visto llevarse género, prácticamente a diario. La media de lo sustraído no llega a doce euros diarios lo que, como resaltó el Fiscal en el acto del juicio, es una medición muy conservadora y razonable. Tal como declara la responsable de la empresa, se efectuó el cálculo de forma ajustada.

2º).- En segundo lugar, siendo el razonamiento condenatorio lógico y dentro de lo admitido como reglas de la experiencia, no puede ser corregida la valoración efectuada en esa instancia. Debe resaltarse, además, lo inverosímil de la declaración de la acusada. Esta asevera que como la empresa no pagaba la nómina mensual ente los días uno y cinco del mes, la propia empresa, con conocimiento del encargado, permitía que todas las empleadas cogieran lo que necesitaban y cuando les pagaban ellas abonaban lo que se habían llevado, sin que la empresa emitiera un documento al efecto. Igualmente, es inverosímil lo que cuenta acerca de poner dinero propio en la caja y luego reponerlo por causa de descubiertos temporales o falta de cambio. Asímismo, es obvio lo que dice la titular de la empresa acerca de los tickets negativos que si no se corresponden con uno positivo no explican, sino que denuncian la sustracción. Finalmente, la testifical es determinante y revela que las demás empleadas sabían lo que pasaba y que fueron ellas las que pusieron a la empresa sobre aviso sobre estas sustracciones.

Por ello, el motivo principal debe desestimarse.



TERCERO .- Tampoco podemos apreciar infracción del principio in dubio pro reo . Este principio o regla presupone que hay actividad probatoria apta en principio para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia. Se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación que hace el Tribunal de instancia de la eficacia demostrativa de las practicadas a su presencia en el juicio oral y a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad material de los hechos objeto de enjuiciamiento conforme al artículo 741 LECrim .

Es una máxima o regla residual o de cierre dirigida al órgano decisorio para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Implica, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida de signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS 413/2015 de 30 de junio ; 817/2017 de 13 de diciembre o 282/2018 de 13 de junio , entre otras).

Se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( in dubio absolvitur reus ).

La diferenciación entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria, desde la perspectiva constitucional, en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el artículo 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, al igual que ocurre con los Tratados Internacionales suscritos por España, que tienen rango incluso supraconstitucional; lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo , que es primariamente una exigencia negativa, cualitativa y cuantitativa del contenido de la decisión del órgano sentenciador que ha de tener un convencimiento sin fisuras para pronunciar condena. El origen etimológico de la palabra duda es el adjetivo duo , dos, e indica la vacilación que produce una encrucijada con dos caminos ( dubius dicitur qui duas vias habet et ultram eligat nescit) y el principio se refiere en sentido propio a que el Tribunal, tras valorar y razonar la prueba, no debe encontrar sino un único camino a seguir.

Por tanto, el principio sólo puede operar cuando el órgano jurisdiccional ve mínimamente plausible un pronunciamiento distinto al condenatorio.

Ya hemos dicho que no es un derecho, pero puede concebírsele como corolario del derecho a la presunción de inocencia ( SSTS 689/2014 de 21 de octubre ; 454/2015 de 10 de julio ; 425/2016 de 17 de mayo ; 714/2016 de 26 de septiembre o 245/2017 de 05 de abril , entre otras) en su vertiente de prueba suficiente, pues la prueba bastante no ha de dejar resquicio a la duda razonable y, por ello, últimamente se admite su invocación en casación y, a fortiori, en amparo.

Ello ilustra el hecho de que sólo cabe su invocación cuando se vulnera su aspecto normativo, es decir, cuando resulte que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda ( SSTS 86/2018 de 19 de febrero ; 912/2016 de 01 de diciembre o 143/2013 de 28 de febrero , entre muchas) y, por tanto, cuando el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado o sin hacerlo de forma expresa ello sea evidente de los términos del razonamiento, pues no siempre se explicitan las dudas por el órganos sentenciador. Así, por ejemplo, si se condena en virtud del contenido de un documento y el perito tiene duda de su veracidad o falsedad; pues el principio, por exigencia normativa y de consistencia de la presunción de inocencia, exige que no se escoja la más desfavorable al acusado entre las alternativas posibles, sino la más beneficiosa a sus intereses.

Es ésta la función del principio: ser la ultima ratio decidendi cuando no queda otra al haber dudas, pero lo que ni hace ni puede hacer esta máxima es determinar la aparición de dudas donde no las hay, pues si el Tribunal no ha dudado esta regla no puede entrar en juego sin que tampoco sea función del principio determinar en qué supuestos existe una obligación de dudar ( SSTS 419/2018 de 18 de septiembre ; 207/2018 de 03 de mayo ; 793/2017 de 11 de diciembre o 323/2017 de 04 de mayo , entre incontables), lo que sería, no sólo absurdo, sino una forma subrepticia de introducir la prueba tasada en nuestro Derecho.

En el caso de autos, es obvio que el Juzgador no ha tenido la más mínima duda acerca de la autoría y el carácter de los hechos y acerca del valor mínimo que ha de darse a lo sustraído. No se desprende, ni del acta del juicio ni del texto de la sentencia, que haya albergado el Juzgador incertidumbre alguna que permitiría columbrar una infracción como la que se aduce.

Procede, por ello, desestimar este motivo y la confirmación de la sentencia impugnada.



CUARTO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



QUINTO .- No procede imposición de costas, según el criterio de Sala y por no apreciarse temeridad alguna en el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernarda contra la sentencia número 153/17 de 05 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Sevilla en su Procedimiento Abreviado número 353/2015, confirmando la misma en todos sus extremos con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.