Sentencia Penal Nº 2/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000002/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. MANUEL BELLIDO ASPAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. CARMEN SAMANES ARA

Zaragoza a veintidós de enero de dos mil veinte.

En nombre de S.M. el Rey

Vistos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, en el rollo nº 84/2019 los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2019 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado Nº 108/2019, por:

1.- Florinda, en libertad provisional por esta causa, de solvencia parcial, representada por el procurador D. José Antonio García Medrano y asistido del letrado D. Enrique Molina Benito.

2.- Pablo, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, y las entidades responsables civiles subsidiarias Imagining Technologies & Global Culture S.L.U., VFM Investments Group For Europe S.L.U. representados por el procurador D. José Antonio Gracia Medrano y asistido del letrado D. Pedro Francisco Muñoz Lorite.

3.- Mac Ingeo S.L., Construcciones Tabarilla S.L., Lowen Servicios Integrales S.L., Ingeniería Ibarzo S.L.P., Compañía de Servicios Integrales de Seguridad Privada S.L. representados por la procuradora Dª. María José Ibarzo Borque y asistidos del letrado D. David Ibarzo de los Ríos.

4.- El Ministerio Fiscal, recurso supeditado de apelación.

Es Ponente, según el orden establecido por la Sala, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su procedimiento abreviado Nº 108/2019, con fecha 9 de octubre de 2019 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. - VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. de la que era administrador Pablo y que era una empresa filial de VFM INVESTMENTS GROUP, INC, promovió en el año 2005 el desarrollo de un proyecto que se asemejaba a la Ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia, denominado 'Ciudad del Cines, las Artes y la Cultura de Cantabria' que se iba a realizar en las Canteras de Cuchía sitas en Miengo (Cantabria).

De este modo inició la tramitación del Proyecto Singular de Interés Regional denominado 'Recuperación y restauración ambiental de las Canteras de Cuchía y cambio de actividad de usos rotacionales relacionados con el cine' que el día 31 de julio de 2008 fue declarado proyecto de interés regional.

El proyecto inicialmente comprendía una Zona A de ocio y turismo cultural (formada a su vez por una unidad de contenidos de la imagen, otra sobre bellas artes y otra sobre negocios con un centro comercial, un hotel, un campo de golf, un auditórium, un aparcamiento y un puerto deportivo) que se iba a desarrollar en las Canteras de Cuchía y posteriormente se amplió a una Zona B científica y educacional (formada a su vez por un hospital, un campus universitario, un centro de negocios, tres hoteles, un centro comercial y un aparcamiento) a ejecutar en el área de La Antilla (Huelva).

Con la finalidad de conseguir financiación para el proyecto, el Sr. Pablo celebró varios contratos de participación inversora con pequeñas y medianas empresas a través de los cuales los empresarios invertían en el proyecto y además se aseguraban su participación en el paquete de obras y trabajos de su especialidad.

En este sentido el Sr. Pablo en representación de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. celebró con CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L. y con COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L. los contratos de participación inversora de fechas 11 de mayo de 2010 y 15 de noviembre de 2010, respectivamente, en virtud de los cuales ambas mercantiles entregaron 60.000 euros a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. para invertir en el proyecto y además asegurarse su participación en las obras y servicios que iban a realizarse como necesarios para desarrollar el proyecto (en este caso construcción y seguridad privada).

En el año 2011 el Sr. Pablo en representación de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. firmó con LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L. otro contrato de participación inversora el día 20 de junio de 2011 por el que dicha mercantil invirtió la cantidad de 38.500 euros; con INGENIERÍA IBARZO, S.L.P. celebró un contrato similar en fecha 1 de julio de 2011, por el que dicha sociedad le entregó la cantidad de 60.000 euros y además se obligó a desarrollar la parte técnica del proyecto, elaborando varios estudios medioambientales; y con MAC INGEO, S.L. celebró el mismo contrato en fecha 26 de julio de 2011 en virtud del cual dicha empresa desembolsó 40.000 euros.

Un año después, el día 6 de mayo de 2012, el Sr. Pablo en representación de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. celebró con GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. un contrato de participación inversora semejante a los firmados por el resto de querellantes y en virtud del cual entregó al Sr. Pablo la cantidad de 60.000 euros.

Además se suscribieron entre VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. y algunas querellantes ampliaciones de los contratos de participación inversora y de los contratos de obras y servicios, lo que dio lugar a que LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L. desembolsara la cantidad de 6.000 euros y CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L. la de 14.250 euros. COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L. suscribió modificaciones del contrato de servicios profesionales e INGENIERÍA IBARZO, S.L.P. se implicó en el proyecto, de tal manera que su legal representante Vicente Ibarzo Ibarzo llegó a firmar un contrato de trabajo como Coordinador del Área de Medio Ambiente con el objetivo de que asesorara a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. en dicha materia. Esta mercantil realizó también desembolsos, por la cantidad de 8.000 euros.

El total de pagos realizados por los querellantes a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. en concepto de Reservas de Participación Inversora fueron los siguientes:

- INGENIERÍA IBARZO, S.L.P. ingresó la cantidad de 78.050,00 euros en la cuenta NUM000 titularidad de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. abierta en Banco Santander, desglosada de la siguiente manera:

60.000,00 euros el día 06.07.2011

6.000,00 euros el día 29.12.2011

3.000,00 euros el día 05.04.2012

6.000,00 euros el día 11.05.2012

2.000,00 euros el 12.06.2012

300,00 euros el día 22.06.2012

300,00 euros el día 02.07.2012

200,00 euros el día 10.07.2012

100,00 euros el día 25.09.2012

150,00 euros el día 25.03.2013

- COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L. ingresó en la cuenta de BBVA nº 0182 0683 230201619514 titularidad de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. la cantidad de 60.000,00 euros desglosada de la siguiente manera:

10.000,00 euros el día 23.11.2010

10.000,00 euros el día 10.12.2010

10.000,00 euros el día 21.01.2011

10.000,00 euros el día 25.02.2011

10.000,00 euros el día 21.03.2011

10.000,00 euros el día 04.04.2011

- LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L. abonó a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. la cantidad de 38.150,00 euros desglosada de la siguiente manera:

En la cuenta nº NUM000 de Banco Santander ingresó:

6.000,00 euros el día 20.06.2011

3.000,00 euros el día 12.06.2012

4.000,00 euros el día 03.08.2012

4.000,00 euros el día 03.09.2012

2.000,00 euros el día 10.12.2012

2.000,00 euros el día 17.12.2012

10.000,00 euros el día 02.01.2013

1.000,00 euros el día 18.02.2013

150,00 euros el día 03.06.2013

Además entregó al Sr. Pablo la cantidad de 6.000,00 euros el día 05.10.2012.

- CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L. abonó la cantidad de 83.250,00 euros desglosados de la siguiente manera:

En fecha 10.5.2010 emitió un cheque a favor de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. por valor de 60.000,00 euros que la mercantil ingresó en la cuenta de Unicaja Banco, S.A. de su titularidad nº NUM001 (actualmente NUM001).

En la cuenta de BBVA nº NUM002 ingresó el día 24.3.2011 la cantidad de 6.000 euros.

En la cuenta de Banco Santander nº NUM000 ingresó:

3.000,00 euros el día 21.12.2011

10.000,00 euros el día 14.08.2012

2.000,00 euros el día 10.12.2012

1.000,00 euros el día 18.02.2013

500,00 euros el día 25.03.2013

150,00 euros el día 30.04.2013

Además abonó al Sr. Pablo mediante giro bancario la cantidad de 600,00 euros el día 08.06.2013

- MAC INGEO, S.L. abonó 40.000,00 euros en concepto de reserva de derechos para contrato mercantil de servicios en la cuenta de Banco Santander mediante dos pagos realizados el día 22.07.2011 y el 11.10.2011.

- GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. abonó la cantidad de 60.000,00 euros.

En todos los contratos de participación inversora se hacía constar que cada una de las empresas desembolsaba una cantidad en concepto de Reserva de Participación Inversora y en garantía de su participación en las obras y trabajos de su especialidad, a cambio de lo cual VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. se obligaba a adjudicar directamente las obras técnicas o servicios profesionales, de tal manera que el dinero entregado se constituía dentro del proyecto como una Reserva de Participación Inversora de naturaleza irrenunciable para las partes. Se expresaba en el clausulado de los contratos que a efectos operativos de naturaleza financiera, la anterior Reserva de Participación Inversora sería ingresada por el socio inversor en la cuenta designada por VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. en cada uno de los contratos, y que una vez ingresada, esa cantidad quedaría bloqueada a su favor en un tramo de la misma('scrow account') por el equivalente monetario a dicho ingreso, no pudiendo retirar el inversor dicho importe antes de un año. A cambio VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. se obligaba a abonar un 8% de interés bruto anual acumulativo liquidable semestralmente al inversor durante la ejecución de las obras. Los contratos expresaban que tan pronto las entidades bancarias hubieran recibido el dinero, procederían a emitir un certificado de depósito individualizado a favor del inversor.

SEGUNDO.- En el mes de julio de 2013, los legales representantes de INGENIERÍA IBARZO, S.L.P., COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L. y CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., MAC INGEO, S.L. y GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. se reunieron en Madrid junto con el Sr. Pablo, mostrándoles éste un certificado fechado el día 10 de julio de 2013 en el que la Plataforma de Inversión P.I.C.I.D., L.T.D. expresaba que había suscrito un acuerdo comercial de inversión conjunta (joint venture) con VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. para el inicio del proyecto denominado 'Imagen, Bellas Artes, Ciencia y Cultura' del que era promotora esta última sociedad por cual emitía una garantía bancaria de 50 millones de euros a favor de ésta.

Según dicho documento, la inyección financiera estaba pendiente de que por parte de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. se satisficieran los gastos de emisión bancaria de la anterior garantía bancaria, que el Sr. Pablo cifró en la cantidad de 20.000,00 euros, de tal manera que para conseguir que el proyecto terminara desarrollándose, INGENIERÍA IBARZO, S.L.P., COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., MAC INGEO, S.L. y GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. procedieron a abonar cada uno de ellos la cantidad de 2.500,00 euros en la cuenta de Banco Santander nº NUM000 titularidad de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. mediante transferencia bancaria en las siguientes fechas:

INGENIERÍA IBARZO, S.L.P. el día 15.07.2013

COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., el día 12.07.2013

CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., el día 15.07.2013

MAC INGEO, S.L., el día 15.07.2013

GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. a mediados del mes de julio de 2013

TERCERO. - Pablo dispuso del dinero percibido de INGENIERÍA IBARZO, S.L.P., COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L., CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., MAC INGEO, S.L. y GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. en su propio beneficio, dándole un destino diferente a aquel para el que le fue entregado, sin que hasta el día de hoy lo haya devuelto. La cuantía total que recibió asciende a 329.450,00 euros.

CUARTO. - MAC INGEO, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. y contra Pablo en reclamación de la cantidad de 40.000,00 euros en concepto de depósitos bancarios y 2.500,00 euros en concepto de aportación proporcional de una emisión de garantía bancaria a realizar. Además reclamó el 8 % de interés anual de la cantidad de 40.000,00 euros. Dicha demanda dio lugar a la incoación del procedimiento ordinario nº 867/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda (Madrid) que finalizó mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2016 estimatoria de la demanda y condenó a VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. y contra Pablo a abonar solidariamente a MAC INGEO, S.L. la cantidad de 53.910,22 euros más intereses y costas.

QUINTO. - Florinda, esposa de Pablo, colaboró activamente junto con éste en el desarrollo del proyecto, acompañando a su marido en las reuniones que mantenía con los inversores, siendo la persona que se ocupaba de los aspectos culturales del proyecto por lo que se presentaba como Directora de Relaciones Institucionales de la Ciudad del Cine y de las Artes. En tal concepto mantenía encuentros con personalidades del sector cultural e intelectual, y organizaba cenas benéficas y jornadas culturales en las que aparecía como anfitriona, cuyos gastos eran sufragados con el dinero de los querellantes.

La Sra. Florinda no percibía ingresos derivados de una actividad laboral o profesional distinta de la señalada, beneficiándose económicamente de la conducta desplegada por su marido. No consta que tuviera conocimiento de la disposición que hizo su marido del dinero que le entregaron los querellantes.

SEXTO. - En el año 2015 Pablo creó la mercantil IMAGINING TECHNOLOGIES & GLOBAL CULTURE, S.L.U. la cual se subrogó en la posición de VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. en todos aquellos contratos firmados por ésta. "

Y su parte dispositiva es del siguiente literal:

"FALLO

QUE ABSOLVEMOS al acusado Pablo cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de estafa y de falsificación de documento mercantil de los que venía siendo acusado en este procedimiento, y le CONDENAMOS como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia circunstancias de modificación de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de OCHO MESES con una cuota diaria de OCHO euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago e insolvencia, y al abono de una cuarta parte de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

Asimismo le condenamos a indemnizar a:

- A INGENIERÍA IBARZO, S.L.P., en la cantidad de 80.550,00 euros,

- A COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD DE SEGURIDAD PRIVADA, S.L., en la cantidad de 62.500,00 euros,

- A LOWEN SERVICIOS INTEGRALES, S.L., en la cantidad de 38.150,00 euros,

- A CONSTRUCCIONES TABARILLA, S.L., en la cantidad de 85.750,00 euros,

- A GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L., en la cantidad de 62.500,00 euros,

Cantidades que devengarán los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

De dichas cantidades responderá Florinda con carácter solidario junto con Pablo como partícipe a título lucrativo, y VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. e IMAGINING TECHNOLOGIES & GLOBAL CULTURE, S.L.U. de forma subsidiaria.

ABSOLVEMOS a la acusada Florinda de los delitos de estafa y de falsedad de documento mercantil de los que venía siendo acusada, declarando de oficio las otras tres cuartas partes de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular."

SEGUNDO. -Las representaciones procesales de los recurrentes presentaron recursos de apelación contra la sentencia anterior:

1.- La acusada Florinda con base en los siguientes motivos:

"MOTIVO PRIMERO. POR INFRACCIÓN DE LEY Y POR APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 122 CP.

MOTIVO SEGUNDO. POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL (VULNERACIÓN DE PRINCIPIO ACUSATORIO/PRINCIPIO CIVIL DE ROGACIÓN, DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y DERECHO DE DEFENSA ART.24 CE)"

Con base en ellos suplica la revocación de la sentencia y su absolución como tercer partícipe a título lucrativo.

2.- Pablo y las entidades responsables civiles subsidiarias: Imagining Technologies & Globla Culture S.L.U., VFM Investments Group For Europe S.L.U. con base en los siguientes motivos:

"PRIMERO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA. TODOS LOS INVERSORES SUPIERON Y CONSISTIERON QUE SU INVERSIÓN FUESE DESTINADA AL PROYECTO Y QUE SOLO SE LES DEVOLVERIA SI EL PROYECTO RESULTABA EXITOSO.

SEGUNDO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA. LA APORTACIÓN REALIZADA POR LOS INVERSORES FUE DESTINADA AL PROYECTO.

TERCERO. - POR INFRACCIÓN DE LEY. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 253 DEL CÓDIGO PENAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE LO DESARROLLA. INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO.

CUARTO. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 24, 25 Y 120.3. DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

QUINTO. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

SEXTO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTUTICIONAL. VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.1., 9.3., 10.1 Y 25 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.

SÉPTIMO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 21.6 DEL CÓDIGO PENAL. ATENUANTE POR DILACIONES INDEBIDAS."

En el suplico solicitaba que: "por infracción de Ley e infracción del precepto constitucional y en su virtud, estimando el recurso, dicte nueva sentencia absolutoria para mi patrocinado y para las sociedades."

3.- Las acusaciones particulares Mac Ingeo S.L., Construcciones Tabarilla S.L., Lowen Servicios Integrales S.L., Ingeniería Ibarzo S.L.P., Compañía de Servicios Integrales de Seguridad Privada S.L. invocan en apoyo de su recurso los siguientes motivos:

"PRIMERO. -INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA. TODOS LOS INVERSORES SUPIERON Y CONSISTIERON QUE SU INVERSIÓN FUESE DESTINADA AL PROYECTO Y QUE SOLO SE LES DEVOLVERIA SI EL PROYECTO RESULTABA EXITOSO.

SEGUNDO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA. LA APORTACIÓN REALIZADA POR LOS INVERSORES FUE DESTINADA AL PROYECTO.

TERCERO. - POR INFRACCIÓN DE LEY. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 253 DEL CÓDIGO PENAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE LO DESARROLLA. INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO.

CUARTO. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 24, 25 Y 120.3. DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

QUINTO. - POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

SEXTO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTUTICIONAL. VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.1., 9.3., 10.1 Y 25 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.

SÉPTIMO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 21.6 DEL CÓDIGO PENAL. ATENUANTE POR DILACIONES INDEBIDAS."

Termina suplicando que:"para que valorando los argumentos expuestos; y teniendo en cuenta los cambios introducidos en el recurso de apelación penal tras la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, proceda de acuerdo con el artículo art. 790.2 párrafo 3 de la LECrim"

4.- El Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación supeditado al de la acusación particular en el que solicita que se condene a Pablo como autor de un delito de apropiación indebida con aplicación del art.74.1 del CP a la pena de prisión de 6 años y multa de 12 meses.

Así mismo las contrapartes presentaron escritos de alegaciones oponiéndose a los recursos de apelación formulados de contrario y solicitaron su desestimación.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al nº 84/2019 y se nombró Ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2020.

Se aceptan los de la resolución recurrida, que han sido transcritos en los antecedentes de la presente resolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO.-Dados los términos en que se han expresado alguno de los recurrentes, conviene advertir que nos hallamos ante un recurso de apelación formulado contra una sentencia dictada por una Audiencia Provincial en un procedimiento abreviado, por lo que dicho recurso se halla sujeto a las normas contenidas en los arts. 790 LECrim y ss, dada la expresa remisión a dichas normas que contiene el art. 846 ter LECrim En consecuencia, las referencias al título primero del libro V de la LECrim que contienen algunos de los escritos de las partes las entenderemos referidos a las normas que resultan de aplicación.

Asimismo, conviene recordar que el nuevo recurso de apelación penal introducido por la ley 4/2015 disciplina un régimen distinto cuando se trate de la impugnación de sentencias absolutorias al previsto para la de las condenatorias; en especial cuando el motivo de apelación sea el de errónea valoración de la prueba, sujeto al estricto límite establecido en el art. 790.2. tercer párrafo LECri, y cuando proceda la revocación de la sentencia absolutoria por tal motivo, supuesto regulado por el art. 792.2 LECrim (cfr. nuestra SS 83/2019).

Así, la acusación habrá de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia que pudieran tener relevancia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada si pretende alegar como motivo de apelación una errónea valoración de la prueba; y en ningún caso podrá pretender que la sala de apelación condene al acusado que resultó absuelto, ni agrave la pena impuesta por error en la valoración probatoria, sino que ha de reclamar de esta que anule la sentencia de primera instancia y devuelva la causa al órgano que la dictó ( S de esta Sala de fecha 19 de septiembre de 2019, en rec. 52/19, o la ya citada nº 83/2019).

Finalmente, hemos de recordar que para el acogimiento del motivo de error en la valoración de la prueba es preciso, como se infiere del art. 790.2 LECri, que lo establece expresamente con todo rigor para el caso de la apelación por la parte acusadora en respuesta a la doctrina sentada por el TC y el TDDHH, que un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Señalado lo anterior procede ya exponer los diferentes recursos interpuestos. Así, se han alzado en apelación:

1) La acusación particular constituida por INGENIERÍA IBARZO SLP y otros;

2) El acusado Pablo y los responsables civiles que actúan bajo la misma representación. El primero absuelto del delito de estafa y condenado por el de apropiación indebida, y las segundas condenadas como responsables civiles subsidiarias.

3) Florinda, absuelta de los delitos de estafa y apropiación indebida, y condenada como tercer partícipe a título lucrativo.

4) El Ministerio Fiscal, que formula recurso de apelación supeditado al formulado por la acusación particular.

SEGUNDO. -Recurso formulado por la acusación particular.

No es fácil dar respuesta al extenso, complejo y asistemático recurso formulado por dicha parte, distante del orden y claridad que exige el art. 790.2 LECrim En efecto sus setenta folios expone dos únicas alegaciones impugnatorias que tanto en su enunciado como en su desarrollo mezclan cuestiones atinentes a todas las partes y a las más diversas materias sin la debida distinción, como lo son motivos por vulneración de derechos fundamentales, de infracción procesal, de valoración de prueba y de legalidad material penal, todo ello en relación a los distintos delitos por los que ejerció acusación, y que para mayor sorpresa termina suplicando enigmática y escuetamente de la sala que "proceda de acuerdo con el art. 790.2 párrafo 3 de la LECrim".

De la lectura de extenso recurso se desprende que lo que el recurrente pretende de esta sala es:

1) Que corrija la conclusión de hecho alcanzada por la AP de que existen dudas en cuanto a la existencia de engaño y de la inicial intención defraudadora de ambos acusados cuando ofrecieron participar en el proyecto denominado "Ciudad del cine de las artes y la cultura de Cantabria" a diferentes inversores, dudas que, en aplicación del principio in dubeo pro reoque menciona expresamente, la llevó a absolver por el delito de estafa por el que acusaciones particular y pública habían solicitado su condena como petición principal.

2) Que corrija la decisión de hecho por la que la sala no tiene por probada la falsedad del acuerdo comercial de inversión de 10 de julio de 2013 que Pablo mostró a los inversores en la reunión mantenida con ellos en Madrid en dicho mes; y no tiene por probada la participación de los acusados en la falsificación del acuerdo de 8 de noviembre de 2013 expedido por el representante de Proalia Capital Fund. Inc y el de resolución contractual de fecha 2 de diciembre de 2013 firmado por Jesús María en representación de PICID, LTD.

3) Que corrija la decisión de hecho de la sala por la que concluye que la acusada Florinda tan solo acompañaba a su marido en las reuniones que mantenía con los inversores, y se ocupaba de los aspectos culturales del proyecto, y que no ha sido probado que dicha acusada tuviera conocimiento de las disposiciones que hizo su marido, Pablo, del dinero que le entregaron los inversores.

4) Que desautorice el razonamiento de la sala sentenciadora que afirma que el principio acusatorio impedía en cualquier caso la condena de los acusados por el delito de falsedad documental, porque el escrito de acusación se refiere a él sin la necesaria concreción de los documentos cuya falsificación se afirma.

5) Que corrija la determinación de la pena impuesta a D. Pablo por el delito de apropiación indebida por el que le condena, tanto en lo que toca a la individualización legal de la pena (aspecto al que se adhiere el Ministerio Fiscal en su escrito de apelación supeditada), como a la judicial.

6) Finalmente, y por lo que respecta a la responsabilidad civil, discute el recurrente la exclusión de las sumas que reclama Ingeniería Ibarzo SLP como gastos de viaje y como honorarios profesionales, que la sentencia excluye porque no se trata de cantidades derivadas del delito de apropiación indebida por el que ha resultado condenado el Sr. Pablo.También en sede de responsabilidad civil, impugna la acusación particular la exclusión de las sumas reclamadas por MAC INGEO SL como indemnización de perjuicio por la pérdida de las sumas que invirtió en el proyecto, que la sala excluye porque ya las reclamó en vía civil y ha obtenido en dicho orden jurisdiccional sentencia favorable que puede ejecutar en el correspondiente procedimiento, lo que le impide ahora reclamar nuevamente dichas sumas en este procedimiento penal.

Pues bien, como hemos dicho al inicio de esta resolución, el nuevo recurso de apelación, siguiendo la pauta marcada por la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el TC, impide que el tribunal de apelación revoque una sentencia absolutoria o agrave la condena impuesta en primera instancia por motivo de error en la valoración de la prueba. En tales supuestos, el art. 792 LECrim establece que la consecuencia de la estimación del motivo es la anulación de la sentencia apelada y la devolución de los autos al órgano que la dictó, lo que ha de ser objeto de petición por parte del recurrente, como ha explicado esta sala en su sentencia 58/2019, de 19 de diciembre, dictada en el rec. 52/2019.

El recurrente sostiene que la sala sentenciadora incurrió en errónea valoración de la prueba al concluir que no ha sido acreditada una inicial determinación por parte de Jesús María de engañar y defraudar a los querellantes, y que no se ha probado la participación de la acusada Florinda en los hechos sino como tercer partícipe a título lucrativo.

Así las cosas, la primera cuestión es si el recurrente ha cumplido con el requisito de solicitar la nulidad de actuaciones congruente con la errónea valoración de la prueba que erige como motivo de apelación, pues los recurridos afirman que no lo ha hecho.

Los exactos términos del suplico del recurso son los que siguen:

"SUPLICO A LA SALA, que tenga por interpuesto, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia nº 379/2019 de fecha 09.10.2019, lo admita con sus copias y, que tras su tramitación, lo eleve a la SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN, para que valorando los argumentos expuestos; y teniendo en cuenta los cambios introducidos en el recurso de apelación penal tras la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, proceda de acuerdo con el artículo art. 790.2 párrafo 3 de la LECrim".

Es cierto que la petición podría haber sido más explícita, así como contener todos los pedimentos que fueran congruentes con sus extensas alegaciones, pero de su lectura, y en especial de la referencia expresa al art. 790.2 párrafo 3 LECri, ha de entenderse que solicita la declaración de nulidad de la sentencia por errónea valoración de la prueba, así como, en caso de no ser acogido este motivo de apelación, una condena congruente con las vulneraciones de derecho material que afirma en su recurso, pese a que olvida trasladar dichas pretensiones al suplico de su escrito, por lo que hemos de tener por satisfecho el requisito procesal de solicitar la nulidad de actuaciones para el caso de que se estimara su recurso por motivo de errónea valoración de la prueba, así como las exigencias del principio acusatorio en segunda instancia en el caso de que se estimaran los motivos por infracción legal.

TERCERO.-Por lo que se refiere al motivo que impugna la decisión de hecho, el artículo 790.2 LECrim exige que, cuando es invocado por la acusación recurrente, esta acredite la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia que pudieran tener relevancia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada si pretende alegar como motivo de apelación una errónea valoración de la prueba.

Así, hemos dicho en nuestra S 8/2019, con criterio que se reitera en las 58/2019 y 83/2019, lo que sigue:

"2ª) La doctrina constitucional expuesta ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando este se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. En estos supuestos -al igual que cuando el recurso pretenda agravar las condiciones fijadas en una sentencia condenatoria- al tribunal de apelación sólo le está permitido anular la sentencia recurrida justificando la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. Además, el tribunal de apelación debe fijar el alcance de la declaración de nulidad, definiendo si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad. Así, el nuevo párrafo tercero del apartado 2 del art. 790 LECrim tras la reforma efectuada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, dispone:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Esta regulación determina que el control del tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia. Por tanto, la doctrina constitucional expuesta, plasmada en la reforma de la LECrim, limita el control de la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias a la calidad y completitud de su motivación fáctica."

Por lo demás, en cuanto al motivo de error en la valoración de la prueba en fundamento de la apelación, es criterio general que expresamos entre otras, en S 22/2019 que:

"aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).".

Pues bien, en el presente caso, se trata de decidir si, en lo que toca al delito de estafa por el que se había formulado acusación, D. Pablo organizó con la colaboración de Florinda todo el complejo procedimiento que describen los hechos probados con el deliberado propósito de no llevarlo a fin, y con la sola mira de obtener las inversiones realizadas por los querellantes para aplicarlas a su beneficio particular, o si a sabiendas de que el proyecto era ya inviable continúo recabando dinero para su ejecución con ocultación de aquella inviabilidad a los inversores en procura de lucro propio.

La sentencia expresa que la AP alberga dudas acerca de tal extremo, y a ello se debe su pronunciamiento absolutorio, y es lo cierto que da razones suficientes en apoyo de su decisión, pues ha habido actuaciones administrativas efectivamente realizadas y documentadas en autos, de gestión directa ante las mismas, y contactos reales con diversos inversores o colaboradores, algunos de los cuales (Sres. Cesar al minuto 11:20:26 de la sesión del día 10 de septiembre; Álvarez, al minuto 11:46:43, Fernández, al minuto 12:08:05; Frías, al minuto 12:34:31; y López, al minuto 12:26:30) han declarado en juicio en favor de la seriedad del proyecto, y de su tramitación, y que fueron discrepancias ulteriores surgidas con la administración cántabra la razón por la que en definitiva el proyecto no culminó con éxito, por todo ello esta sala no encuentra motivos para variar el criterio de la AP cuando expresa en su extenso fundamento de derecho segundo que:

"Por lo tanto, si bien es cierto que en el año 2012 parece ser el momento en el que el proyecto pierde fuerza y ya se atisban indicios de que el mismo no se iba a llevar a cabo, sin embargo, el hecho de que todavía hubiera algún inversor interesado en el mismo hace que esta Sala tenga dudas sobre la intención del Sr. Pablo cuando ese año celebra el contrato de participación financiera con GESTIÓN DE ESPACIOS EN COMUNIDAD, S.L. y los querellantes hacen nuevos desembolsos de dinero. Es decir, aunque ciertamente el Sr. Pablo tuvo que advertir el hecho de que la probabilidades de que se llevara a cabo el proyecto iban siendo cada vez menores, sin embargo, dado que todavía había inversores dispuestos a financiarlo, y a la vista de que el acusado seguía realizando gestiones destinadas a realizar el proyecto, es por lo que esta Sala estima que ante la falta de certeza de la existencia de una voluntad clara y consciente por parte del acusado de no llevar a cabo el proyecto y de su intención de no cumplir con las obligaciones con las que se comprometió contractualmente con los querellantes, es por lo que en aplicación del principio in dubio pro reoque rige en nuestro derecho penal, el Sr. Pablo debe ser absuelto del delito de estafa por el que venía siendo acusado, conclusión que se extiende al resto de los acusados. Máxime cuando uno de los querellantes, en concreto el Sr. Esteban durante esta época siguió trabajando para el acusado y realizando diversos proyectos dirigidos a la ejecución del mismo, como lo demuestra la factura que aporta junto con su escrito de acusación por importe de 165.770,00 euros en concepto de trabajos realizados ñp0sobre proyectos de abastecimiento de aguas, alumbrado público, centro de transformación, proyecto de gas, líneas de alta y de baja tensión y de impactos ambientales."

En consecuencia, procede la desestimación del recurso en cuanto se refiere al delito de estafa que venía imputado a los acusados.

CUARTO. -En lo que se refiere al delito de falsedad, dos son las razones por la que los acusados son absueltos. La primera la falta de prueba sobre su participación en la falsificación del acuerdo de fecha 2013 firmado por Felicisimo el 8 de noviembre de 2013 en representación de Proalia Capital Fund. Inc, y la carta de 2 de diciembre de 2013 dirigida por PICID LTD a VFM INVESTMENS GROUP FOR EUROPE SLU sobre resolución de un anterior contrato de 6 junio de 2013, así como la falta de prueba sobre la falsedad del documento expresivo del acuerdo comercial de 10 de julio de 2013, atribuido al Sr. Gerardo, y que el acusado exhibió en su día para obtener nuevas aportaciones.

La segunda de las razones atañe al principio acusatorio, a cuyo efecto la sentencia razona que el escrito de acusación formulado por la acusación particular no identifica los documentos que afirma falsos, sino que se refiere a ellos en forma genérica.

Por lo que se refiere a esta última cuestión, no es preciso reproducir aquí la cita jurisprudencial que contiene la sentencia recurrida, baste con señalar que conforme a ella es preciso que los escritos de acusación contengan los hechos relevantes y esenciales para efectuar la calificación jurídica, y que los hechos declarados probados en la sentencia se correspondan con los afirmados en los escritos de acusación. Así la STS nº 928/2005 recuerda la doctrina sentada por el TC conforme a la que, en lo que atañe a este principio, la mayor relevancia se encuentra en la identidad de hechos debatidos y sentenciados, requisito para cuyo control exige una mínima concreción sobre los hechos objeto de acusación, que ha de comprender, al menos, cuando de falsificación documental se trate, la identificación concreta de los documentos que afirman falsos, sin que pueda ser aplicada aquí la doctrina sentada por la STS nº 745/2017, para la que no se vulnera el principio acusatorio cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatoriož pues es el mismo tribunal el que advierte la falta de toda concreción de los hechos objeto de acusación, y ciertamente carece de ella el escrito de acusación elevado a definitivas sin matizaciones -como claramente se desprende del visionado de la grabación de tal momento procesal-, que para mantener la acusación por falsedad se limita a afirmar que los acusados:

"presentaron a los pequeños inversores diversa documentación que supuestamente acreditaba un supuesto acuerdo comercial de inversión conjunta ('joint venture') con otras entidades extranjeras para proporcionar capital a ese proyecto; documentación que incluía varios documentos falsos que Jesús María había elaborado incorporando firmas escaneadas sin conocimiento ni consentimiento de quienes figuraban como firmantes, o documentos a los que se pretendía otorgar una significación que no se correspondía con la realidad de su contenido"

Máxime dada la ingente prueba documental aportada a las actuaciones, que dificulta la individualización del documento tachado de falaz.

En cualquier caso, el recurrente no indica prueba alguna que evidencie el error el que pudiera haber incurrido la sala al concluir como lo hace, sino que se limita a hacer su particular valoración probatoria con razonamientos que no cabe compartir, como el que en referencia al acuerdo de 10 de julio de 2013 se contiene en la página 37 del recurso, en que se afirma que la razón por la que no han sido llamados a declarar aquellos a quienes se atribuye su autoría es la de que el mismo no había sido impugnado por ninguna de las defensas, cuando es carga del acusador la acreditación de la falsedad que afirma; o la que en referencia a la de participación de los acusados en la elaboración de los documentos acreditadamente falsos se contiene en la página 39, pues el uso de dicha documentación por el acusado no implica necesariamente que participara o conociera su falsificación, y no es cierto que de las declaraciones dadas por los testigos Sres. Joaquín (minuto 11:00:44 del segundo día), Mancy (10:29:51) o Alejandre (10:16:51) pueda concluirse la participación de los acusados en la elaboración de los documentos falsos.

QUINTO. -Continuando con el examen de la apelación formulada por la acusación particular, y desestimado el motivo de errónea valoración de la prueba en cuanto a los hechos sobre los que se formula la acusación por los delitos de estafa y falsedad, procede entrar en el examen de la misma en cuanto afecta al pronunciamiento absolutorio de la acusada Florinda del delito de apropiación indebida.

La sala relata, en los hechos probados respecto a ella, lo que sigue:

" Florinda, esposa de Pablo, colaboró activamente junto con éste en el desarrollo del proyecto, acompañando a su marido en las reuniones que mantenía con los inversores, siendo la persona que se ocupaba de los aspectos culturales del proyecto por lo que se presentaba como Directora de Relaciones Institucionales de la Ciudad del Cine y de las Artes. En tal concepto mantenía encuentros con personalidades del sector cultural e intelectual, y organizaba cenas benéficas y jornadas culturales en las que aparecía como anfitriona, cuyos gastos eran sufragados con el dinero de los querellantes.

La Sra. Florinda no percibía ingresos derivados de una actividad laboral o profesional distinta de la señalada, beneficiándose económicamente de la conducta desplegada por su marido. No consta que tuviera conocimiento de la disposición que hizo su marido del dinero que le entregaron los querellantes".

Y ya en su fundamentación jurídica afirma:

" En relación a Florinda consideramos que debe ser absuelta, dado que los contratos de participación inversora fueron firmados por VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U., empresa que además era la titular de las cuentas bancarias en las que se ingresaron las reservas de participación inversora y también la cantidad de 2.500,00 euros que algunos de los querellantes abonó para hacer efectiva la garantía bancaria que ofrecía la Plataforma de Inversión P.I.C.I.D., L.T.D. De esas cuentas disponía el Sr. Sr. Pablo, no constando que la Sra. Florinda fuera titular de las cuentas ni estuviera autorizada en las mismas, además de que no tenía cargo ni responsabilidad alguna en la empresa VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPE, S.L.U. "

La acusación particular afirma que la Audiencia Provincial ha incurrido en errónea valoración de la prueba, y esta Sala no puede acoger tal aserto. Es cierto que ha sido probado que la actora acompañaba a Jesús María a las reuniones, y que en ella se presentaba como la impulsora de las actividades culturales realizadas en las que buscaba la intervención de personas relevantes, pero nada de ello muestra error alguno en la sentencia de primer grado, pues no acredita su participación en la toma de decisiones sobre o de ejecución de retirada de los fondos depositados en cuentas en las que no ha sido acreditado que estuviera autorizada para disponer.

SEXTO. -Discuten asimismo la acusación particular y el Ministerio Fiscal, este último mediante su recurso supeditado al que procedemos a dar contestación aquí también, el acierto de la pena de tres años de prisión con sus accesorias y multa de 8 meses con una cuota diaria de 8 euros con arresto sustitutorio en caso de impago impuesta por la AP a Jesús María por el delito de apropiación indebida continuado por el que lo condena.

Para llegar a dicha pena, la sala razona que como quiera que ya aprecia la agravación por razón de la cuantía apropiada ( art. 250.1.5), no es de aplicación la que procede por la continuidad delictiva ( art. 74.1 CP) de acuerdo con los previsto en el 74.2 CP; y lo que afirman las acusaciones es que sí procede tal agravación, porque una sola de las apropiaciones integrantes de la continuidad delictiva supera por sí sola la suma de 50.000 € que da lugar a la agravación.

En el relato de hechos probados se indica solamente que la cuantía total apropiada asciende a la suma de 329.450 € sin señalar cadencia alguna de extracciones ni, lo que es más relevante, el importe de cada una de ellas. Tal precisión sí se contiene en cambio en el fundamento de derecho cuarto, a la página 40 de la sentencia, en la que la sala de primera instancia indica que el acusado procedió a retirar grandes cantidades, como 30.000 o 10.000 €. Si esto es así, y teniendo en cuenta que el delito de apropiación indebida se consuma cuando se produce el momento de no retorno, esto es, cuando definitivamente el dinero ha sido distraído ( STS 598/2016, 7 de Julio de 2016), en el caso, cuando se produce la extracción de las cuentas en que se hallaba depositado, no es posible sostener, como hacen las acusaciones en su recurso, que alguna de las apropiaciones que integran la continuidad delictiva supera la suma de 50.000 € establecidas en el art. 250.1.5 CP, sin perjuicio de que la pérdida total de alguno de los perjudicados individualmente considerados supere la indicada suma, como parece entender el Ministerio Fiscal cuando afirma en su recurso que:

"La apropiación por el Sr. Pablo de una sola de las cantidades que por importe de 60.000 € recibió de Ingeniería Ibarzo SLP, Construcciones Tabarilla, o Gestión de Espacios en Comunidad SL conlleva la aplicación de la agravación citada."

SÉPTIMO. -Ya en alegación no compartida por la acusación pública, la particular sostiene en su recurso que la sala también yerra en la individualización judicial de la pena al moverse en la extensión en la que procede ser aplicada.

Sin perjuicio de la razón que asiste al recurrente al señalar la contradicción que es de apreciar en la sentencia, que al mismo tiempo afirma que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pese a ello menciona el art. 66.1.1ª CP como norma de aplicación para fijar la pena procedente, no compartimos tampoco el recurso en este punto.

Como queda dicho, si como afirma la sala no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la regla a aplicar es la contenida en el art. 66.1.6ª CP, conforme a la que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En la interpretación de dicha norma, y siguiendo la línea marcada por la STS nº 17/2017, hemos dicho en la sentencia nº 42/2019 lo que sigue:

"debemos determinar, en primer lugar, que hechos o circunstancias hay que tomar en consideración para la estimación de la mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere el art. 66.6ª CP.

En este sentido, la STS de 21 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:87 ), a que se refiere el recurrente, recoge los hechos o circunstancias que pueden establecer la mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere el precepto discutido. Dice así:

'La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

[...].

Tampoco debemos olvidar que, con arreglo al principio de proporcionalidad, la ausencia de circunstancias modificativas no determina necesariamente que la pena deba imponerse en el grado mínimo, puesto que ello sería contrario a la adecuada proporcionalidad e igualdad con el caso en que concurre alguna atenuante (entre otras muchas, STS 18 de septiembre de 2012 [ ECLI:ES:TS:2012:5866 ])."

La sala de primera instancia razona la concreta extensión de la pena del siguiente modo:

"No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que en aplicación del artículo 66.1. 1ª del Código Penal, procede concretar la pena a imponer a Pablo en tres años de prisión y multa de ocho meses de duración, en atención a la cuantía total defraudada que asciende a 329.450,00 euros, el gran número de perjudicados y que la conducta la mantuvo en el tiempo durante varios años. "

En el presente caso, el rango de la pena aplicable según lo dispuesto en los arts. 249 CP y el art. 250.1.5ª, sin apreciar la agravación por la continuidad delictiva en razón de los dispuesto en el art. 74.2 CP, es el que va de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, por lo que la sala ha aplicado la pena en su mitad, lo que es acorde con lo establecido en la regla 6ª del art. 66.1 CP, y parece adecuado a las circunstancias de persistencia en la conducta, quebranto de la confianza depositada en el autor por razón del contacto estrecho y continuo que mantuvo con los perjudicados, así como al número de éstos.

Por ello, el recurso ha de ser rechazado también en este extremo.

OCTAVO. -El último de los motivos de impugnación que contiene el recurso de la acusación particular se refiere a la declaración de responsabilidad civil que contiene la sentencia porque no incluye la suma de 1.589,27 € que Ingeniería Abarco SLP abonó por razón de un viaje a Cuba y de 165.770 € que alcanza el importe de los honorarios que reclama por informes presentados.

La razón por la que la AP rechaza la reclamación de tales cantidades es que no se trata de cantidades derivadas del delito de apropiación indebida del que ha resultado condenado el Sr. Pablo.

El argumento ha de ser compartido, pues responde a la evidencia puesta de manifiesto por la STS 552/2019 de que la responsabilidad civil que puede ser reclamada en el proceso penal en razón de habilitación que para ello establece el art. 110 LECrim solo puede contemplar la derivada del delito, no la integridad de la deudaque pueda existir entre las partes que tenga origen distinto al hecho delictivo; y así resulta de lo dispuesto en los arts. 109 y 116 CP, y 1093 CC, razón por la cual, la responsabilidad en este caso tan solo puede alcanzar a las cantidades indebidamente apropiadas por el autor, y no las debidas por razón de encargos profesionales, o de gestión de intereses comunes.

NOVENO. -Examinado el recurso formulado por las acusaciones, procede el estudio de las presentadas por el acusado y los responsables civiles.

Recurren Jesús María y las mercantiles VFM INVESTMENTS GROUP FOR EUROPA SLU, e IMAGING TECHOLOGIES & GLOBAL CULTURE SLU la sentencia de primer grado por siete motivos.

En el recurso se afirma que el tribunal ha incurrido en error en la valoración de la prueba en cuanto concluye que las sumas entregadas por los diferentes inversores en razón de los respectivos contratos que se detallan en el relato de hechos probados lo habían sido en concepto de depósito en garantía de la inversión, sin que en ningún caso Jesús María estuviera autorizado a disponer de él para el desarrollo del proyecto ni con otra finalidad, y que además, retiró cantidades en beneficio particular suyo. Así en el motivo primero afirma que todos los inversores conocían y consentían dichas disposiciones; y en el segundo que las aportaciones de los inversores fueron aplicadas al proyecto al que iban destinadas.

Pues bien, hemos de recordar aquí el criterio general en orden a la valoración de la prueba en segunda instancia que hemos expuesto a inicio de la presente resolución, a lo que es de añadir que las razones dadas por la sentencia para concluir como lo hizo son expresadas con extensión a lo largo de su fundamentación jurídica, y se apoyan en el texto concreto de los contratos que dieron lugar a la aportaciones, en las que expresamente se indica que las cantidades entregadas quedaban constituidas como garantía para el inversor de su participación en las obras, que las mismas serían depositadas en una entidad bancaria, que emitiría un certificado de depósito a favor del inversor; y, finalmente, que la entidad promotora del proyecto abonaría un 8% anual bruto. A ello ha de añadirse las declaraciones dadas por los interesados en el acto de juicio, todo lo cual supone un material probatorio que justifica sobradamente la valoración realizada por el órgano de primer grado, por más que existan otros elementos de prueba que puedan apoyar la tesis del recurrente, pero que en modo alguno evidencia error en la valoración probatoria con la contundencia que exige la doctrina jurisprudencial que se deja expresada, y desde luego no lo hace el hecho de que los inversores recibieran pagos o los reclamaran de VFM, pues de ello no se deriva que se hiciera con las sumas por ellos depositadas.

Y por lo que se refiere a la aplicación de las cantidades depositadas, el esfuerzo que realiza el actor para justificar el destino de las importantes sumas de que dispuso en los párrafos que enumera como 44 y siguientes de su recurso de apelación son vanas, que las sumas que afirma justificadas no son relevantes si se tiene en cuenta el total de que se trata, y que, acreditada la disposición, es quien la hace quien está en disposición de explicar y justificar su destino.

DÉCIMO. -En el tercero de los motivos del recurso, se afirma infracción del art. 253 CP y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, porque se ha producido la condena por el delito de aprobación indebida en él tipificado cuando no concurren los elementos exigidos en él.

Este motivo de infracción procesal es cautivo de los de error en la valoración de la prueba acabados de examinar, por lo que rechazados aquellos se impone el decaimiento de este.

UNDÉCIMO. -Los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso, en que afirma vulneración de los arts. 1.1, 9.3, 10.1, 24, 25 y 12. CE se hallan dirigidos a impugnar la pena impuesta, bien por ausencia de motivación, por incorrección en la individualización judicial de la pena, o, en fin, por infracción delderecho fundamental a la proporcionalidad de las penas.

Pues bien, la lectura de la sentencia de primer grado evidencia que ha motivado suficientemente la pena que estimó procedente tanto en lo que se refiere a la pena a imponer ( art. 253. 250.1.5 y 72.4 CP) como en lo que atañe la extensión en que fue impuesta (en particular el art. 66 CP, si bien con alguna incorrección de cita, fácilmente salvable), y que asimismo ha cumplido con las exigencias que dichas normas contienen, a cuyo efecto nos remitimos a lo explicado en los anteriores fundamentos de derecho sexto y séptimo al dar respuesta al recurso formulado por la parte acusadora.

DUOCÉCIMO. -En el motivo sexto y último del recurso de apelación que ahora examinamos, se reclama con carácter novedoso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.6 CP.

Pues bien, dicha atenuante no fue reclamada por el ahora recurrente en su escrito de defensa, por lo que constituye una cuestión nueva que, como tal, conllevaría su rechazo conforme a la doctrina sentada entre otras en la STS nº 543/2019, SSTTSJ Madrid, nº 185/2019; Canarias 21/2018; Baleares 3/2017; y SAP Madrid, 616/2019, por citar solo alguna de las más recientes, pues como indica la sentencia del STSJ Canarias acabada de citar:

"Existe reiterada y pacífica doctrina al respecto, entre otras las SSTS de 2 de febrero de 1990 y de 8 de junio de 2001 , que señala que 'el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea ... con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se encuentran proscritas en casación ... posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda (cfr STC de 18 de diciembre de 1985). En aplicación de la doctrina anterior, reiterada ya en anteriores sentencias de este Tribunal, dado que en el presente caso se plantea en el recurso de apelación una cuestión nueva no alegada en la instancia, ha de ser rechazada, sin que proceda siquiera entrar a analizarlo, por lo que procede la desestimación del recurso'. En igual sentido se pronuncia la STS 144/2013, de 29 de enero"

Pero es que, además, en ningún caso sería de aplicación por no resultar de lo actuado que concurran los elementos necesarios para su aplicación, que han sido explicitadas, entre otras, en las SSTS 525/2019, 528/2019 y ATS 981/2019, en la última de las cuales se dice:

"cabe recordar que, tal y como hemos dicho, entre otras, en la STS 1883/2016, de 6 de abril, la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justi?cada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especi?cación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas."

Y tales elementos no son de apreciar en el presente caso, en el que se trata de una compleja causa con múltiples implicados, voluminosa y variada documentación, que se ha desarrollo en el lapso de tres años desde la presentación de la querella, y en la que no han sido señalados períodos de inactividad indebidos.

Por lo que es de perfecta aplicación la afirmación que contiene la STS 525/2019 arriba mencionada:

"La dilación que permite declarar la atenuación no se produce sólo por el transcurso del tiempo sino que es preciso comprobar, en cada caso, si la dilación objetivamente considerada, es indebida, porque no obedece a un curso normal de las actuaciones."

DECIMOTERCERO. -Resta por examinar el recurso formulado por Florinda, condenada como tercer partícipe a título lucrativo.

El recurso se articula mediante dos motivos de apelación. El primero de los cuales, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c letra b LECrim, por aplicación indebida del art. 122 CP. El segundo, por infracción de precepto constitucional (vulneración del principio acusatorio/principio civil de rogación, del derecho al proceso con todas las garantías y del derecho de defensa art. 24 CE) al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c letra b LECrim.

Comenzando por el análisis del segundo de los motivos, dada su naturaleza procesal, hemos de señalar que la actuación de las acusaciones instando la declaración de responsabilidad civil no se ajusta al principio acusatorio sino el principio de rogación ( STS nº 496/2019), al que se refiere el art. 216 LECiv, conforme al que los asuntos habrán de ser decididos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes; principio este que se complementa con la exigencia de congruencia que contiene el art. 218 LECiv, que como es sabido no exige una estricta sujeción a la demanda, sino un sustancial atendimiento a lo pedido, así como el respeto a los hechos afirmados por el actor y a los términos del debate procesal, sin perjuicio de la debida aplicación del principio iura novit curia(por todas, STS, sala 1ª nº 463/2019).

Pues bien, en el presente caso, es cierto que los escritos de acusación no reclaman la responsabilidad civil de la recurrente por razón de su condición de tercer partícipe a título lucrativo, sino como coautora de los delitos por los que la acusación fue formulada, sin embargo no es de apreciar en ello alteración de los hechos relatados en los escritos de acusación, pues afirman el aprovechamiento por la recurrente de las disposiciones de los fondos realizados por D. Pablo, ni tampoco la causa de pedir, pues no es otra que la responsabilidad civil, que, pretendida por las acusaciones como coautora en el hecho criminal, ha sido otorgada en consideración a una participación de menor entidad, como es la de tercer partícipe a título lucrativo, ajena a la responsabilidad criminal de Pablo, y en este sentido puede ser citada la STS nº 368/2007, citada por el Ministerio Fiscal, y otras posteriores, como la 665/2018 en la que se dice:

"En el caso presente la recurrente ha sido absuelta del delito de estafa de que era acusada, pero es factible su condena como partícipe a título lucrativo del ilícito penal cometido por su marido, manteniéndose inalterables las consecuencias civiles del hecho imputado como delito y de los que tuvo oportunidad de defenderse, dado que a la sanción penal por el delito de que fue acusada, -y absuelta en esta resolución-, se le unió la petición de esa responsabilidad por haberse aprovechado de la conducta delictiva que en esta sentencia se ha limitado exclusivamente a su marido, no produciéndose indefensión ni infracción del principio acusatorio ( SSTS 142/2003, de 5 de febrero; 368/2007, de 9 de mayo; STS 27 de octubre de 2003)"

DÉCIMOCUARTO. -La recurrente sostiene la vulneración del art. 122 CP porque no concurren los elementos necesarios para que pueda ser declarada la responsabilidad civil que establece.

Pues bien, de acuerdo con su configuración jurisprudencial ( SSTS núms. 447/2016, 467/2018, 665/2018, 525/2019 ...) para que pueda ser declarada esta responsabilidad en preciso:

1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptionis' en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.

3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe su enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).

4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

El relato de hechos probados, en relación con la participación de la aquí recurrente afirma:

" Florinda, esposa de Pablo, colaboró activamente junto con éste en el desarrollo del proyecto, acompañando a su marido en las reuniones que mantenía con los inversores, siendo la persona que se ocupaba de los aspectos culturales del proyecto por lo que se presentaba como Directora de Relaciones Institucionales de la Ciudad del Cine y de las Artes. En tal concepto mantenía encuentros con personalidades del sector cultural e intelectual, y organizaba cenas benéficas y jornadas culturales en las que aparecía como anfitriona, cuyos gastos eran sufragados con el dinero de los querellantes.

La Sra. Florinda no percibía ingresos derivados de una actividad laboral o profesional distinta de la señalada, beneficiándose económicamente de la conducta desplegada por su marido. No consta que tuviera conocimiento de la disposición que hizo su marido del dinero que le entregaron los querellantes. ".

Y ya en su fundamentación jurídica, la sentencia razona:

"También responde de dicha cantidad Florinda en concepto de partícipe a título lucrativo, por aplicación del artículo 122 del Código Penal. Tal y como quedó acreditado en el acto de juicio de las declaraciones testificales de los legales representantes de las mercantiles querellantes, Florinda, esposa de Pablo, acompañaba a éste en cada una de las reuniones que mantenía con ellos y colaboraba activamente en el proyecto, llevando la parte cultural del mismo. Tal y como consta entre la documentación aportada por la parte querellante en el Rollo de Sala, la Sra. Florinda tenía una tarjeta de visita y se presentaba como Directora de Relaciones Institucionales de la Ciudad del Cine y de las Artes. La propia Sra. Florinda en el acto de juicio expuso que desconocía totalmente la actividad que desarrollaba su marido, pero admitió que mantenía encuentros con personalidades del sector cultural e intelectual, y que organizaba cenas benéficas y jornadas culturales en las que aparecía como anfitriona, y con las que pretendía dar a conocer el proyecto. Por último, no consta que tuviera ingresos procedentes de otra actividad laboral o profesional distinta de la señalada, de donde deducimos que todos sus ingresos procedían del proyecto y en consecuencia que se benefició económicamente del mismo y por lo tanto del dinero que percibió su marido de los querellantes.".

Del relato de hechos probados, que no se discute por motivo de errónea valoración de la prueba, pues el analizado lo es exclusivamente por infracción de ley, se desprende, por tanto, que la recurrente tenía conocimiento de las disposiciones de metálico efectuadas por su marido, pero no participación del delito; que sufragaba con lo así obtenido los eventos que organizaba como anfitriona; y que se beneficiaba económicamente de la conducta desplegada por su marido; se dan por tanto los elementos necesarios para la aplicación del art. 122 CP exigidos por la jurisprudencia.

Aun cuando se entendiera que la recurrente discute también la existencia y valoración de la prueba realizada por la sala para decidir acerca del aprovechamiento de los efectos del delito que le atribuye, es preciso recordar aquí que los estándares de valoración son diferentes en cuanto se refiere a la responsabilidad penal y la estrictamente civil, como acontece con el tercer partícipe a título lucrativo, pues en este último ámbito no rige el principio de presunción de inocencia, como destaca la STS 277/2018 cuando dice:

"La jurisprudencia viene recogiendo esta afirmación de forma cada vez más habitual. No pueden impugnarse en virtud de la presunción de inocencia cuestiones de naturaleza estrictamente civil (consideración de terceros como responsables civiles; cuantificación de las indemnizaciones...). La STS 302/2017, de 27 de abril es buen botón de muestra de esta doctrina: 'La presunción de inocencia no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil. En ese territorio ha de estarse a otros estándares de prueba: lo más probable. Las dudas -si las hubiera, que no parece haberlas- no han de resolverse necesariamente en favor del supuesto responsable civil' (en idénticos términos, STS 639/2017, de 28 de septiembre).

La ya citada STEDH de 24 de septiembre de 2013 (Sardón Elvira contra España) avala estas conclusiones. El art. 122 CP español -sostiene- no constituye una imputación de naturaleza penal, sino exclusivamente civil. No es un 'cargo penal' a los efectos del art. 6.1 del Convenio. El nivel de garantías a la hora de una condena en virtud de tal precepto no es el mismo que el exigido para condenas de naturaleza penal. Precisa claramente la sentencia que una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega, § 40). El art 122 CP, analizado por el TEDH y en ello concuerda con la doctrina y jurisprudencia patrias, regula una exclusiva 'obligación civil'. Su fundamento no se encuentra en la comisión de un delito sino en la obtención de un beneficio económico gratuito. Los requisitos inherentes al concepto de 'audiencia imparcial' - razona el TEDH- no son necesariamente los mismos en los casos relativos a la fijación de los derechos y obligaciones civiles que en los atinentes a la determinación de una acusación penal."

Siendo ello así, la convivencia de la recurrente con Jesús María, la asistencia a las reuniones que éste mantenía con los inversores, y la realización de eventos organizados con el fin de promocionar el proyecto que se hallaba impulsando aquél que han sido probados ampliamente por la testifical, conducen a tener por probado, como conclusión más probable, que, en efecto, la actora hizo uso de los fondos dispuestos por su marido en beneficio propio, por lo que no es de apreciar error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por la sala de primera instancia.

DÉCIMOQUINTO.-Ahora bien, como se establece claramente en el art. 122 CP y en la jurisprudencia que se deja reseñada, la responsabilidad del tercer partícipe a título lucrativo, si bien solidaria con el responsable criminal, se halla limitada a alcance de su participación, y en el presente no existe razón alguna para atribuir la totalidad del lucro derivado de la apropiación a Florinda, por lo que no se advierte adecuada la condena que contra ella se contiene en la sentencia impugnada a indemnizar a los perjudicados por la totalidad de lo apropiado, por lo que debe reducirse a la mitad, que es en lo que por las circunstancias de convivencia y actividad de organización de eventos cabe razonablemente presumir ha alcanzado la participación que la recurrente en el lucro producido por la apropiación de fondos.

DÉCIMOSEXTO. - las costas se hallan sujetas a los arts. 239 y ss LECri, de acuerdo, en relación con las del recurso, con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso la concurrencia de temeridad.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

1. Desestimar los recursos de apelación formulados por la acusación particular, el Ministerio Fiscal, y Jesús María y los declarados con él responsables civiles por razón de delito.

2. Estimar en parte el formulado por la responsable civil a título lucrativo, Florinda, en el sentido de reducir su condena a indemnizar que contiene la sentencia de primera instancia a la mitad de las sumas a cuyo pago es condenado Jesús María.

3. No hacemos imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.