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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 2/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2020 de 25 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, JESUS
Nº de sentencia: 2/2021
Núm. Cendoj: 02003310012021100003
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:82
Núm. Roj: STSJ CLM 82:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: RVL
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2020
RECURRENTE: Fidel
Procurador/a: MANUELA CUARTERO RODRIGUEZ
Abogado/a: JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Magistrados
Iltmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer. (Presidente)
Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez. (Ponente)
Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras.
En ALBACETE, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.
La SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA, integrada por los Magistrados relacionados al margen, presididos por el primero, ha visto, el recurso de apelación nº 40/2020, interpuesto por el Acusado Fidel, representado por la Procurador Sra. Cuartero Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. González González, contra la Sentencia nº 227/2020, de 28 de septiembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, que lo condenó por un delito de agresión sexual; con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez-Escribano Gómez.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 instruyó el Procedimiento Abreviado -DP 58/19-, por Delito de abuso sexual, contra Fidel, y una vez abierto juicio oral y previo los trámites legales lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, que incoó Rollo PA 1/2020 y con fecha 28 de septiembre de 2020 dictó Sentencia núm.227/2020, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO.- Ha quedado probado que el acusado Fidel, mayor de edad (01.04.1965), condenado ejecutoriamente por dos delitos de abuso sexual a menores del artículo 181.1, 2 y 4 en relación al 180.1.3º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010, y un delito de abuso sexual a menores del artículo 183.1 del Código Penal, en sentencia firme de fecha 2 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, a la pena, entre otras, de 2 años de prisión, siéndole suspendida en fecha 11 de Julio de 2014 por período de 5 años, en fechas no concretas de 2018, y en la localidad de DIRECCION001, actuando con ánimo libidinoso, se acercó en varias ocasiones a la menor Encarnacion, nacida el NUM000 de 2008, a la que no conocía de nada, cuando la misma se encontraba en el parque o en otros lugares de la vía pública, y, para lograr ganarse su confianza, le dio dinero para golosinas, para que se comprara unas zapatillas, y le dijo que le compraría un patinete eléctrico y una playstation. La menor, que aceptó el dinero, las golosinas y llegó a comprarse las zapatillas, se mostraba receptiva al acusado cuando el mismo se le acercaba.
Así, en ese marco de confianza y para lograr satisfacer sus instintos libidinosos, el acusado le propuso subir a su casa con la excusa de jugar en el ordenador que le dijo que tenía. La menor accedió, subiendo a la vivienda con él al menos en dos ocasiones. En una de ellas, el acusado le dio chucherías. En otra, el acusado, guiado con dicho ánimo, y confiada la menor en que iban a jugar con el ordenador, se colocó junto a ella y le tocó el muslo y el culo, e intentó bajarle los pantalones. La niña se puso nerviosa y empezó a llorar, permitiéndole el acusado que se marchara.
El día 23 de diciembre de 2018, sobre las 20 horas, encontrándose la menor Encarnacion jugando con su amiga Salome en la calle, el acusado, con idéntico ánimo libidinoso, se acercó a ella y le pidió a Encarnacion que lo acompañara andando, llevándola hacia una zona apartada del pueblo y con muy poca iluminación, no logrando su propósito al ser sorprendido por una vecina que acompañó a la niña a su casa.
SEGUNDO.- No ha quedado probado que el acusado, encontrándose la menor Encarnacion acompañada de otras niñas jugando en la calle, le pidiera que se acercara a él para darle dinero, apartándola hacia una zona más oscura, y que procediera a tocarle el pecho por encima y por debajo de la ropa.
Tampoco ha quedado probado que el acusado se acercase en varias ocasiones a la puerta del colegio DIRECCION002 de dicha localidad y al parque próximo al mismo buscando la compañía de niñas de corta edad que en estos lugares se encontraban jugando, ganándose la confianza de las mismas entregándoles dinero o golosinas.
TERCERO.- El acusado fue detenido por esta causa en fecha 30 de enero de 2019, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 auto en fecha 1 de Febrero de 2019 por el que se acordaba la medida cautelar de prisión provisional durante la tramitación de la presente causa, así como la prohibición de aproximación del acusado a una distancia inferior a 200 metros, a sus domicilios, colegios y lugares que frecuenten las menores Encarnacion y Salome durante la tramitación de dicha causa.
El acusado, en el momento de la comisión de los presentes hechos, disfrutaba del beneficio de la suspensión condicional de la pena de 2 años de prisión impuesta en el marco de la ejecutoria 6/14 seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, la cual le fue suspendida el 11 de julio de 2014 por período de cinco años'.
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Procede imponer al acusado la inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de OCHO AÑOS.
Procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a Encarnacion, a su domicilio, colegio al que asista, o cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ésta, a menos de 200 metros, y prohibición de comunicarse con la misma mediante cualquier medio o procedimiento, durante SEIS AÑOS.
En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Fidel a indemnizar a Encarnacion en la cantidad de 3.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC.
Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.
Se mantiene la medida cautelar de prohibición de aproximación del acusado a Encarnacion a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, colegio y lugares que frecuente.
Se acuerda el cese de la medida cautelar de prohibición de aproximación el acusado a la menor Salome.
Se abonará al penado el tiempo que ha permanecido en provisional por esta causa
TERCERO.- Notificada la Sentencia, por la representación legal del acusado y condenado en la instancia se interpuso recurso de apelación alegando como motivos: 1.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado consagrado en el art.24.2 CE, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargos bastante para acreditar su culpabilidad; 2.- Vulneración del artículo 24.1 CE, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva relacionándolo directamente con él derecho a obtener dentro del proceso una resolución fundada en derecho con expresa proscripción de la arbitrariedad y la obligación de motivación de las resoluciones judiciales: error en la valoración de la prueba; 3.- Infracción de ley por aplicación indebida del art.66.1.3ª CP, en relación con la agravante de reincidencia; y, 4.- Infracción en la determinación de la responsabilidad civil. Y terminaba suplicando sentencia 'por la que se proceda a la revocación de la recurrida absolviendo a Don Fidel del delito de abuso sexual con la agravante de reincidencia y demás penas accesorias que es objeto de la condena; o en caso de mantenerse la sentencia condenatoria, sea revocada la apreciación de la agravante de reincidencia, con aplicación de la pena mínima, al igual que revocada y dejada sin efecto la apreciación de la pena impuesta en concepto de responsabilidad civil'.
CUARTO.- Del anterior escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, suplicando la confirmación de la Sentencia recurrida.
QUINTO.- Emplazadas las partes en legal forma y personadas ante esta Sala en la forma que es de ver, se señaló finalmente la vista para el día 19 de enero de 2021; compareciendo el apelante y el Ministerio Fiscal, alegando lo que estimaron pertinente en apoyo de su recurso y respectiva impugnación del mismo; quedando los autos pendientes de esta resolución.
Hechos
Se aceptan los de la Sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.- En el primero de los motivos del recurso, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado en juicio prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, el acusado alega que la sentencia, para fundar la condena del recurrente, parte exclusivamente de las declaraciones de la denunciante-testigo, que no supera los estándares mínimos de rigurosidad en la valoración de la misma, 'y hasta parece que se ha buscado cualquier mínima conjetura especulativa para fundamentar una condena'. Que no se determina, ni siquiera resulta fijada, la fecha de los hechos ni el iter temporal en que se habría perpetrado el delito, lo que le provoca indefensión con infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ante la inexistencia de actividad probatoria mínima de cargo.
La prueba fundamental y única sobre la que pivota la carga incriminatoria es la declaración de Encarnacion, víctima y testigo principal de los hechos, que no solo no resulta corroborada con otras pruebas en aspectos relevantes sino que las pruebas practicadas a instancia de la defensa ponen en duda su credibilidad: 1º.- No se sabe día y hora de esas dos veces en que dice la menor haber visitado la vivienda del acusado; y, 2º.- La menor ha realizado cuatro declaraciones, y en todas ellas ha dicho cosas distintas en relación con esas presuntas visitas.
Que a pesar de las innumerables contradicciones en que incurre la testigo víctima y de reconocer la sentencia que 'resultan poco creíbles' la amiga y prima de la denunciante, mantiene que en la declaración de la menor se dan los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial para que la misma quiebre el principio de presunción de inocencia; y, sin embargo: dice no recordar circunstancias detalles ni de la vivienda ni de las escaleras, ni de los días ni horas en que dice haber subido, y sí recuerda que vio al acusado el día cuatro de enero con una niña pequeña cerca del Colegio DIRECCION002, alejado en más de 500 metros de su casa; se pasa de no haber subido a la vivienda en la primera de las declaraciones, a haberlo realizado en cinco ocasiones en la segunda de las declaraciones, tres veces en la tercera declaración, y por último en dos ocasiones en la última en el plenario; en la segunda declaración dice haber jugado a una playstation tres negra a un juego de coches, y que era como la que él le decía que le iba a regalar, en la tercera, que veían juegos de clan -en la primera visita-, en la segunda visita jugó al ordenador; y en la tercera a nada, y en el plenario, que no jugó en ninguna de las dos ocasiones que subió a la vivienda; no pudo indicar o identificar objeto alguno que se encontrara en las escaleras de acceso al tercer piso; en el plenario dice que sólo en una ocasión le dio dinero, que fue cuando se compró las zapatillas, mientras que en el resto de declaraciones dice lo contrario; sobre las zapatillas, dice que a su madre le dijo que fue un amigo, su madre dice que su hija le dijo que había sido su tía Almudena, y ésta que a ella nunca le preguntaron sobre ello; en todas sus declaraciones dice conocer donde vive el acusado, y en la segunda prestada, manifestó que ella vio a mi defendido el día 04 de enero cerca del Colegio DIRECCION002, con una niña pequeña, colegio éste no donde cursa estudios la menor, sino el que se encuentra frente al domicilio del recurrente; que el domicilio del acusado, sito en CALLE000, no está próximo al de la menor; que en las escaleras y descansillos de subida desde el portal al tercer piso se encuentran macetas, plantas etc, perceptibles para cualquier persona, aún de la edad de la menor-denunciante.
Que el testimonio de la menor no puede ser calificado como persistente, creíble, sincero y coherente; que en cada ocasión ha dicho cosas diferentes y ha perdido la credibilidad en cuanto se sustenta en declaraciones de las otras dos menores que no han sido creídas. Que incurre en numerosas contradicciones; que aún el propio Tribunal disecciona la declaración de la propia testigo víctima, no creyéndola en otros extremos denunciados.
Que a instancia de la defensa se han practicado pruebas que indiciariamente conducen a la falta de credibilidad de la testigo: del atestado de la Policía judicial, en la diligencia de entrada y registro, no se encuentran playstation ni juego de coches; no encuentran archivos informáticos de pedofilia; que estuvo trabajando el acusado de marzo a noviembre de 2018 en DIRECCION004, a razón de 25 días mensuales; su compañera acudía a DIRECCION003 a diario a trabajar conduciendo su coche verde; el Presidente de la Comunidad declaró no haber observado a ningún menor con el acusado; el conserje del Colegio que jamás lo vió en actitud sospechosa; D. Eusebio que le ayudó los días 11 a 20 de diciembre en tareas agrícolas; y el informe pericial sobre las condiciones de su viviendas.
Que en relación con los hechos declarados probados del día 23 de diciembre de 2018, sobre los que no existe condena alguna, no se corresponden con el resultado de la prueba del plenario; señalando las contradicciones que aprecia entre las declaraciones de la testigo Sra. Sagrario, de la `propia menor, de su madre y de la amiga, madre de Salome.
Que la menor no ha precisado tratamiento.
Que el acusado siempre ha negado los hechos; sin que la grabación del día 23 de diciembre pueda mantener la condena, porque se encuentra manipulada, no es completa y no forma parte del acervo probatorio de la resolución.
SEGUNDO.- Dice la STS, sección 1, del 15 de octubre de 2020 'Hemos destacado en innumerables precedentes, en línea con la jurisprudencia constitucional sobre el significado del derecho a la presunción de inocencia -cfr. STC 148/2009, 15 de junio-, que a esta Sala no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales los órganos judiciales alcanzan su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F. 5).
También se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, cfr. SSTS 314/2010, 7 de abril y 258/2010, 12 de marzo, así como SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).
Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)'.
TERCERO.- 3.1.- La prueba de cargo en relación con los hechos típicos se ha centrado en la declaración testifical de la víctima Encarnacion (nacida el NUM000/2008), lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan; partiendo de que, la prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia.
En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento que goza de una posición privilegiada por la inmediación con la que se ha practicado la testifical, mientras que a este Tribunal le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o sorteando las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
3.2.- En este caso el Tribunal sentenciador declara probados los hechos en base a las manifestaciones de Encarnacion que analiza desde los reseñados parámetros jurisprudenciales, ofreciendo el Tribunal en el Fundamento de Derecho Segundo las razones por las cuales otorga credibilidad a su declaración, sin atisbo de duda; señalando que lo declarado por ella es 'creíble y que vivió lo que cuenta, pese a las lógicas imprecisiones cronológicas e inconcreciones en el tiempo, la ausencia de un relato rico en detalles o las contradicciones sobre aspectos accesorios'.
La sentencia descarta cualquier carencia intelectual o patología de la menor que le impidiera percibir cuanto le rodea o exteriorizar sus vivencias; que no ha declarado sugestionada; no contó lo sucedido hasta que la encuentra la vecina Sagrario en compañía del acusado y que solo lo hace ante la Guardia civil un mes después; que lo hace sin tendencia a exagerar, de forma hermética y visiblemente incómoda; y, finalmente, rechaza que la tardanza en la denuncia por la madre tenga otro significado que la ignorancia de lo acaecido, que de hecho la tarde el 23 de diciembre acude al domicilio del acusado a 'decirle que no se acercara más' a su hija. Tampoco aprecia la existencia de un móvil espurio que pudiera privar al testimonio ofrecido de aptitud probatoria: no conocían personalmente al acusado, aunque sí sus antecedentes.
Al Tribunal le resulta creíble la versión de Encarnacion porque sabe perfectamente quién es el acusado, que lo ha visto más de una vez y que ha estado en su casa. Sabe dónde vive; que tiene un ordenador portátil en el salón; que le dio dinero para comprar unas zapatillas y chuches, que se le acercaba en el parque y la llamaba; que le ofreció comprarle otros juegos; respondió espontáneamente sobre los tocamientos en el muslo y el culo y que intentó bajarle el pantalón.
Por otro lado, su verosimilitud resulta por estar rodeado de corroboraciones periféricas como son las zapatillas nuevas que no le había comprado su tía Almudena; en la vivienda del acusado apareció un ordenador portátil, y algún CD infantil; que Sagrario, testigo de cuya imparcialidad no duda, presenció cómo el 23 de diciembre el acusado iba en compañía de la menor por las calles de DIRECCION001 dirigiéndose a una zona poco habitada y mal iluminada, en las afueras dónde se encuentra descampados, lo que llamó su atención hasta que los sorprendió en la CALLE001 reconviniendo a la menor para que volviera a casa de su madre; que según el agente NUM001, la dirección que llevaban no es la lógica para que la menor llegara a su casa; y, finalmente, el incidente, esa noche, en la puerta de la casa del acusado entre éste y la madre de la menor y una amiga en la que el acusado solo acertó a pedir perdón, sabiendo perfectamente a qué se referían la madre de la víctima y su amiga.
Por último, en cuanto a la persistencia en la incriminación el Tribunal afirma que no se aprecian modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en lo esencial más allá de alteraciones en lo tangencial: menciona la entrega de dinero, chuches, la compra de las zapatillas y el ofrecimiento de otros juegos; la proposición de darle una vuelta con el coche; que la buscaba en el parque y le ofrecía ir a su casa a jugar con el ordenador; sostiene en todas sus declaraciones que le tocó el muslo y el culo en el plenario y ante los agentes de la Guardia Civil; siempre refiere que quería bajarle el pantalón; y, sobre lo ocurrido el 23 de diciembre, siempre ha dicho que el acusado la perseguía. Disculpa por su edad, que la menor no pueda concretar las fechas y horas en las que el acusado se le acercó, el número de veces que subió al piso o describiera con detalle la vivienda.
3.3.- Consideramos que en este caso la prueba de cargo se encuentra perfectamente razonada, como es de ver en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, consistente sustancialmente en la declaración inculpatoria de la víctima, que el Tribunal entiende que su testimonio cumple los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia incriminatoria. La sentencia recurrida realiza un análisis de la prueba practicada, sobre todos los aspectos relacionados con la enervación de la presunción de inocencia.
3.4.- Por último, la sentencia valora también la prueba de descargo, sin otorgar credibilidad alguna a los testimonios del acusado y de su pareja por exculpatorios; que modifica la prestada en instrucción, asistido de letrado, en relación con lo acaecido el 23 de diciembre. Especial relevancia otorga a la declaración del psicólogo de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001, con quien cumple la medida de libertad vigilada y con quien el acusado afirma que intentó ponerse en contacto ante la situación, rechazando el Sr. Alexander que le revelara algo al respecto en posteriores ocasiones; sosteniendo que el acusado no muestra sensación de culpabilidad, no implicándose en la terapia.
Del resto de testigos y la documental se dice que poco aportan.
El motivo decae. Esta Sala no detecta ninguno de los presupuestos que habrían de estar en el origen de una posible vulneración de alcance constitucional.
CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso, que denuncia error en la valoración de la prueba comparte el desarrollo expositivo del primero de los motivos. Dice el apelante que la resolución apelada mantiene conclusiones impropias e injustificadas a tenor del contenido del sumario y del desarrollo de las vistas celebradas ante la Sala; que la Sala ha tratado las pruebas de cargo, especialmente la principal y única -testifical de la denunciante- de forma tan obsequiosa y complaciente que no puedo compartir, pues elude la constatación de todas las contradicciones en que ha incurrido, minimizándolas, para salvar la credibilidad que le ha otorgado y silencia aspectos relevantes, cuya consideración ha omitido por completo, al tiempo en que todas las dudas que suscita la prueba practicada las ha resuelto, invariablemente, contra reo, el tratamiento dado por la Sala al conjunto de dicha prueba resulte sumamente unidireccional y sesgado, magnificando el valor de todos aquellos datos que pueden servir a una justificación de la condena, en tanto que o no se consideran o se minimizan. Dice que valorar el testimonio de la menor como persistente, creíble y sincero obedece a una valoración subjetiva; que la denunciante en cada ocasión ha dicho una cosa distinta y ha perdido la credibilidad en cuanto lo sustentaba en las declaraciones de su prima y amiga; que es imposible saber, si existe verdad en la declaración de la menor.
QUINTO.- Para conocer en esta segunda instancia de la denuncia por error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada (motivo tradicionalmente considerado contradictorio con la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto implica ausencia de prueba de cargo bastante) partimos de que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 LECrim, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el art.741 LECrim.
En concreto, respecto a la prueba testifical, la jurisprudencia en relación con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confiere el art.741 LECrim., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, parte de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne de juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuáles satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art.24.2 CE), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación de conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art.741 LECrim. y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve el manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizada por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.
SEXTO.- Ya se asume en la sentencia que la prueba sobre la que pivota la carga incriminatoria es la declaración de la menor Encarnacion, víctima de los hechos; y el recurrente ataca la valoración de la sala a quo señalando cómo a su juicio el Tribunal yerra al aplicar los parámetros jurisprudenciales de ausencia de incredibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia.
6.1.- Pretende el recurrente que la menor hubiera actuado movida por el miedo a que su madre le diera 'una paliza' al enterarse que iba detrás del acusado pidiéndole dinero; y dice que la causa no se inicia por denuncia de la madre, que sólo lo hace cunado son llamadas por la Guardia civil.
El primero de los extremos carece de fuerza suficiente frente a las consideraciones de la propia Sala que valora la ausencia de móvil espurio en la menor, pues de nada conoce al acusado; que no actúa sugestionada por nadie y que la tendencia de sus declaraciones no ha sido la de exagerar. Porque si consideramos como cierto que el día 23 de diciembre la menor iba detrás del acusado, pidiéndole dinero, tenemos que dar por cierto que Fidel ya había dado a la menor, dinero para la compra de las zapatillas, chuches y otros ofrecimientos para 'ganarse su confianza' y ejecutar sus lascivos impulsos. Que la niña supiera que lo que hacía al aceptar los regalos y subir a casa del acusado no estaba bien (en la declaración aparece como avergonzada) e incumplía máximas de protección personal que se enseñan a todo menor, en nada afecta a su credibilidad subjetiva ni a la culpabilidad del acusado. Por otra parte, la sentencia explica que la madre solo denuncia los hechos al enterarse del verdadero alcance los mismos, pues la actitud de Encarnacion siempre resultó hermética.
6.2.- En cuanto a la verosimilitud del testimonio dice que el testimonio de Julieta carece de coherencia; que no existen datos objetivos ni periféricos de los que indiciariamente se pueda corroborar la versión de la denunciante; que tampoco lo es la declaración de la testigo Sagrario sobre los hechos acaecidos el 23 de diciembre de 2018 pues considera acreditado que era la menor quien iba detrás del acusado, pero no con él, y que no se dirigían a una zona oscura sino a la zona dónde se encuentran los bares a los que dice que iba; que se encontraba a escasos meses de que se cumpliera la suspensión de una pena anterior por delito de abuso sexual de menores, por lo que considera inverosímil que perpetrara los hechos; que el acusado siempre ha defendido su inocencia. Que todo parte de la anterior condena.
No podemos compartir con el recurrente que no existan elementos externos corroboradores de la declaración de la menor. Sin duda que uno de los más relevantes es la testifical de la Sra. Sagrario, de cuya imparcialidad nadie ha dudado; que declara cómo vio al acusado con Encarnacion el día 23 de diciembre, a las 20:00 horas, dirigiéndose hacia las afueras del pueblo, hacia una zona poco habitada y mal iluminada; y que hasta tal punto le llamó la atención la forma de ir juntos que, sin reconocer a la niña y si al acusado, se decidió a seguirlos para ponerla a salvo. La testigo afirma 'que tenía muy claro que los vio hablando y muy cerca'. Evidencia los contactos entre el acusado y la menor.
También son elementos corroboradores las zapatillas que regaló el acusado a la menor. Éstas existen; y la niña ocultó el regalo, diciendo a su madre que eran un regalo de su tía Almudena. La menor tampoco miente en esto.
Encarnacion sabe que el acusado tenía en su casa un ordenador y que era portátil; que tenía juegos para niños en un CD; sabe dónde vivía.
Por último, pero por no por ello menos importante, es el incidente ocurrido en la puerta de la casa del acusado, entre éste y la madre de la menor, con una amiga. Fidel pidió perdón a la madre al preguntarle la madre qué se traía con su hija, pero sabía perfectamente a qué se referían.
6.3.- Sobre la persistencia en la incriminación el acusado pretende hacer ver que quiebra por las contradicciones de la menor en sus declaraciones sucesivas, incluyendo la diligencia de manifestaciones levantada por los guardias civiles de DIRECCION001 que declararon como testigos en el plenario.
A este respecto debemos decir con la STS de 5 de noviembre de 2020 que 'la jurisprudencia nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso'.
No se puede negar que las diversas declaraciones de la menor no se reproducen de forma mimética, recogiendo contradicciones en aspectos meramente tangenciales, siendo constante en lo esencial de los hechos que se declaran probados: que subió a casa del acusado, que éste le toco el muslo y el culo -que se omite en la declaración practicada como prueba anticipada-; que pretendió bajarle los pantalones; que le hacía regalos y le ofrecía otros; que la buscaba en el parque; la existencia del ordenador; que el día 23 de diciembre el acusado la perseguía; y, finalmente, el episodio de la bicicleta en el taller. El valor de la persistencia en la declaración debe ser modelado porque lo natural es que el testimonio, según sus análisis críticos nunca es mimético y absolutamente coincidente. Por el contrario, una similitud o igualdad de las diferentes versiones no entran en los parámetros propios de la representación del pasado por la mente humana.
No podemos olvidar que la menor, cuando sufre los abusos tenía 10 años; y 12 cuando se celebra el plenario. Es una niña, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado. Por eso debemos centrarnos en lo relevante, más allá de divergencias en lo accesorio: si subió dos, tres o cinco veces a casa del acusado; que no recuerde las fechas y las horas en que sucedió; si recordaba o no qué programa había en la televisión, qué decoración había en las escaleras de la casa...
6.4.- La declaración del acusado es contradictoria con la prestada en instrucción respecto de los hechos del 23 de diciembre, en los términos que destaca la sentencia de instancia; no es relevante si se encontró o no una playstation en su casa, la inexistencia en el ordenador de archivos de contenido pedófilo, ni el color del coche de su mujer -no se declara probado que la menor se subiera al coche-.
La jornada de trabajo del acusado y su compañera no son incompatibles con la perpetración del delito del que viene siendo acusado.
Que el conserje del colegio no percibiera al acusado en actitud sospechosa en las proximidades del colegio o que el presidente de la comunidad dónde vive no lo viera en las escaleras con menores no excluye la comisión del concreto delito a que se refiere esta causa. Al revés, si lo hubieran visto constituiría un verdadero elemento corroborador; pero que no lo confirme no implica que no hubiera ocurrido si, como es el caso, existen otros elementos corroboradores.
Por todo ello procede desestimar el motivo del recurso. La sentencia valora de forma razonada y razonable la prueba practicada, sin que proceda sustituir su objetiva apreciación por la subjetiva e interesada de la parte que discrepa de la valoración del tribunal a quo.
SÉPTIMO.- En el tercero de los motivos de recurso el apelante pretende que se revoque la sentencia apelada en cuanto que aprecia la agravante de reincidencia al estimar que cuando se dicta la sentencia ya se había producido la remisión definitiva de la pena suspendida 'por cuanto el auto que suspende la pena de prisión es de fecha 11 de julio de 2014 por período de cinco años, habiéndose cumplido los cinco años en julio de 2019'.
El motivo decae. Como señala el Ministerio fiscal, la parte confunde la remisión definitiva de la pena con la posible cancelación de antecedentes penales a efectos de reincidencia.
El artículo 22.8 CP establece que 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'. Y añade 'A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo...'
Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 CP, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta. Por lo demás dispone el citado artículo 136 que tales plazos se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena establecida en la sentencia, sin otra especificación que la relativa a los supuestos en que la extinción se produce por efecto de la remisión condicional: 'Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión'.
Finalmente, el art. 86 CP prevé la revocación de la remisión condicional cuando el penado 'sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión' y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.
Pues bien, condenado por un delito de abuso sexual perpetrado en diciembre de 2018 (en beneficio del reo, en cuanto que se declara probado que sucedieron en fechas no concretas de 2018), estamos en el caso del art.86.1 CP, que determinaría la revocación de la suspensión; y, aún más, por aplicación del art.136.2 CP no habría transcurrido el plazo de cancelación de antecedentes:
OCTAVO.- Por lo que respecta a los daños morales reconocidos, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que sostiene que, a diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992). Tal y como expone en, entre otras, las SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10- 2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).
Por todo ello el motivo decae; la sala acierta al señalar que inevitablemente los hechos perpetrados por el acusado han causado daño moral en la víctima y dado el alcance de los mismos y la edad de la menor víctima parece ajustada la cantidad establecida de 3.000.-€.
NOVENO.- Pese a la desestimación íntegra del presente recurso, como quiera que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no dispone que las costas procesales deban imponerse necesariamente al recurrente que vea desestimado en todo o en parte su recurso de apelación, a diferencia de lo que sucede con el de casación ( Art.901.2 LECr.; sin que quepa la analogía), sino sólo en el caso de que, tratándose del querellante o del actor civil, se apreciare temeridad o mala fe en su actuación ( Art.240.3º LECr.), cosa que no sucede en el caso enjuiciado, es por lo que procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada. Tampoco consta petición de expresa imposición por los apelados.
Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Fidel, contra la Sentencia nº 227/2020, de 28 de septiembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete en Rollo PA 1/2020; confirmando íntegramente la resolución recurrida.
2.- No procede imponer las costas de esta apelación.
Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.