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Última revisión
07/04/2022
Sentencia Penal Nº 2/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 48/2021 de 02 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Febrero de 2022
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: NAVARES VILLAR, MARÍA CRISTINA
Nº de sentencia: 2/2022
Núm. Cendoj: 36038370042022100018
Núm. Ecli: ES:APPO:2022:166
Núm. Roj: SAP PO 166:2022
Encabezamiento
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MC
Modelo: N85860
N.I.G.: 36024 41 2 2019 0000428
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador/a: D/Dª , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado/a: D/Dª , LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
Contra: Faustino, RUBEN PACIOR SL
Procurador/a: D/Dª MANUEL RICARDO NISTAL RIADIGOS, CARLOS CASTAÑO FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO VAZQUEZ PORTOMEÑE, MARIA DEL CARMEN GONZALEZ GOMEZ
SENTENCIA Nº 2
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En la ciudad de Pontevedra, dos de febrero de dos mil veintidós.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidenta la Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR Y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Lalín como Procedimiento Abreviado Nº 12/20 (Juicio Oral Nº 48/21) por presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADO POR LA CUANTÍA contra el acusado Faustino, mayor de edad, con DNI NUM000 natural de Monterroso ( Lugo), hijo de Maximiliano y de Edurne, representado por el Procurador Sr. Nistal Riádigos y defendido por el Letrado Sr. Vázquez Portomeñe y contra la mercantil RUBÉN PACIOR S.L., en calidad de responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador Sr. Castaño Fernández y defendida por la Letrada Sra. González Gómez y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y con dirección letrada del Sr. Pérez Rodríguez. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:
Antecedentes
En trámite de
Por su parte, la acusación particular que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de: un delito continuado de estafa del Art. 248 del Código Penal en su modalidad agravada del Art. 250.1-5º y 6º del Código Penal en relación con el Art. 74 del mismo Código, que absorbe el delito de apropiación indebida; un delito de estafa impropia del Art. 251 del Código Penal; y un delito de insolvencia punible del Art. 260.1 del Texto Punitivo. Es autor de todos ellos, el encausado, Faustino, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se le impusieran las siguientes penas: por el delito continuado de estafa la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 20 euros día; por el delito de estafa impropia, la pena de cuatro años de prisión; y, por el delito de insolvencia punible, la pena de tres años de prisión. Costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, Rubén Pacior SL y Faustino deberán indemnizar, solidariamente, a ABANCA en la cantidad de 71.194,90 euros más los intereses del Art. 576 de la LEC.
Hechos
Se declaran probados los siguientes hechos:
1º.- En fecha 03/10/2014, la mercantil Rubén Pacior SL de la que el encausado, Faustino, mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador, concertó un préstamo hipotecario con la entidad Banco Pastor mediante escritura pública de dicha fecha.
2º.- La mercantil Rubén Pacior SL, a través de su administrador, solicitó una subvención a la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia para la instalación de una industria para procesado de grelos y cogumelos, subvención concedida por resolución de fecha 04/07/2016, tramitada en el expediente C-19-PDR-16, por importe total de 204.972,45 euros, subvención que fue abonada en tres plazos en fechas 27/12/2016, 22/12/2017 y 16/05/2019, por importes, respectivamente, de 61.491,73 €, 81.988,99 € y 34.199,58 €, abonos que se efectuaron en la cuenta que la mercantil tenía abierta en Banco Pastor con nº NUM001.
3º.- En fecha 20/04/2017, Rubén Pacior SL, a través de su administrador, el encausado, Faustino, suscribió con la entidad ABANCA una póliza de préstamo personal por importe de 65.000 euros, con vencimiento el 01/11/2018, intervenida notarialmente, en la que, como garantía de la devolución del préstamo, además de la fianza personal del propio acusado, de su esposa, de su hijo y de la mercantil, se constituyó garantía prendaria sobre los derechos de crédito que la sociedad ostentaba frente a la Consellería do Medio Rural por la subvención ya concedida por importe de 204.972,45 €. Dicha cesión de la subvención en garantía prendaria fue comunicada por la Sra. Notaria autorizante del negocio jurídico a la Xefatura Territorial de Medio Rural de la Xunta, comunicación que fue recibida el día 28/04/2017 en el Registro Xeral y en fecha 04/05/2017 en la Xefatura Territorial de la Consellería de Medio Rural, si bien, por causas que se desconocen, desde luego no imputables a la entidad deudora ni a su administrador Faustino, dicha comunicación no fue incorporada al expediente de concesión de la subvención C-19-PDR-16.
Esta omisión conllevó que, llegada la fecha de hacerse efectivo el abono del segundo plazo de la subvención (22/12/2017) por importe de 81.988,99 €, el organismo pagador de la Consellería do Medio Rural en lugar de ingresar dicho importe en la cuenta aperturada en ABANCA por la mercantil Rubén Pacior SL para satisfacer el préstamo personal, efectuara el ingreso en la cuenta que figuraba designada en el expediente administrativo, abierta en la entidad Banco Pastor.
4º.- El Banco Pastor, una vez que se recibió el abono por transferencia del segundo plazo de la subvención en la cuenta de la mercantil Rubén Pacior SL con fecha valor de 27/12/2017 por importe total de 81.988,99 €, procedió de manera casi inmediata a efectuar un cargo en dicha cuenta para la amortización del préstamo hipotecario, sin que conste que el encausado, Faustino, haya llegado a tener disponibilidad real de dicha suma.
Fundamentos
Así, el presente procedimiento se inicia en virtud de querella formulada por la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., en la que, en síntesis, atribuye a los querellados, inicialmente, la entidad Rubén Pacior S.L., Faustino y Braulio, el haberse quedado con el dinero procedente de la subvención que la Consellería de Medio Rural había concedido a la mercantil por importe de 204.972,45 € y sobre la que se había constituido un derecho de prenda a favor de la querellante en garantía de devolución del préstamo personal concedido a Rubén Pacior S.L. por importe de 65.000 euros. También se decía en la querella que el préstamo se concedió por la querellante en la confianza de que existía una garantía prendaria, no habiendo tenido nunca intención los querellados de hacer frente a la devolución de aquél. Además se afirmaba en el escrito rector que la mercantil Rubén Pacior S.L. hizo desaparecer el importe de la subvención que debería haberse destinado al pago del préstamo mediante el cambio de la cuenta en la que debió realizarse el ingreso, ello, en perjuicio de la propia querellante. Y, finalmente, se decía que la mercantil querellada podría haber destinado el dinero de la subvención al pago de deudas con terceros en perjuicio de la querellante. Todos esos hechos constituirían un delito de apropiación indebida ( Art. 253.1Código Penal), un delito de estafa ( Arts. 248, 250 y 251 bis Código Penal), un delito de alzamiento de bienes ( Art. 257.1-1º Código Penal) y un delito de insolvencia punible ( Art. 260Código Penal).
Admitida a trámite la querella y practicadas las diligencias de investigación que se tuvieron por conveniente, el Juez de instrucción dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado en el que únicamente consideró indiciariamente punible el hecho de no haber destinado el importe cobrado en fecha 22/12/17 del segundo plazo de la subvención, por importe de 81.988,99 euros, al pago del préstamo constituido con ABANCA, única acreedora pignoraticia en ese momento, hechos que se atribuyen exclusivamente a Faustino, y que el instructor considera constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin perjuicio de ulterior calificación, acordando, a su vez, el sobreseimiento provisional respecto de los otros dos querellados, Braulio y la mercantil Rubén Pacior S.L., auto que no fue recurrido por ninguna de las acusaciones.
Con posterioridad, de conformidad con el contenido de dicho auto de transformación en Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Faustino por un delito de apropiación indebida de los Arts. 253 y 250.5º del Código Penal atendiendo a los hechos que indiciariamente se consideraban punibles en dicho auto. Por el contrario, la acusación particular formuló escrito de conclusiones provisionales contra Faustino por los siguientes delitos: delito continuado de estafa agravada de los Arts. 248 y 250.1-5º y 6º y 74 del Código Penal que absorbe a un delito de apropiación indebida, delito de estafa impropia del Art. 251 del Código Penal y delito de insolvencia punible del Art. 260.1 del Texto Punitivo. Tras la presentación de dicho escritos de acusación, el instructor dictó auto de apertura de juicio oral frente a Faustino por un delito de apropiación indebida del Art. 253 del Código Penal en relación con el Art. 250.5º, auto que no fue recurrido en ninguno de sus pronunciamientos.
Celebrado el juicio oral, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación frente al encausado Faustino; la acusación particular, por el contrario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Pues bien, partiendo de los antecedentes expuestos y atendiendo a la doctrina jurisprudencial acerca de la naturaleza, contenido y alcance del auto de transformación en Procedimiento Abreviado, el Tribunal considera que únicamente debe darse respuesta a si el encausado cometió o no un delito agravado de apropiación indebida atendidos los hechos punibles que indiciariamente quedaron fijados en el referido auto de transformación. Al respecto y por su claridad citaremos la STS 22/05/2014, EDJ 2014/85763 que acerca de lo que ahora nos ocupa, establece: 'Ciertamente como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3, el apartado cuarto del número primero del art. 779LECrim. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 EDJ 2000/30252). (...).
En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1, 450/2000 de 3.5, recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5).
Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada».
Y la STS 94/2010 de 10.2, refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: 'La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.
Reiteramos que, a la vista de lo expuesto, el análisis de la prueba practicada va a ir referido a la existencia o no de delito agravado de apropiación indebida de conformidad con los hechos acotados en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, atendiendo, respecto de los mismos, al escrito de calificación elevado a definitivo por la acusación particular, habida cuenta que el Ministerio Fiscal retiró la acusación formulada frente a Faustino.
Los hechos que, en síntesis, atribuye dicha acusación al encausado en cuanto administrador de la mercantil Rubén Pacior SL, según su escrito de calificación elevado a definitivo, son los siguientes: Rubén Pacior SL solicitó una subvención a la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia para la instalación de industria para procesado de grelos y cogumelos, subvención concedida por resolución de fecha 04/07/2016, tramitada en el expediente C-19-PDR-16 por importe total de 204.972,45 euros. Posteriormente, la mercantil Rubén Pacior SL, representada por el encausado, Faustino, en fecha 20/04/2017 suscribió con la entidad ABANCA, una póliza de préstamo personal por importe de 65.500 euros, con vencimiento el 01/11/2018, con la finalidad de invertir en las instalaciones de la mercantil, siendo ingresado el importe del préstamo en la cuenta designada al efecto. En garantía de la devolución del préstamo, además de la fianza personal del propio acusado, de su esposa, de su hijo y de la mercantil, se constituyó prenda sobre los derechos de crédito que la sociedad ostentaba frente a la Consellería do Medio Rural por la subvención ya concedida. En la fecha de concesión de este préstamo personal, la Consellería do Medio Rural ya había ingresado en la cuenta designada en el expediente administrativo (cuenta abierta en el Banco Pastor a nombre de la mercantil Rubén Pacior SL) una parte de la subvención, en concreto, 61.491,73 euros, en fecha 27/12/2016. Cuando la Consellería hizo efectivo el segundo plazo de la subvención en la cuenta bancaria designada en el expediente administrativo, en fecha 22/12/2017 por importe de 81.988,99 euros, el encausado, Faustino, no destinó ese importe a la liquidación del préstamo personal con ABANCA, así como tampoco la cantidad recibida en fecha 16/05/2019 como tercer plazo de la subvención por importe de 34.199,58 euros, que se destinó al pago de otro préstamo que la mercantil Rubén Pacior SL había constituido con el Banco Pastor, entidad con la que también la mercantil representada por el encausado había suscrito una garantía pignoraticia en fecha 30/05/2018 sobre la parte de la subvención pendiente de cobro concedida por la Consellería do Medido Rural.
Pues bien, del conjunto de la prueba practicada en sede de juicio oral y, en particular, de la documental y de la declaración del propio encausado, han de entenderse acreditados los siguientes extremos, expuestos cronológicamente:
1.- En fecha 03/10/2014, la mercantil Rubén Pacior SL de la que el encausado, Faustino, era administrador, concertó un préstamo hipotecario con la entidad Banco Pastor mediante escritura pública de dicha fecha (folios 97 y siguientes de la documental aportada por el Banco Pastor, hoy Banco de Santander, Tomo I).
2.- Rubén Pacior SL solicitó una subvención a la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia para la instalación de industria para procesado de grelos y cogumelos, subvención concedida por resolución de fecha 04/07/2016, tramitada en el expediente C-19-PDR-16, por importe total de 204.972,45 euros y que fue abonada en tres plazos en fechas 27/12/2016, 22/12/2017 y 16/05/2019, por importes, respectivamente, de 61.491,73 €, 81.988,99 € y 34.199,58 €, abonos que se efectuaron en la cuenta que la mercantil tenía abierta en Banco Pastor con nº NUM001 (Informe emitido por la Xunta de Galicia, folios 141 y siguientes del Tomo I).
3.- En fecha 20/04/2017, Rubén Pacior SL, a través de su administrador, el encausado, Faustino, suscribió con la entidad ABANCA una póliza de préstamo personal por importe de 65.000 euros, con vencimiento el 01/11/2018, intervenida notarialmente, en la que, como garantía de la devolución del préstamo, además de la fianza personal del propio acusado, de su esposa, de su hijo y de la mercantil, se constituyó prenda sobre los derechos de crédito que la sociedad ostentaba frente a la Consellería do Medio Rural por la subvención ya concedida por importe de 204.972,45 €. Dicha cesión de la subvención en garantía prendaria fue comunicada por la Sra. Notaria autorizante del negocio jurídico a la Xefatura Territorial de Medio Rural de la Xunta, comunicación que fue recibida el día 28/04/2017 en el Registro Xeral y en fecha 04/05/2017 en la Xefatura Territorial de la Consellería de Medio Rural, si bien, por causas que se desconocen, desde luego no imputables a la entidad deudora ni a su administrador, dicha comunicación no fue incorporada al expediente de concesión de la subvención C-19-PDR-16. (Documental aportada por la querellante y acompañada al escrito de querella e informe remitido por la Xefatura Territorial de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia, folios 140 y siguientes del Tomo I).
4.- Como consecuencia de lo anterior, (la no inclusión en el expediente administrativo de concesión de la subvención de la comunicación de la constitución de la garantía prendaria sobre la misma a favor de ABANCA), el organismo pagador de la Consellería do Medio Rural no ingresó el segundo plazo de la subvención por importe de 81.988,99 € en ABANCA sino que lo hizo en la cuenta que figuraba designada en el expediente, abierta en la entidad Banco Pastor (Informe de la Xefatura Territorial ya referido y de la certificación emitida por el actual Banco de Santander, antes Banco Pastor, folios 80 y siguientes del Tomo II).
5.- En fecha 30/05/2018, la mercantil Rubén Pacior SL, a través de su administrador, Faustino, suscribió con el Banco Pastor una novación del préstamo hipotecario que tenía con la entidad, constituido en octubre de 2014, estipulándose un incremento del principal y pactándose la cesión, en concepto de superposición de garantía pignoraticia, sobre la parte de subvención concedida por la Consellería do Medio Rural, tantas veces repetida, pendiente de cobro. Dicha cesión fue notificada convenientemente a la referida Consellería indicándole que el abono de la subvención pendiente de cobro debería efectuarse en la cuenta nº NUM001 que la mercantil Rubén Pacior SL tenía abierta en Banco Pastor, sucursal de Monterroso (Informe de la Xunta de Galicia, folios 141 y siguientes, Tomo I y documentación remitida por el actual Banco Santander, antes Banco Pastor, folios 147 y siguientes del Tomo I).
Sentados, por indiscutidos, los anteriores extremos, el delito de apropiación indebida, actualmente regulado en el Art. 253 del Código Penal, precisa de la concurrencia de los siguientes elementos, por todas, STS 29/03/2021, nº 282/2021, rec. 2251/2019, o ATS 15/04/2021, nº 271/2021, rec. 2066/2020: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 (EDJ 2000/15651); y 797/2012, de 16-10 (EDJ 2012/232655)).
Por lo que se refiere al elemento subjetivo, dice el ATS ya citado de 15/04/2021, 'tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con 'animus rem sibi habendi', que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño'.
Pues bien, partiendo de cuanto antecede y dejando claro que de los tres plazos en los que se abonó el importe de la subvención concedida por la Consellería do Medio Rural a Rubén Pacior SL, tan solo podría ser susceptible de integrar el delito de apropiación indebida el segundo por importe de 81.988,99 €, pues es el que se realiza vigente la garantía prendaria con ABANCA y antes de que se constituya nuevo derecho de prenda sobre la subvención por parte del Banco Pastor; no, así, el primero, por cuanto se produjo meses antes de que se constituyera la prenda con ABANCA por lo que ninguna incidencia puede tener en los hechos objeto de enjuiciamiento ni en la conducta del encausado; y, tampoco el tercer plazo de la subvención, no solo porque, como expusimos, ya quedó fuera en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, -no recurrido por las acusaciones-, sino porque ninguna disponibilidad tuvo el encausado del importe de ese tercer plazo en tanto en cuanto se destinó por el Banco Pastor, de manera inmediata, a la amortización del préstamo hipotecario constituido por Rubén Pacior SL en dicha entidad, conforme a lo convenido (Apartado IV de la Estipulación Segunda del Contrato de Garantías suscrito entre Rubén Pacior SL y el Banco Pastor en fecha 30/05/2018, folios 148 y siguientes Tomo I).
Consta documentalmente acreditado, como ya dijimos, que se comunicó a la Consellería do Medio Rural, notarialmente, la constitución de garantía pignoraticia sobre la subvención a favor de la entidad ABANCA en fecha 28/04/2017 y la cuenta en la que deberían hacerse los ingresos a partir de dicha fecha, pero por razones desconocidas, desde luego, totalmente ajenas al encausado y a la mercantil de la que era administrador, dicha comunicación no se unió al expediente administrativo y cuando la Consellería hizo efectivo el segundo plazo de la subvención, en lugar de ingresarse en ABANCA el ingreso se hizo en la cuenta del Banco Pastor que la mercantil había designado originariamente. Preguntado en sede plenaria el encausado por las razones por las que, cuando tuvo conocimiento de tal circunstancia, no retiró el dinero de la cuenta del Banco Pastor y lo ingresó en ABANCA, refirió que cuando fue al banco, (con referencia al Banco Pastor), el dinero ya no estaba en la cuenta porque el banco lo había aplicado a la amortización del préstamo hipotecario que tenía constituido en dicha entidad y que no pudo disponer de la cantidad ingresada por la Xunta. Y, dicha afirmación, a juicio del Tribunal, viene indiciariamente avalada por la documental que se solicitó con carácter de prueba anticipada al actual Banco Santander (folios 80 y siguientes del Tomo II), documental en la que constan los abonos por transferencia procedentes de la tan repetida subvención y los adeudos efectuados por la propia entidad bancaria para la amortización parcial de los préstamos (el inicial y el novado), sin que en la referida cuenta de abono consten otros apuntes contables en el periodo comprendido entre el 01/01/2016 y el 31/03/2021. En particular, de dicha documental se desprende que el abono del segundo plazo de la subvención por importe total de 81.988,99 € se realizó mediante dos transferencias de 20.497,25 € y 61.491,74 €, ambas, con fecha valor de 27/12/2017 y, a renglón seguido, consta un adeudo realizado por el Banco Pastor en la misma cuenta para amortización parcial del préstamo con fecha valor de 29/12/2017 y por importe de 79.326,79 €.
Con estos datos no se puede afirmar con la taxatividad que exige el derecho a la presunción de inocencia que fuese el acusado el que dispusiese materialmente del importe correspondiente al segundo plazo de la subvención dándole un destino distinto al inicialmente pactado en detrimento o en perjuicio de ABANCA, sino que quien dispuso materialmente del dinero, al menos no consta lo contrario, con una cercanía temporal manifiesta entre ingreso y cargo, fue la propia entidad bancaria (Banco Pastor) para hacerse pago de los préstamos por ella concedidos a la mercantil Rubén Pacior S.L. Resulta palmario que si cuando se comunicó notarialmente la cesión del crédito a la Consellería do Medio Rural, se hubiese adjuntado al expediente administrativo dicha comunicación, las circunstancias habrían cambiado notablemente por cuanto que con el importe del segundo plazo de la subvención se habría cubierto con creces el importe del préstamo concedido por ABANCA a la mercantil.
En esta tesitura, la prueba practicada, consideramos, resulta manifiestamente insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por lo que debe recaer un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de apropiación indebida, único por el que se ha aperturado el juicio oral, tal y como hemos expuesto.
Comenzando por este último delito (insolvencia punible), tan solo se dice en el relato fáctico del escrito de acusación elevado a definitivo que 'Todas estas actuaciones, -(con referencia a la constitución de un nuevo derecho de prenda sobre la subvención con posterioridad a la constituida con ABANCA y la aplicación del dinero procedente de la subvención al pago de otras deudas)-, se realizaron estando Rubén Pacior SL en situación de insolvencia, tal y como consta en la declaración del acusado Faustino'. Ningún otro dato se especifica en los hechos acusatorios que permita saber porqué se hallaba la mercantil, supuestamente, en situación de insolvencia; pero, lo que es más importante, ni una sola prueba se ha practicado en sede de juicio oral tendente a acreditar que cuando Rubén Pacior SL a través de su administrador, Faustino, acordó con el Banco Pastor la novación del préstamo hipotecario que tenía desde el año 2014 y constituyó una nueva garantía prendaria sobre la parte de la subvención pendiente de cobro, se hallase ya en una situación de insolvencia o que fuera inminente su declaración y que tales operaciones se hubiesen realizado para favorecer a unos acreedores en detrimento de otros, en el caso concreto, para favorecer al Banco Pastor frente a ABANCA. Esa absoluta falta de acreditación nos hubiera conducido a un pronunciamiento absolutorio.
Otro tanto cabría decir respecto del pretendido delito de estafa impropia del Art. 251. 1º y 2º del Código Penal, fundamentalmente, porque dicho precepto cobija supuestos completamente distintos a los que han sido objeto de enjuiciamiento. Como dice la STS de 20 de febrero de 2015, EDJ 2015/26817, 'Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio, en el art. 251 del Código Penal (EDL 1995/16398) se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal (EDL 1995/16398) arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.
En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal (EDL 1995/16398). En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal (EDL 1995/16398) cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica'.
Y, en el caso concreto, es evidente que no nos hallamos ante ningún supuesto de doble venta ni de constitución de gravámenes sobre bienes muebles o inmuebles de los que no se tiene facultad de disposición, ni tampoco ante un supuesto de enajenación de un bien mueble o inmueble con ocultación de carga o gravamen, y, en cualquier caso, de existir, el engaño se habría producido respecto del Banco Pastor al constituir la segunda prenda, no respecto de ABANCA, por lo que el pronunciamiento absolutorio se habría impuesto. Ello sin contar con que de haber sido posible la inclusión del supuesto de hecho en el artículo referido nunca podría haberse condenado al encausado por el delito de estafa del tipo básico y a la vez por el delito de estafa impropia, tal y como se solicita en el escrito de acusación, sino única y exclusivamente por este último en virtud del principio de especialidad.
Finalmente y por lo que se refiere al delito de estafa del Art. 248 del Texto Punitivo, sabido es que el elemento esencial del mismo viene constituido por el 'engaño bastante' para producir error en otro, esto es, como ha venido diciendo de antiguo la jurisprudencia del TS el engaño, en primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y por otra parte, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. Y, en segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
Pues bien, en el caso concreto, la acusación particular centra el engaño en el hecho de que cuando se suscribió la garantía prendaria sobre la subvención concedida por la Consellería do Medio Rural, el encausado ocultó a ABANCA que el primero de los plazos, que suponía un 30% de la subvención, ya se había cobrado por la mercantil prestataria antes de solicitar el préstamo y pese a ello se constituyó la prenda sobre la totalidad de la subvención, añadiendo que Faustino aportó documentación acreditativa de que tenía pendiente de cobrar una subvención por importe de 204.972,45 € con el fin de conseguir que ABANCA le concediese un préstamo personal cuando, en realidad, esa cifra se había reducido en 61.491,73 €.
Para rechazar la existencia del engaño y desde luego su consideración de bastante, es suficiente con examinar la documentación aportada por la propia querellante con el escrito rector del procedimiento. Entre dicha documental se halla la resolución de la Consellería correspondiente de la Xunta de Galicia por la que se concede la subvención a la mercantil Rubén Pacior SL, y en dicha resolución ya consta que la subvención se abonaría en tres anualidades correspondientes a los años 2016, 2017 y 2018 y en unos porcentajes, respectivamente, del 30%, del 40% y del 30%, estableciéndose una subvención máxima en cada anualidad y señalándose, además, las fechas tope de justificación de las inversiones por parte de la mercantil (10/10/16, 10/10/17 y 10/1018). Con estos datos, fácil es colegir para la entidad bancaria querellante que al tiempo de la concesión del préstamo personal, que tiene lugar, no olvidemos, en fecha 20/04/2017, la primera anualidad de la subvención ya tenía que haber sido abonada; de hecho, en ningún momento se refiere que la mercantil y en su nombre, el encausado, Faustino, negara haber recibido el abono del primer plazo de la tan repetida subvención sino, simplemente, que ocultó intencionadamente un dato relevante a juicio de la acusación particular para que la entidad bancaria le concediera el préstamo. Y, evidentemente, cuando de los documentos que el encausado aporta a ABANCA para acreditar la concesión de la subvención se desprende, sin ningún tipo de dificultad y sin interpretación alguna, que una parte de esa subvención ya ha sido abonada, hablar de 'engaño' con el añadido de 'bastante' a efectos típicos, no solo carece de razón de ser sino que, además, es una construcción totalmente artificiosa, pues no podemos olvidar que el sujeto pasivo no es cualquier persona sino una entidad bancaria acostumbrada a examinar documentación como la que nos ocupa y a protegerse como prestamista frente a los potenciales clientes.
La ausencia de engaño bastante nos habría llevado a dictar, igualmente, un pronunciamiento absolutorio.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español
Fallo
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, del delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, objeto de acusación, al acusado, Faustino, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.
Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.