Sentencia Penal Nº 2/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2282/2016 de 03 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

audienciaprovincial_sec5@madrid.org

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0095173

Procedimiento sumario ordinario 2282/2016

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 5/2014

SENTENCIA Nº 2/2022

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Pascual Fabiá Mir (Presidente).

Ilmo. Sr. D. Jesús María Hernández Moreno.

Ilmo. Sr. D. Eduardo Luis González del Campillo Cruz.

En la Villa de Madrid, a tres de enero de dos mil veintidós.

LA SALA DE LA SECCIÓN QUINTA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Luis González del Campillo Cruz, tras haber visto y oído en audiencia pública el JUICIO ORAL 2.282/2016 seguido por UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA contra:

1.- D. Hernan, D.N.I. nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1971 en El Cacheo de San Juan (República Dominicana), hijo de Luciano y de Otilia, domiciliado en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM002, representado por la Sra. Procuradora Dª. YOLANDA PULGAR JIMENOy asistido por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ RODRÍGUEZ.

2.- D. Octavio, D.N.I. nº NUM003, nacido el día NUM004 de 1964 en San Juan de la Maguana (República Dominicana), hijo de Luciano y de Otilia, domiciliado en Madrid, C/ DIRECCION001 nº NUM005, representado por la Sra. Procuradora Dª. YOLANDA PULGAR JIMENOy asistido por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ RODRÍGUEZ.

3.- D. Roque, N.I.E. nº NUM006, nacido el NUM007 de 1980 en Santo Domingo (República Dominicana), hijo de Segundo y Ascension, domiciliado en Madrid, C/ DIRECCION002 nº NUM008, representado por la Sra. Procuradora Dª. YOLANDA PULGAR JIMENOy asistido por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ RODRÍGUEZ.

4.- D. Luis Carlos, D.N.I. nº NUM009, nacido el día NUM010 de 1954 en San Cristóbal (República Dominicana), hijo de Jesús Luis y de Camino, domiciliado en DIRECCION003, C/ DIRECCION004 NUM011, representado por la Sra. Procuradora Dª. SUSANA DE LA PEÑA GUTIÉRREZy asistido por el Sr. Letrado D. JUAN JUSTO RODRÍGUEZ.

5.- DIRECCION005., en calidad de responsable civil subsidiario, representada por la Sra. Procuradora Dª. YOLANDA PULGAR JIMENOy asistida por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ RODRÍGUEZ.

Ejerció la acusación pública el MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA ZURDO GARAIGORDOBIL.

Ejerció la acusación particular D. Belarmino, representada por el Sr. Procurador D. MARIO CASTRO CASASy asistida por la Sra. Letrada Dª. PALOMA JEREZ MARZÁN.

POR LA AUTORIDAD CONFERIDA POR EL PUEBLO Y EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,vengo a dictar la presente sentencia conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO. Los días 21 y 22 de diciembre de 2021 se celebró la vista oral en la que se practicaron las pruebas, cuyos resultados obra en el soporte audiovisual.

SEGUNDO. Mediante sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos constituían un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto por los arts. 139, 1º, 16 y 62 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que reputó autores a D. Hernan, D. Octavio, D. Roque y D. Luis Carlos, para quiénes solicitó la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a D. Belarmino, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado, así como de comunicarse con él durante doce años, indemnización a D. Belarmino por importe de 7.000 euros por los días de curación y 20.000 euros por las secuelas, extendiendo la responsabilidad civil a Sueños del Caribe S.L., más el interés previsto por el art. 576 L.E.C. y las costas del proceso.

TERCERO. Mediante sus conclusiones definitivas la Acusación Particular consideró que los hechos constituían un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto por los arts. 139, 1º, 16 y 62.1 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que reputó autores a D. Hernan, D. Octavio, D. Roque y D. Luis Carlos, para quiénes solicitó la misma pena que el Ministerio Fiscal, a la que se adhirió, indemnización a D. Belarmino por importe de 32.000 euros (12.000 euros por los días de curación y 20.000 euros por las secuelas), extendiendo la responsabilidad civil a Sueños del Caribe S.L., más las costas del proceso, incluidas las derivadas de la Acusación Particular.

CUARTO. Mediante sus conclusiones definitivas la Defensa de D. Octavio, D. Hernan y D. Erasmo solicitó la libre absolución de sus defendidos y, subsidiariamente, que fuera apreciada la atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal.

QUINTO. Mediante sus conclusiones definitivas la Defensa de D. Luis Carlos solicitó la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, que fuera apreciada la atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal.

SEXTO. Mediante sus conclusiones definitivas la Defensa de Sueños Del Caribe S.L. solicitó la libre absolución de su defendida.

Hechos

PRIMERO. Sobre las 5'30 horas del día 6 de octubre de 2014, como consecuencia de un incidente sucedido en el interior de la discoteca DIRECCION006, propiedad de la mercantil DIRECCION005., ubicada en Madrid, C/ DIRECCION007 nº NUM012, en el que se hallaba involucrado D. Belarmino, éste fue expulsado del local por el gerente, D. Octavio, el vigilante D. Hernan, el portero D. Roque y el camarero D. Luis Carlos, quienes le sujetaron y le condujeron hasta la calle, donde se inició una pelea entre ellos, en el curso de la cual D. Octavio golpeó la cabeza de D. Belarmino contra la pared, le arrebató una navaja que entregó a un empleado, si bien no ha quedado suficientemente probada su identidad y fue golpeado entre todos, lo que provocó que D. Belarmino se diera a la fuga hacia la DIRECCION000.

Seguidamente, cuando D. Belarmino se hallaba próximo al número NUM013 de la calle DIRECCION000, distante de la discoteca ochenta y un metros, UNA PERSONA DE IDENTIDAD DESCONOCIDA se aproximó por detrás a él, sin que D. Belarmino tuviera oportunidad de advertirlo y, al llegar a su altura, desde detrás de D. Belarmino, cruzó su brazo derecho por delante de su pecho y le clavó un arma blanca, cuya naturaleza es desconocida, entre el corazón y el pulmón derecho, sin que D. Belarmino tuviera ocasión de defensa, y se dio a la fuga.

Como consecuencia de la agresión D. Belarmino sufrió una herida por arma blanca en el hemitórax derecho que penetró en la cavidad torácica, originando un taponamiento cardiaco por hemopericardio, afectación del pulmón derecho, laceración del ventrículo derecho cardiaco, sección parcial de la arteria coronaria derecha a nivel del surco aurículo ventricular y sección parcial del lóbulo medio del pulmón derecho, que curaron, tras primera asistencia facultativa, mediante tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica (esternotomía, sutura de las heridas cardiacas y extirpación parcial del lóbulo pulmonar medio derecho), a los 70 días, todos de incapacidad para las ocupaciones habituales, de los cuales 11 fueron de estancia hospitalaria, restándole como secuelas cicatriz por la esternotomía media, una cicatriz en el costado derecho por el drenaje pulmonar, dos cicatrices en la región epigástrica y extirpación de un segmento del lóbulo medio del pulmón derecho, lesiones que eran mortales de necesidad, si bien salvó la vida gracias a la intervención del equipo médico del HOSPITAL000.

SEGUNDO. D. Hernan fue detenido el día 8 de octubre de 2014 y ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 9 de octubre de 2014 hasta el día 22 de enero de 2015, día en el que fue acordada su libertad y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a D. Belarmino, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado, así como de comunicaciones con él hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, que permanecieron en vigor hasta el día 22 de julio de 2015.

D. Octavio fue detenido el día 8 de octubre de 2014 y ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 9 de octubre de 2014 hasta el día 27 de enero de 2015, día en el que fue acordada su libertad y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a D. Belarmino, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado, así como de comunicaciones con él hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, que permanecieron en vigor hasta el día 22 de julio de 2015.

D. Roque fue detenido el día 8 de octubre de 2014 y ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 9 de octubre de 2014 hasta el día 27 de enero de 2015, día en el que fue acordada su libertad y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a D. Belarmino, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado, así como de comunicaciones con él hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, que permanecieron en vigor hasta el día 22 de julio de 2015.

D. Luis Carlos fue detenido el día 17 de octubre de 2014 y ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 18 de octubre de 2014 hasta el día 27 de enero de 2015, día en el que fue acordada su libertad y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a D. Belarmino, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado, así como de comunicaciones con él hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, que permanecieron en vigor hasta el día 22 de julio de 2015.

Fundamentos

I.- DE LA PRUEBA.

PRIMERO. De la prueba de los hechos.

1.- Manifestó D. Hernan (solo a preguntas de su Defensa) que conoce los hechos, pero no participó. No llevaba arma blanca. No agredió con arma blanca. Sacaron a un chico que iba a atracar a alguien, que llevaba una navaja. Salió con más personal del local y se le mantuvo fuera. No se hizo violencia para sacarle. No le vio sangre, ni le vio caído en el suelo. Supo de la agresión al día siguiente.

Manifestó D. Octavio (solo a preguntas de su Defensa) que no tuvo un incidente con un arma blanca. Se expulsó a un cliente que iba a atracar, supuestamente, a otro en el baño. No lleva armas blancas nunca. Es el gerente del local. No da instrucciones para armarse a sus empleados. No dio instrucciones para agredir al cliente. No pasó a sus empleados una navaja. No sabe cuanto tiempo estuvo fuera el cliente expulsado. Él regresó al interior y el portero tenía orden de no dejar pasar al cliente expulsado. No vio sangre, ni que el cliente fuera apuñalado. Lo supo a última hora de la mañana. No sabe quién pudo agredir al cliente.

Manifestó D. Roque (solo a preguntas de su Defensa) que sacaron al chico de dentro del local entre Octavio y Hernan y se lo dejaron a él. El cliente hizo como que se iba, pero regresó, y le dio un golpe a Luis Carlos. No vio cuchillos ni navajas. Hernan, Octavio y él no llevaban armas. En cinco o seis segundos se sacó del local al cliente y se marchó. El cliente estaba en buenas condiciones físicas. No vio la acción de apuñalamiento, ni sangre. No sabe si sus compañeros llevaban un cuchillo. Luis Carlos fue corriendo detrás del cliente, tras golpearle este a él. Luego, Luis Carlos regresó. Él no tuvo participación. Se enteró al día siguiente.

Manifestó D. Luis Carlos (solo a preguntas de su Defensa) que le conocen como Carlos Antonio. Trabajaba en la discoteca como camarero. A Octavio le conoce como Pelirojo y también conoce a Hernan y a Roque. Pelirojo es el dueño, Hernan hace de camarero y de seguridad y Roque es portero. El día de los hechos estaba trabajando. No conocía a Belarmino, que estaba en el local y que discutió con dos chicos colombianos. También estaba la novia de Belarmino. Él dijo que no discutieran porque iba a llamar a la seguridad y los dejó. Un chico le decía a Belarmino que fuera le iba a romper la cabeza. Unos cuarenta y cinco minutos después Pelirojo y Hernan se llevaron a Belarmino por la puerta de atrás, la puerta de emergencia. Pelirojo le quitó una navaja a Belarmino y éste le pidió que se la devolviera. Pelirojo no le dio la navaja a él y no sabe si se la pasaría a Hernan. Él les dejó en la puerta de la discoteca. No vio golpes ni agresiones; estaban hablando normalmente. Él no agredió. El local cerró a su hora. No vio a Belarmino, sangrando. No vio la camiseta de Hernan manchada de sangre. Reconoce la fotografía del folio 112. La otra persona es Dionisio. La fotografía es de cuatro o cinco días después. Esteban le dijo que la policía les había detenido, fue a verlos y la policía le dijo que se fuera. Pelirojo le contó que Belarmino había roto el brazo a Hernan. Él no tocó a Belarmino. Él salió por la misma puerta, detrás de ellos, pero solo llegó a la puerta y no llegó a la calle. Pelirojo se lo contó antes de que le detuvieran. La foto se la pidió Dionisio como recuerdo. Se encontró con Dionisio después, en PLAZA000, y le pidió 20.000 euros para dárselo a esta gente y que les metieran en problemas. Pelirojo y Esteban ofrecieron dinero para que dijera que fue él. Hernan siempre ha tenido pelo; él, no. Tiene un problema en la vista y no puede correr normalmente. Ya no trabaja en la discoteca.

Manifestó Dª. Covadonga que recuerda algunas cosas. Conocía a los que trabajaban en el local porque iba con frecuencia. Conocía a Pelirojo y a Hernan, pero no a Roque ni a Luis Carlos. Estaba con Belarmino. Ella salió y se encontró con Belarmino tirado en el suelo. No recuerda ningún incidente dentro de la discoteca. Pudieron pasar diez minutos hasta que vio a Belarmino caído, fuera. Hizo un reconocimiento en el Juzgado de Instrucción. Recuerda que recibió amenazas para que no se presentase al juicio, por parte de una chica mediante llamada por teléfono con número oculto y le ofrecieron dinero para que no fuera al juicio, después del reconocimiento en PLAZA000. No sabe quién lesionó a Belarmino porque no estaba con él en ese momento, por lo que no puede relacionar a los acusados. Reconoció al dueño de la discoteca. No recuerda quién era el portero. No recuerda haber visto a un hombre con un polo manchado de sangre.

Manifestó D. Belarmino que durante la noche entre el 5 y el 6 de octubre de 2014 estuvo en Sueños Latinos. Ya había ido antes y conocía más o menos a los demás: Octavio, Hernan, Roque y Luis Carlos ( Carlos Antonio). Fue con Covadonga. Tuvo en la pista una discusión, pero sin más. Después le levantaron de la mesa y le sacaron a puñetazos y patadas, pero se cayeron y le sacaron por la puerta de emergencias entre Pelirojo y los de seguridad. Se pelaron entre todos y le hirió Carlos Antonio. Le dieron puñetazos, patadas y lo del cuchillo fue Carlos Antonio, que lo sacó de repente y se lo tiró. El corrió y se cayó. Hizo reconocimientos en rueda y los reconoció, pero no venía al caso decir eso de pásame el cuchillo porque estaba mal. Se pudo defender porque cayeron por la escalera. Cuando le apuñalaron estaba peleándose con ellos. Reconoce a Carlos Antonio en la sala. Fue Carlos Antonio, seguro. Pelirojo, Hernan y Roque pelearon con él. Pelirojo, Hernan y Roque no tenían cuchillos en la mano. Él no llevaba navaja ni cuchillo. Recibió una oferta de dinero de Octavio, Roque y Hernan para que les quitara. Ha declarado así porque así sucedió, no por el dinero, que solo fue oferta. La fotografía del folio 112 la llevó su madre al hospital porque la había sacado de DIRECCION008. No tenía pelo. Reconoció en sede policial la foto de Hernan porque se le parecía. Luego, también reconoció a Luis Carlos porque no tenía pelo. No le sacaron del baño, sino que le levantaron de una mesa. No recuerda a quién golpeó él. Se cayeron por la escalera y a Hernan se le rompió el brazo, pero a pesar de ello salió a la calle y continuó peleando con un brazo roto. El dinero se lo ofreció un conocido del barrio cuando estaba en el hospital, pero no recuerda su nombre, pero sí que iba en nombre de Pelirojo y Hernan para que les quitara. Él salió corriendo y se desmayó, y ya no recuerda nada más hasta que estaba en el hospital.

Manifestó D. Florencio que era un trabajador del local, el DJ. Hubo un incidente, pero no lo vio. Acompañó a Hernan al hospital por que tenía rotura de un brazo. No salió de la cabina de DJ. Hernan le dijo que se había caído por una escalera.

Manifestó Dª. Fátima que la llamaron del hospital para decirle que estaba Belarmino en la UVI porque le habían apuñalado. Le acompañó durante el proceso de recuperación. Dijo que fueron los de seguridad de la discoteca. Una persona le ofreció dinero par que no le involucrara. Joaquín estaba en la discoteca y le dijo que la lesión fue dentro de la discoteca.

Manifestó D. Leandro que conoce a Belarmino, del gimnasio. Estaba en la discoteca. Llegó El Menor, bailaba y sacó una navajita pequeña hacia otros chicos. Cuando él salió del baño, tres personas estaban sacando a Belarmino, que eran trabajadores de la discoteca. Salieron fuera. Entraron Hernan y Pelirojo y Roque les abrió la puerta. El Menor golpeó a uno de seguridad y salió corriendo hacia DIRECCION000. Luego vio a El Menor, en el suelo, en DIRECCION000. Erasmo estaba en la puerta y Octavio y Hernan ya habían entrado. No vio a Octavio, Roque y Hernan con cuchillos y no vio enfrentamiento entre ellos ni pelea fuera de la discoteca. Nadie corrió detrás de El Menor cuando se fue. De la discoteca a DIRECCION000 hay unos cien o ciento cincuenta metros. Transcurrieron unos treinta minutos entre ver correr a El Menor y verle tumbado. Belarmino sacó una navaja también a otras personas que le estaban saludando a él. A Belarmino le sacaron por la puerta trasera.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM014 que conoce los hechos por la denuncia. Tomó declaraciones a los testigos. Una persona estaba hospitalizada, apuñalada, muy grave. Se le tomó declaración. Se fueron identificando a los cuatro autores por reportajes fotográficos. Cree que fue lesionado dentro del local y luego sacado a la calle.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM015 que estuvo durante el reconocimiento fotográfico. Se mostraron composiciones fotográficas de personas semejantes. Cree que fue al día siguiente. Además de la declaración de Belarmino tenía la referencia de un testigo, No practicó otras diligencias.

Manifestó el agente de Policía Local NUM016 que fue a la altura del NUM013 de DIRECCION000 porque entró el aviso por la emisora y tardaron muy poco porque estaban muy cerca. Ya estaba el Samur atendiendo a una persona que tenía una puñalada en el pecho, que había caído sobre el vehículo de un repartidor. Acordonaron la zona e hicieron un recorrido para buscar el arma. Hasta la discoteca habrá unos cien metros; unos sesenta metros desde la esquina. No observaron rastros de sangre, solo en el lugar.

Fue dada lectura a la declaración de Dª. Enriqueta (folios 110 y 111). Es la madre de Belarmino. Ella vive en Suiza. Fue al hospital para ver a su hijo. Obtuvo la fotografía. A tenor de su testimonio referencial, su hijo reconoció en dicha fotografía a D. Luis Carlos como autor de la puñalada que recibió.

2.- Folios 38 y ss.- Reconocimientos fotográficos efectuados por D. Belarmino el día 8 de octubre de 2014, cuando se hallaba ingresado en la cama NUM017 del Bloque Quirúrgico de Reanimación del HOSPITAL000. En esta diligencia D. Belarmino reconoció la fotografía de D. Hernan (folios 42 y 43) como la de quién le asestó la puñalada; la fotografía de D. Octavio (folios 40 y 41) como la de quién entregó la navaja a quién le apuñaló; y la de D. Roque (folios 46 y 47) como quién le sujetó.

Folio 101.- Auto de 9 de octubre de 2014.

Folios 110 y 111. Declaración de Enriqueta el día 15 de octubre de 2014.

Folio 112.- Fotografía aportada por Enriqueta. En ella se observa, a la izquierda, a D. Luis Carlos, extremo admitido por él en la vista oral tras examinar la fotografía, junto a quién D. Luis Carlos identificó como Dionisio.

Folios 131 y ss.- Reconocimiento fotográfico efectuado por D. Belarmino el día 16 de octubre de 2014, cuando se hallaba ingresado en el HOSPITAL000. En esta diligencia D. Belarmino reconoció la fotografía de D. Luis Carlos (folios 133 y 134) como la de quién le asestó la puñalada; la fotografía de D. Octavio (folios 40 y 41) como la de quién entregó la navaja a quién le apuñaló; y la de D. Roque (folios 46 y 47) como quién le sujetó.

Folio 203.- Auto de 18 de octubre de 2014.

Folio 238.- Informe de primera asistencia médica prestada a D. Belarmino.

Folio 275.- Informe quirúrgico del tratamiento aplicado a D. Belarmino.

Folio 283.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por D. Belarmino el día 28 de octubre de 2014, mediante la que reconoció a D. Luis Carlos como quién le propino la puñalada.

Folio 284.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por Dª. Covadonga el día 28 de octubre de 2014. Aunque reconoció a D. Luis Carlos y a D. Mateo porque les conocía de la discoteca, no los relacionó con la puñalada propinada a D. Belarmino.

Folio 285.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por D. Belarmino el día 28 de octubre de 2014, mediante la que reconoció a D. Roque porque le dio puñetazos y a D. Hernan porque estaba allí.

Folio 286.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por Dª. Covadonga el día 28 de octubre de 2014. Reconoció a D. Roque, D. Florencio y a D. Hernan, pero no los vio involucrados en los hechos ese día.

Folio 287.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por D. Belarmino el día 28 de octubre de 2014, mediante la que reconoció a D: Octavio como quién le chocó la cabeza contra la pared.

Folio 288.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por Dª. Covadonga el día 28 de octubre de 2014. Reconoció a D. Octavio como dueño de la discoteca y a D. Mateo como su hermano.

Folio 289.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por D. Belarmino el día 28 de octubre de 2014, mediante la que reconoció a D. Octavio como quién le chocó la cabeza contra la pared y le pasó el puñal al otro, y también reconoció a D. Florencio, que no tuvo participación, y a Hernan.

Folio 290.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por Dª. Covadonga el día 28 de octubre de 2014. Reconoció, porque los conocía de la discoteca, a D. Mateo, D. Octavio, D. Florencio y D. Hernan.

Folio 291.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por D. Belarmino el día 28 de octubre de 2014, mediante la que reconoció a D. Florencio, porque estaba por allí.

Folio 292.- Diligencia de reconocimiento en rueda practicada por Dª. Covadonga el día 28 de octubre de 2014. Reconoció a D. Florencio, pero no se involucró en nada.

Folio 325.- Informe de alta de D. Belarmino.

Folio 375.- Informe médico forense de sanidad de las lesiones sufridas por D. Belarmino.

Folio 376. Informe forense complementario.

Folio 431.- Auto de 22 de enero de 2015.

Folio 433.- Auto de 27 de enero de 2015.

Folio 435.- Auto de 27 de enero de 2015.

Folio 438.- Auto de 27 de enero de 2015.

Folio 469.- Informe evolutivo de urgencias tras el ingreso a las 7'20 horas del día 7 de octubre de 2014 de D. Erasmo, por sufrir fractura no desplazada de la diáfasis del cúbito del antebrazo derecho.

Folio 471.- Informe de alta en urgencias de D. Erasmo.

Folios 475 y ss.- Póliza de seguro de responsabilidad civil concertada entre DIRECCION005. y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros.

Folio 525.- Segundo informe médico forense de las lesiones sufridas por D. Belarmino.

Folio 687.- Auto de 22 de julio de 2015.

Folios 734 y ss.- Inscripción en el Registro Mercantil de Madrid de Sueños Latinos S.L.

3.- Está probado que D. Belarmino fue apuñalado en el pecho, afectado al corazón y al pulmón derecho, lo que le provocó lesiones muy graves que eran mortales de necesidad. Figura en la causa la documentación médica del tratamiento recibido por D. Belarmino y el informe médico forense de sanidad de las lesiones. La condición mortal de las lesiones está probada mediante el informe médico forense de 15 de diciembre de 2014, en el que el Dr. Alexander incluso se manifiesta sorprendido, dada la entidad de las lesiones, de que no se hubiera producido el fallecimiento.

4.- No ofrece duda que D. Belarmino fue expulsado de la discoteca por los acusados. D. Hernan admitió que sacaron a un chico que iba a atracar a alguien, que llevaba una navaja, que salió con más personal del local y se le mantuvo fuera. D. Octavio manifestó que se expulsó a un cliente que iba a atracar, supuestamente, a otro en el baño, que él regresó al interior y el portero tenía orden de no dejar pasar al cliente expulsado. D. Roque dijo que sacaron al chico de dentro del local entre Octavio y Hernan y se lo dejaron a él. D. Luis Carlos relató que Pelirojo y Hernan se llevaron a Belarmino por la puerta de atrás, la puerta de emergencia, que él les dejó en la puerta de la discoteca, que salió por la misma puerta, detrás de ellos, pero solo llegó a la puerta y no llegó a la calle. D. Leandro relató que tres personas estaban sacando a Belarmino, que eran trabajadores de la discoteca, que salieron fuera, que luego entraron Hernan y Pelirojo y Roque les abrió la puerta. Tales testimonios corroboran lo declarado por D. Belarmino.

5.- Está probado que D. Belarmino mantuvo una discusión y una pelea con los acusados cuando le sacaron de la discoteca. A pesar de que D. Hernan y D. Octavio no relataron pelea alguna e, incluso, el primero afirmó que no hubo actos de violencia para expulsar a D. Belarmino, D. Roque manifestó que D. Belarmino golpeó a D. Luis Carlos, quién nada relató al respecto, y D. Leandro dijo que el Menor (así llamó a D. Belarmino) golpeó a uno de seguridad. El testimonio de D. Roque y de D. Leandro confirma lo declarado por D. Belarmino.

6.- D. Belarmino no recibió la puñalada (llamémosla así, coloquialmente, aunque no conozcamos la naturaleza del arma) mortal de necesidad durante la pelea mantenida con los acusados a la salida de la discoteca, en su puerta, tras haber sido expulsado de ella, sino en un lugar muy próximo al número NUM013 de la calle DIRECCION000, donde cayó al suelo. Belarmino afirmó que fue apuñalado a la puerta de la discoteca, pero no; allí peleó y fue golpeado, por lo que salió corriendo hacia la calle DIRECCION000. A tenor del testimonio de D. Roque, D. Belarmino hizo como que se iba, pero regresó, y le dio un golpe a Luis Carlos y luego Luis Carlos fue corriendo detrás del cliente, tras golpearle este a él. Es decir, al único que D. Belarmino golpeó fue a D. Luis Carlos, lo que parece un acto defensivo frente a las agresiones recibidas y, justamente, echó a correr para huir.

Si no refirió D. Belarmino que la puñalada mortal de necesidad la recibió ya cercano al número NUM013 de la calle DIRECCION000 es porque no vio venir al agresor, quién le atacó desde su espalda, de tal modo que no hubiera podido identificarlo. En cambio, si ubicaba la puñalada en la puerta de la discoteca no tenía dificultad en saber que su agresor fue uno de los cuatro acusados, con los que peleó cuando fue expulsado del local.

Conforme lo relatado por el agente de Policía Local NUM016, entre la discoteca y el lugar en que cayó al suelo D. Belarmino había una distancia de, al menos, sesenta metros hasta la esquina de la calle y de unos cien metros hasta la discoteca. La distancia entre el número NUM012 de la C/ DIRECCION007 y el número NUM013 de la C/ DIRECCION000 es de ochenta y un metros (consultado en Google Maps), de modo que el cálculo efectuado por el agente de Policía Local NUM016 es muy aproximado a la realidad. Parece una distancia elevada como para que alguien que ha recibido una puñalada mortal de necesidad en el pecho, afectante al corazón y al pulmón derecho, la recorra, hasta caer desmayado al suelo. También relató el agente de Policía Local NUM016 que solo observaron rastros de sangre en el lugar donde cayó al suelo D. Belarmino. El agente de Policía Nacional NUM014 ratificó el atestado elaborado por él, en calidad de instructor, en cuya diligencia inicial (folio 2) refirió que los agentes integrantes de los dispositivos Z-60 y Z-64 acudieron a la zona y no hallaron el arma empleada ni restos biológicos, como tampoco los hallaron en el interior de la discoteca, extremo éste que corrobora que el apuñalamiento sucedió fuera del local. Que los agentes sólo observaran sangre en el lugar en el que cayó al suelo D. Belarmino y no vieran restos biológicos, es decir sangre, en el recorrido desde la discoteca permite considerar que el apuñalamiento mortal de necesidad de D. Belarmino sucedió en las inmediaciones del lugar donde fue hallado, tras caer al suelo, a la altura del nº NUM013 de la calle DIRECCION000, pues resulta extraño que alguien herido tan gravemente en el pecho no derrame algo de sangre durante su recorrido. Esto no obsta a que D. Belarmino mantuviera una pelea con los acusados a la salida de la discoteca, en donde recibió golpes que le provocaron lesiones que no le impidieron correr durante casi ochenta y un metros hasta el lugar en el que recibió la puñalada mortal de necesidad.

7.- Los testimonios de D. Florencio y Dª. Fátima no ofrecen interés, porque el primero era el pinchadiscos de la discoteca y no presenció los hechos, limitándose a acompañar a D. Hernan al hospital porque se había fracturado un brazo y la segunda no se hallaba presente, de modo que solo pudo ofrecer un testimonio referencial de lo manifestado por D. Belarmino durante su proceso de recuperación en el que ella le atendió, a propósito de la identidad de sus agresores y de un testimonio de tercera persona que afirmó que las lesiones de D. Belarmino fueron dentro de la discoteca, extremo éste que queda descartado a tenor de la prueba practicada.

No fue objeto de acusación ni, por tanto, tampoco de prueba en la vista oral, un incidente habido con D. Belarmino en el interior de la discoteca, cuando era conducido por los acusados hacia el exterior para expulsarle, que podría tener relación con la fractura de brazo de Hernan y con unas manchas de sangre en su camiseta, a las que se refirió Dª. Covadonga en su testimonio policial, aunque en el acto de la vista oral no lo recordaba y en su testimonio en sede de instrucción las transformó en una salpicadura de color sangre, como si alguien le hubiera tirado un vaso.

SEGUNDO. De la prueba de la participación.

La prueba practicada permite inferir que D. Hernan, D. Octavio, D. Roque y D. Luis Carlos tuvieron participación en los hechos consistentes en la expulsión de D. Belarmino de la discoteca y su pelea con él en el exterior, según hemos analizado anteriormente. No obstante, dado que el hecho objeto de acusación son las lesiones muy graves sufridas por D. Belarmino como consecuencia de una puñalada, la participación habrá de concretarse en la persona que le propinó tal puñalada mortal de necesidad. Dado que hemos considerado la ruptura temporal y espacial entre la pelea habida a la puerta de la discoteca y el lugar en que D. Belarmino recibió la puñalada mortal de necesidad, para valorar la prueba de la persona que propinó tal puñalada no tiene interés la participación de los acusados en el incidente habido en el exterior de la discoteca, porque la acusación se sostiene solo por la comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa y no por un delito de lesiones que, por otro lado, son desconocidas pues el informe médico forense solo reflejó las lesiones muy graves provocadas por la puñalada, omitiendo otras lesiones que sufriera D. Belarmino.

No concurren pruebas para considerar cierta la participación de ningún acusado en la perpetración de la puñalada mortal de necesidad propinada a D. Belarmino en las proximidades al número NUM013 de la calle DIRECCION000. Para considerar la participación de algún acusado en este hecho sería necesario que hubiera salido a la carrera tras D. Belarmino hasta alcanzarle y apuñalarle. Nadie refirió tal acción.

Únicamente pudiera considerarse indicio, pero muy insuficiente para elevarlo a la categoría de prueba, que D. Roque relató que el cliente (D. Belarmino) hizo como que se iba, pero regresó, y le dio un golpe a Luis Carlos; que Luis Carlos fue corriendo detrás del cliente, tras golpearle y que, luego, Luis Carlos regresó. El testimonio es muy insuficiente para considerar cierto que D. Luis Carlos corrió detrás de D. Belarmino hasta alcanzarle, le apuñaló y regreso a la discoteca.

D. Belarmino ha tratado de inculpar a D. Luis Carlos en el acto de apuñalamiento. Pero recordemos que el apuñalamiento no sucedió a la puerta de la discoteca, sino muy próximo al nº NUM013 de la calle DIRECCION000 y que D. Belarmino no vio al autor ya que el ataque fue repentino, llegando el agresor desde atrás. En consecuencia, D. Belarmino no sabe quién le apuñaló. Prueba de lo forzado de la inculpación a D. Luis Carlos es que D. Belarmino practicó la primera diligencia de reconocimiento fotográfico policial el día 8 de octubre de 2014, en la que identificó a D. Hernan; que cuando su madre, Dª. Enriqueta, llevó al hospital la fotografía que figura en el folio 112, en la que figura a la izquierda D. Luis Carlos, es cuando dijo reconocerle y, de ahí, que en la segunda diligencia de reconocimiento fotográfico policial habida el día 16 de octubre de 2014, le identificara, como, posteriormente, en las ruedas de reconocimiento en sede judicial y en el acto de la vista oral. Pero la seguridad afirmada en el acto de la vista oral sobre la participación de D. Luis Carlos en el acto de apuñalamiento es forzado porque, según hemos dicho, D. Belarmino no sabe quién le apuñaló en la proximidad del nº NUM013 de la calle DIRECCION000.

No se ha practicado prueba que permita concluir que D. Hernan, D. Octavio o D. Roque persiguieran a D. Belarmino. La prueba practicada permite inferir que los tres se quedaron en la discoteca después de expulsar a D. Belarmino y de sostener con él un incidente en la puerta del local.

II.- JUICIO DE TIPICIDAD Y DE ANTIJURICIDIDAD.

TERCERO. De la calificación jurídica de los hechos probados. Del delito de asesinato.

1.- La definición de la acción típica del delito, a la fecha de los hechos, viene dada por el art. 139.1 del C. Penal: 'el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'.

2.- La sentencia del Tribunal Supremo 246/2011, de 14 de abril contiene un extracto de la abundante jurisprudencia acumulada acerca de la agravante alevosía. El Tribunal Supremo viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito, eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido; es decir, que la esencia de la alevosía - como circunstancia constitutiva del delito de asesinato o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas - radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza el Tribunal Supremo unas veces ha destacado su carácter subjetivo - lo que supone mayor culpabilidad - y otras su carácter objetivo - lo que implica mayor antijuridicidad - y en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo, resaltando en la sentencia de 24 de enero de 1992 un plus de antijuridicidad y culpabilidad y reconociendo y afirmando en la sentencia de 30 de junio de 1993 que si bien en las últimas décadas era suficiente para la apreciación de la circunstancia con que la conducta fue objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuridicidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución tendente a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ellas aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de premeditación. Por ello, el Tribunal Supremo exige el plus de culpabilidad, precisando una previa selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su 'modus operandi' suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado. En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. En cuanto a la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación, ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2000).

Por ello, es precisa la concurrencia de los siguientes elementos ( sentencias del Tribunal Supremo 155/2005 de 15 de febrero, 375/2005 de 6 de abril y 838/2014, de 12 de diciembre):

1º.- Un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

2º.- Un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi'. Que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3º.- Un elemento subjetivo. Que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte, o del resultado en general, a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

4º.- Un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, se distinguen:

1ª.- Alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

2ª.- Alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

3ª.- Alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

4ª.- Alevosía sobrevenida, que sucede cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( sentencias del Tribunal Supremo 1.115/2004 de 11 de noviembre, 550/2008 de 18 de septiembre, 640/2008 de 8 de octubre, 790/2008 de 18 de noviembre y 53/2009 de 26 de enero). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

Ahora bien, cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto, solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido, para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada ( sentencia del Tribunal Supremo 1.089/2007 de 19 de diciembre), aunque no faltan sentencias que entienden concurrir alevosía sobrevenida en la acción de seguir golpeando a la víctima ya en el suelo e inconsciente y por tanto totalmente desvalida ( sentencias del Tribunal Supremo 1.346/2005 de 21 de octubre y 1.271/99 de 20 de septiembre). Esta doctrina ha sido matizada en la sentencia 104/2014 de 14 de febrero, que recuerda que "para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción". La alevosía - la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa - ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al resultado. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante, situándonos al inicio de todo el episodio. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una cesura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

3.- La puñalada fue aplicada a la zona pectoral, lesionando el corazón y el pulmón derecho. Por tanto, se trata de una zona anatómica cuya lesión entraña un patente riesgo de muerte. Por ello, la puñalada tenía finalidad homicida, no solo lesiva.

La puñalada fue alevosa de naturaleza proditoria. El autor persiguió a D. Belarmino hasta alcanzarle y le lanzó la puñalada, viniendo por su espalda y, colocando su brazo derecho por delante de su pecho, clavó el arma en el centro del pecho sin que la víctima tuviera ocasión ni siquiera de advertir el ataque. D. Belarmino no dispuso de oportunidad para evitar la agresión ni de defenderse, porque el autor utilizó el ataque desde la espalda de la víctima precisamente para asegurar su acción, impidiendo toda defensa de D. Belarmino. Precisamente, uno de los procedimientos más eficaces para asegurar el golpe sin riesgo para el autor proveniente de la defensa del agredido es el ataque desde la espalda; la víctima no ve venir el ataque, no puede evitarlo y no puede defenderse.

En consecuencia, el hecho constituye un delito de asesinato.

4.- D. Belarmino, no obstante la extrema gravedad de las lesiones sufridas en el corazón y en el pulmón derecho, salvó su vida gracias a la intervención del cuerpo médico del HOSPITAL000. Por tanto, el 'iter criminis' resulta ser una tentativa acabada con resultado frustrado, a tenor del art. 16.1 del C. Penal.

III.- JUICIO DE CULPABILIDAD.

CUARTO. De la autoría del delito.

No ha quedado probada la autoría del delito.

IV.- JUICIO DE PENALIDAD.

QUINTO. De la libre absolución.

Procede la libre absolución de D. Hernan, D. Octavio, D. Roque y D. Luis Carlos del delito de asesinato en grado de tentativa del que venían siendo acusados.

V.- JUICIO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS.

SEXTO. De la responsabilidad civil.

A tenor del art. 116 'a sensu contrario' del C. Penal, dada la libre absolución de D. Hernan, D. Octavio, D. Roque y D. Luis Carlos, no procede su condena a indemnizar a D. Belarmino, por lo que, conforme el art. 120 C. Penal, tampoco procede la condena a Sueños del Caribe S.L. al pago de indemnización a D. Belarmino.

SÉPTIMO. De las costas.

Conforme los arts. 239 y 123 del C. Penal, las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Hernan, D. Octavio, D. Roque Y D. Luis Carlos de UN DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, del que venían siendo acusados, así como de la responsabilidad civil 'ex delicto',

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A SUEÑOS DEL CARIBE S.L.de la responsabilidad civil subsidiaria 'ex delicto' de la que venía siendo acusada.

Quedan canceladas las medidas cautelares acordadas mediante auto de 27 de enero de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid.

Las costas se declaran de oficio.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos y remítase testimonio al Juzgado de Instrucción de procedencia. Anótese en el Libro Registro de Sentencias y Siraj.

Notifíquese. Cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se preparará, en su caso, ante esta Sección dentro de los cinco días siguientes al de su notificación.

Notifíquese a D. Belarmino.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.