Sentencia Penal Nº 2/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 15/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA

GIJON

SENTENCIA: 00002/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA GIJON

-

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/71 Fax: 985197269

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGC

Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE

N.I.G:33024 43 2 2020 0001068

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2021

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de GIJON

Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000248 /2020

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Carlos Jesús

Procurador/a: , ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado/a: , JORGE GARCIA GONZALEZ

Contra: Mercedes

Procurador/a: BEATRIZ NOSTI GARCIA

Abogado/a: CONCEPCION FERNANDEZ ASUETA

SENTENCIA nº 2/2022

Presidente:... Ilmo. Sr. D. Juan Laborda Cobo

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª Elena Fernández González

............ Ilmo. Sr. D. Luis Ortiz Vigil

En Gijón, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, sede en Gijón, integrada por los Ilmos. Sres. que constan arriba referenciados, las presentes actuaciones dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 248 de 2020 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 15 de 2021, sobre DELITO DE ESTAFA, seguida contra Mercedes,mayor de edad, nacida en Gijón el día NUM000 de 1966, hija de Benedicto y de Araceli, domiciliada en la calle CARRETERA000 Nº NUM001, de esta población, con Documento Nacional de Identidad Nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional y declarada parcialmente solvente, habiendo sido representada por la Procuradora Dª. Beatriz Nosti García y defendida por la Letrada Dña. Concepción Fernández Asueta, causa en la que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y como acusación particular Carlos Jesús,representado por el Procurador D. Alfredo Villa Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. Jorge García González,siendo Ponenteel Ilmo. Sr. D. JUAN LABORDA COBO, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de enero de 2022, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, sede en Gijón, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra la acusada que también se indica.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 253.1 del Código Penal en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo legal, designando como responsable en concepto de autora del reseñado delito a la acusada Mercedes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando la imposición de una pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la condena al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil ex delicto, interesó que la acusada indemnizara al perjudicado Carlos Jesús en la cantidad de 10.400 €, con los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil.

TERCERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 del Código Penal o, subsidiariamente, de un delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del citado texto punitivo, con la concurrencia en ambos casos de la circunstancia de agravación del artículo 250.1.6 del indicado cuerpo legal, designando a la acusada Mercedes como responsable penal en concepto de autora de los reseñados delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando la imposición de una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de 10 euros, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena al pago de las costas procesales causadas, que incluirán las devengadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil ex delicto, la acusada indemnizará al perjudicado Carlos Jesús en la cantidad de 10.400 €, con más los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil.

CUARTO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su defendida, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De lo actuado resulta probado y así se declara, que:

La acusada Mercedes, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo acordado con el perjudicado Carlos Jesús el arrendamiento con opción de compra de la vivienda de su propiedad sita en la Calle CARRETERA000, Nº NUM001, junto con el trastero nº NUM003 y la plaza de garaje nº NUM004, suscribió el contrato que instrumentaba dicha operación el día 16 de mayo del año 2019, recepcionando el día 23 del indicado mes y año la cantidad de 600 € correspondiente a la renta del primer mes, 1.200 € como depósito y 8.000€ en concepto de prima, que le fueron entregadas por el arrendatario, quien, además, ingresó en la cuenta corriente de la acusada la cantidad de 681,20 € a medio de sendas transferencias de fecha 20 de mayo de 2019, abonando por cuenta de la acusada y también a medio de transferencias 200 € a Fátima y 193 € a la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 en la indicada fecha.

Formalizado el concierto negocial y percibidas las reseñadas cantidades, la acusada que por aquella fecha atravesaba dificultades económicas, que se vieron agravadas ante la necesidad de atender de forma ineludible el pago de una deuda tributaria, movida por el ánimo de defraudar las expectativas contractuales del perjudicado, con la voluntad de que no iba a ejecutar la parte del contrato que le competía, no hizo entrega de los bienes el día señalado en el contrato -1 de junio de 2019-, sin que procediera a devolver las sumas recibidas esgrimiendo un supuesto incumplimiento del perjudicado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, infracción penal contra el patrimonio, prevista y penada en el artículo 248.1 del Código Penal -'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'-.

Dentro de la reseñada figura delictiva los hechos se encuadran en el ámbito de los denominados contratos civiles criminalizados, variedad de la estafa donde el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de la prestación a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales ( STS de 8 de noviembre de 2016).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 368/2021, de 30 de abril, y 379/2021, de 5 de mayo, entre otras) ha proclamado la construcción el reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica.

El engaño es por consiguiente el elemento esencial y nuclear de la estafa, que debe ser bastante y causante del desplazamiento económico y se concreta en un comportamiento urdido para acechar al patrimonio ajeno.

Asimismo puede surgir el delito de estafa con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en tales supuestos el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.

Como dice la STS 688/2003, de 9 de mayo, en muchos casos, la normalidad inicial en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales que constituye el engaño determinante de las transmisiones efectuadas a su favor por una de las partes, y finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado.

Nos hallamos por tanto en presencia de tal especie o modalidad defraudatoria cuando una de las partes contratantes disimula su verdadera intención -el autor o sujeto activo sabe, desde el primer momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá dar cumplimiento a la contraprestación que le corresponde- y valiéndose del engaño consistente en la simulación de un propósito serio de contratar, la parte contraria cumple lo pactado y realiza un acto de disposición patrimonial del que se lucra y beneficia el otro.

Ahora bien, como no todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita cumplidamente la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial, sin que por ello el dolo 'per se' no conlleve la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho penal es definido como un vicio del consentimiento ( artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil), en el ámbito de los negocios jurídicos bilaterales se exige un específico dolo en el sujeto que abarque la voluntad de que, cuando realice la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte del contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece.

Por ello la jurisprudencia señala que cuando se utilizan fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos causales y finales como el singular instrumento engañoso, de modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 del Código Civil, es decir, la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato determinante de su realización y de que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, en cuanto que el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

Por último, si ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo conoce de antemano que no podrá (o no querrá) cumplir con su prestación y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, lo cierto es que ese engaño antecedente no es propiamente al concierto negocial, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial, por lo que en los contratos de tracto sucesivo, una vez concertado el contrato que inaugura tal relación obligacional, todavía es posible el dolo penal, por lo que si tanto la ideación criminal que el dolo representa surge en un momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito ( STS 684/2020, de 11 de diciembre).

Finalmente, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, la Sala considera que la concurrencia del ánimo de defraudar referido en el relato fáctico, es decir, la afirmación por parte de la acusada del propósito de cumplir la obligación asumida de poner a disposición del denunciante los bienes objeto del contrato, cuando sabe desde el primer momento que no podrá cumplir, sugiere una conducta engañosa más allá de un aprovechamiento o abuso de una relación de confianza, sin que en todo caso existiera la obligación de entregar o devolver las cantidades recepcionadas por la acusada.

SEGUNDO.-Del indicado delito de estafa se considera responsable en concepto de autora a la acusada Mercedes, por haber llevado a cabo su ejecución de forma material, voluntaria y directa conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

La Sala alcanza la convicción inculpatoria en base a la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, cuya conjunta y racional valoración de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 717 y 741 de la L.E.Criminal desvirtúa la presunción constitucional de inocencia, al deducirse sin género de duda alguna la culpabilidad de la persona acusada en relación con el delito cuya existencia se declara probada en la presente sentencia, elementos específicos que configuran dicha infracción penal y su autoría o participación.

Los elementos de prueba ponderados para llegar a la expresada conclusión vienen constituidos por la declaración testifical prestada por el perjudicado-denunciante, la documental obrante en las actuaciones, las manifestaciones de la acusada, acreditando la información reportada por tales fuentes de conocimiento que la acusada no tenía intención alguna de cumplir el contrato de arrendamiento con opción de compra que concertó con el denunciante, disimulando su verdadero propósito de no cumplimentar la prestación asumida pero sí recibiendo el dinero satisfecho por la contraparte, obteniendo de esta forma un lucro patrimonial o provecho de contenido económico.

TERCERO. -En relación con las declaración testifical del perjudicado, su análisis y valoración con arreglo a las pautas, parámetros o puntos de contraste que la doctrina jurisprudencial suele establecer para valorar la fiabilidad del testigo- víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores y ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-, permite apreciar la concurrencia de las normas de credibilidad jurisprudencialmente exigidas para considerar veraces tales declaraciones inculpatorias, conclusión que se fundamenta en los siguientes motivos.

En primer lugar, no han sido siquiera invocados motivos de incredibilidad subjetiva en el perjudicado, ni siquiera que el ejercicio de la pretensión punitiva venga determinada por causas espureas, como venganza o expresión de enemistad en respuesta a la quiebra de los vínculos de amistad existentes entre los implicados, y menos aun se ha cuestionado la autenticidad del testimonio en términos de sospecha razonable de inveracidad o de falaz incriminación. Nada al respecto ha alegado la propia acusada o defensa durante la fase instructora del procedimiento y tampoco en el acto de la vista oral.

En segundo lugar, las declaraciones inculpatorias del perjudicado-denunciante son verosímiles en sí mismas, puesto que no relatan nada extraño, fabuloso o producto de la inventiva de quien las realiza, siendo asimismo persistentes, prolongadas en el tiempo, sin apreciar la existencia de ambigüedades, generalidades o vaguedades ni tampoco contradicciones en lo esencial. Es cierto que el denunciante, en el acto de la vista oral y dando respuesta al interrogatorio contradictorio al que fue sometido, vino a reconocer que las entregas efectuadas a la acusada, pese a lo que se hizo constar en el contrato sobre tal aspecto, en el momento en que se procedió a la firma no ascendían a la cantidad en dicho acuerdo reflejado -10.400 €-, pero también lo es que tales afirmaciones no son contradictorias con el relato fáctico contenido en la denuncia que ratificó ante el Juzgado instructor y en el plenario, puesto que ya precisó en el antecedente fáctico cuarto de la denuncia la circunstancia de que 'pese a que en el contrato se contempla que se entregan en ese acto, esto es, a la firma del mismo, la suma indicada de diez mil cuatrocientos (10.400,00 €) euros, el hecho objetivo es que el Sr. Carlos Jesús abonó a terceras personas importes por cuenta de la Sra. Mercedes ...', de forma que existe una coherencia en los extremos relevantes del testimonio incriminatorio y lo referido mantiene la necesaria conexión lógica entre lo narrado en las dos etapas procedimentales, puesto que en definitiva, en lo sustancial, el perjudicado siempre se ha mantenido constante, aseverando que satisfizo las cantidades pactadas, entregando unas en el momento de la firma del contrato y otras abonadas directamente a los acreedores de la acusada y a esta misma a medio de trasferencia bancaria, operaciones que en algunos casos, según revela el examen de los documentos que las instrumenta, se verificaron con posterioridad a la celebración del contrato, haciendo constar en dos de ellas como fecha valor días anteriores a dicho acto (folios 24 y 26 de las diligencias), sin que se haya impugnado la autenticidad de tales documentos y tampoco discutido su eficacia demostrativa, ni durante la fase instructora en la que tuvo lugar su incorporación al procedimiento, ni en el acto de la vista oral, desplegando en consecuencia la virtualidad demostrativa pretendida por la parte acusadora con su aportación a la causa.

Por último, en cuanto a las corroboraciones objetivas del testimonio inculpatorio, además de que la capacidad de la declaración prestada por el testigo, en cuanto víctima del delito, es susceptible de llevar al ánimo de este Tribunal el convencimiento de que el testimonio es veraz, en tanto que la mecánica de los hechos lo permite, aquel testimonio aparece avalado y refrendado por datos objetivos, concretamente es respaldado a través o mediante la documental constituida por los mensajes telefónicos que recíprocamente las partes se intercambiaron en las fechas inmediatamente anteriores y posteriores a los de la firma del contrato, elementos de prueba aportados con la denuncia y con el escrito de defensa.

La acusada, como argumento sustancial y eje fundamental sobre el que ha pivotado la estrategia defensiva adoptada, siempre sostuvo que el perjudicado no cumplió las condiciones pactadas en el contrato, que venían referidas a las de naturaleza económica establecidas para la efectividad de lo acordado, afirmando de forma reiterada -en la declaración prestada como investigada ante el Juzgado instructor, en su escrito postulando la práctica de diligencias de descargo, en las conclusiones provisionales y durante su declaración en el acto de la vista oral- que el perjudicado solo le entregó la cantidad de 3.000 €, importe que hizo suyo en aplicación de la clausula a tal fin estipulada en el contrato.

Sin embargo, la expresada versión exculpatoria entra en contradicción con el conjunto de manifestaciones contenidas en los mensajes telefónicos que remitió al perjudicado. Así, al folio 34 de las diligencias, se documenta una conversación en la que la acusada, refiriéndose al contrato ya firmado, reconoce que la suscripción del acuerdo tuvo lugar el día 17 de mayo de 2019 (lo que pudiera tratarse de un error puesto que el contrato lleva fecha 16 de mayo de 2019), añadiendo 'pero no me diste el dinero hasta el día 23'. La transcrita comunicación, que tuvo lugar el día 27 de mayo del indicado año a las 15:15 horas, se complementa con otros dos mensajes de la acusada, remitidos en la misma fecha a las 17:04 horas, donde comunicaba en el primero al perjudicado que de no continuar con el contrato 'no tengo porque devolverte tu dinero', y en el segundo, remitido a las 17:08 horas, que resulta aun más esclarecedor, puesto que cuantificando las pérdidas económicas que representaría para el perjudicado la decisión de desistir del contrato, incluye entre tales consecuencias negativas la cifra de 8.000 € de prima- 'además de perder los 8.000 € de prima'-.

Del contenido y tenor literal de los mensajes analizados cabe racionalmente inferir, sin género de duda alguna, que la acusada en el momento de firmarse el contrato -16 de mayo de 2019- había recibido una cifra que ascendía a 9.800€ (600 € correspondientes a la renta del primer mes de alquiler, 1.200 € como depósito y 8.000€ en concepto de prima de la opción-), pues ésta última cantidad no puede admitirse se haya producido su pérdida en aplicación de la estipulación contractual al efecto pactada y por causa de incumplimiento imputable al optante si previamente no se produjo su entrega a la acusada, de manera que si a las cantidades reseñadas añadimos la suma de las abonadas por medio de trasferencias efectuadas por el perjudicado a los acreedores de la acusada y a ésta misma, el monto o importe total es coincidente con el referido por el perjudicado, en su denuncia y en el acto del juicio, como el efectivamente entregado a la acusada conforme a lo pactado y se corresponde con el reclamado como indemnización en concepto de responsabilidad civil 'ex delicto'.

En definitiva, el analizado material probatorio cuenta con elementos objetivos que permiten poder creer en el relato del denunciante, puesto que sin perjuicio del alto grado de atendibilidad que le merecen a este Tribunal las informaciones reportadas por el testigo, la convicción no encuentra su exclusivo respaldo en la capacidad o poder convictivo de la declaración del perjudicado víctima del delito, y esta apreciación no es cuestionada por la versión de descargo ofrecida por la acusada, ello habida cuenta de que al acogerse a su derecho a no contestar a las preguntas que le pudiera formular la acusación particular, redujo la dinámica procesal dialéctica y contradictoria, lo que repercute significativamente en la fiabilidad que pudiera atribuirse a la información transmitida a través de su declaración, que tampoco cuenta por otra parte con un sustento que cuestione aquella valoración, más allá de los lógicos intereses de la parte.

CUARTO.-Así las cosas, aun cuando el comportamiento y proceder de la acusada, por incumplimiento que pueda calificarse como culpable o mendaz de la contraprestación asumida al contratar -entrega o puesta a disposición de los inmuebles objeto de alquiler al arrendatario- haya producido lesión también grave del derecho con relevancia patrimonial, para que se haga acreedora del oportuno reproche penal vía delito de estafa, es necesario acreditar, al tiempo y cumplidamente, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, pues en otro caso se entiende se trataría de una simple vicisitud de la relación pactada, es decir, de diferencias o divergencias surgidas en el marco del cumplimiento del contrato que justifiquen o amparen aquellas actuaciones, al tener una trascendencia exclusivamente civil.

En el caso enjuiciado, el Tribunal llega al convencimiento de que se han rebasado los límites o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal por las siguientes consideraciones.

Es ciertamente un hecho de todo punto evidente y no controvertido que la acusada estaba interesada en la venta de la vivienda donde venía residiendo, y si tal deseo venía en buena medida propiciado por la reconocida delicada situación económica que venía padeciendo, no era sino fruto de una decisión personal, sin que una vez exteriorizado aquel propósito al denunciante conste acreditado realizase éste un comportamiento o conducta tendente a coartar, constreñir o cercenar la libertad de decisión de la acusada. Por ello, cabe convenir que la acusada, cuando suscribió el contrato de arrendamiento con opción de compra, tenía efectivamente la intención de cumplir lo convenido, y del mismo modo ese era el propósito del denunciante, quien pese a las reticencias a continuar con la relación contractual manifestada en los diferentes mensajes telefónicos remitidos a la acusada, se encontraba acuciado por un problema habitacional.

Pero también hemos de reconocer que en el lapso temporal transcurrido desde la fecha en que se firmó el contrato -16 de mayo del año 2019- hasta el día señalado para la entrega de los inmuebles y el comienzo del arrendamiento -1 de junio del indicado año-, se produjo un cambio cualitativo, sustancial y relevante afectante a la situación e la arrendadora, puesto que la penuria económica que la aquejaba, de la que era expresión la voluntad, ya materializada con la formalización del contrato, de enajenar sus propiedades y obtener así ingresos suficientes para revertir aquella situación, superando las dificultades económicas -además de la existencia de las deudas con terceros que, como antes se dijo, abonó el denunciante-, se vio agravada al añadirse la necesidad de afrontar en esas fechas el cumplimiento de obligaciones de naturaleza tributaria a la que hace mención en el mensaje remitido al denunciante el día 27 de mayo de 2019, a las 16:24 horas (folio 155 de las diligencias), y aunque no precise la cuantía del débito contraído, su importe necesariamente tenía que ser elevado a tenor de las expresiones contenidas en la conversación '... cuando me entero de lo que tengo que pagar a Hacienda...'.

Resulta en consecuencia indudable que la referida circunstancia conllevó una agravación de aquella penuria o precariedad económica, obligando o exigiendo la necesidad de disponer de recursos para afrontar su pago que, es un hecho notorio, viene caracterizado por la perentoriedad, y tratándose de una vicisitud acontecida una vez que recibió las cantidades satisfechas por el denunciante al firmarse contrato y antes de la fecha pactada para hacer entrega de los bienes arrendados, cabe racionalmente inferir surgió en la acusada la idea de no cumplir su propia prestación, y aprovechándose del cumplimiento de lo pactado por la contraparte y de su propio incumplimiento, hacer suyas las sumas abonadas, esgrimiendo como justificación la falta de cumplimiento de la prestación que sucumbía al denunciante -extremo o aspecto éste que ha quedado falto del oportuno sustento o respaldo probatorio-, con utilización de los mecanismos contractualmente estipulados para el caso de producirse dicha contingencia negocial.

El relato fáctico, construido sobre la base de las aportaciones proporcionadas por la actividad probatoria desarrollada en juicio, describe un dolo penal, en los términos reflejados en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, que surge no en el momento anterior al contrato o, más propiamente, al error que produce el desplazamiento patrimonial, sino en un momento posterior, durante la ejecución de tal concierto negocial, donde por su naturaleza de contrato de tracto sucesivo -el arrendamiento de cosas constituye un ejemplo de tal clase de contratos-, es todavía posible el dolo penal, una vez concertado el contrato que inaugura la relación obligacional, y si la ideación criminal que el dolo representa surge tanto en un momento anterior al acuerdo, como en momento posterior, en fase de ejecución, es suficiente para integrar el delito ( STS 684/2020, de 11 de diciembre ya citada).

Por consiguiente, tratándose de la defraudación de una expectativa contractual -negocio jurídico criminalizado-, nos encontramos ante una actuar no solo ilícito, sino delictivo, y en esta situación no es factible hablar de resolución contractual, actos de intimidación, requerimientos de pago o de ejecución, etc., pues se trataría de resortes contractuales propios de una relación obligacional tutelada por leyes civiles, lo que no es el caso ( STS 324/2008, de 30 de mayo ya citada).

QUINTO.-En el escrito de conclusiones provisionales que la acusación particular, formalizada la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, elevó a definitivas, entiende que la acusada, además de quebrantar la confianza genérica propia del delito de estafa, perpetró dicha comisión delictiva desde una situación de mayor confianza dada la especial relación existente con el perjudicado.

A juicio de la acusación, se produjo un claro abuso y aprovechamiento de tal relación personal, lo que constituyendo un plus de antijuricidad justifica la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6 del Código Penal.

Como señala la STS 383/2013, de 12 de abril, la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de una interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que se abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión del delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero). Asimismo, sobre el criterio restrictivo que ha de presidir la interpretación y aplicación de esta agravante, la STS 767/2010,de 14 de octubre, recuerda que es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar al riesgo de incurrir en un 'bis in ídem'. En toda estafa se abusa de la confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

La STS 349/2016,de 25 de abril indica que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del número 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como delito de estafa.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible descubrir dos confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo expresamente querido por el legislador y, tal y como enseña la jurisprudencia, encontraremos ese espacio exigiendo unas relaciones personales concretas entre el autor y la víctima previas a la conducta delictiva, que sean distintas a la relación jurídica que integra la base fáctica del tipo penal, de la que se abusa específicamente en la dinámica comisiva y que representante un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo).

En el caso enjuiciado no se detecta un plus de desvalor que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en las que siempre se traiciona una confianza que aquí no existía con anterioridad, puesto que entre la acusada y el perjudicado había una relación previa de simple conocimiento, que no puede calificarse como de amistad y menos aun de íntima por existir una especial intensidad en tal vinculación, por lo que no resulta de los propios hechos una situación anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismo considerados, previos a la trama o engaño para obtener el ilícito lucro patrimonial, del que pudiéramos afirmar que hubiera abusado o de la que se hubiera aprovechado la acusada. El comportamiento y proceder de la acusada representó una quiebra de la lealtad en la relaciones económicas, siendo dicha deslealtad el engaño anterior y la preexistencia de un plan incumplido como factores causales del desplazamiento patrimonial.

SEXTO.-En lo concerniente a la individualización y determinación de la pena a imponer a la acusada, desestimada la aplicación del subtipo agravado, no se aduce ni tampoco se aprecia la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, por lo que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 66.1.6ª y 250.1 del Código Penal, se aplicará la pena en la extensión adecuada en atención, como parámetros generales, a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, y como criterios de individualización propios del delito de estafa declarado en la sentencia, se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y la defraudadora, los medios empleados por ésta y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Hechas las precedentes consideraciones, la Sala estima adecuada y proporcional imponer a la acusada la pena de 1 año y 6 meses de prisión-, que se sitúa en su grado o extensión media-, teniendo en consideración que por carecer de antecedentes penales se trataría de una delincuente primaria, y el hecho constituye un incidente que aparenta ser aislado y excepcional, pero no se hace acreedora de una mayor minoración punitiva a la vista de que el valor de la defraudación asciende a la nada desdeñable cifra de 10.400 €, ponderando asimismo la obstinación de la acusada de no proceder ni al cumplimiento de lo contractualmente estipulado, ni tampoco a la devolución o reintegro al perjudicado de la indicada suma, sin justificación suficiente para amparar tal proceder.

La pena privativa de libertad señalada llevará aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1.2ª del Código Penal.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.1, primer inciso, del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el acusado, disponiendo a su vez el artículo 116.1 del citado texto punitivo, que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, lo que en el presente caso se traduce en que la acusada Mercedes indemnizará al perjudicado en la cantidad de 10.400 €, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales, las comunes o generales se imponen por mitad, y las devengadas a instancia de la acusación particular en su totalidad a la acusada, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS:Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Mercedes, del DELITO DE APROPIACION INDEBIDApor el que venía siendo acusada, y , DEBEMOS CONDENAR, Y CONDENAMOS A Mercedes como autora criminalmente responsable de un DELITOconsumado de ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago por mitad de las costas procesales comunes o generales y en su totalidad el abono de las devengadas a instancia de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil 'ex delicto', indemnice al perjudicado Carlos Jesús en la cantidad de 10.400 €, cifra que devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.