Sentencia Penal Nº 20/1998, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/1998 de 26 de Diciembre de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO VEINTE

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. José Cano Barrero

D Plácido Fernández Viagas

Apelación Penal n° 161/1998

En la ciudad de Granada a veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos: originales de Juicio Penal seguidos en el Tribunal del Jurado, en el ámbito do la: Audiencia Provincial de Jaén, rollo, número 4 de 1.998, procedentes del Juzgado de instrucción núm. 3 de a ciudad de Linares, bajo el núm. 1 de 1997, por un delito calificado como de homicidio del que venia acusado D. Alberto nacido en Jabalquinto (Jaén) el 7 de noviembre de 1932, vecino de la misma hijo de Francisco y Dolores, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no ha sido determinada en esta causa, y en prisión por la misma ininterrumpidamente desde el 9 de julio de 1997. Fue representado en la instancia por la Procuradora Sra. Gutiérrez Gómez y defendido por la Letrada Dña María Antonia Priego Mendoza, y en esta Apelación por el Letrado D. Mariano Tejada Ramirez en tanto que, como Procuradora, ha intervenido Dª. Nieves , siendo parte el Ministerio Fiscal. En concepto de acusación particular, en nombre de D. Eduardo y de los hermanos Dª. Mariana ; D. Fernando , Dª. Angelina , Dª. Margarita y Dª Asunción , intervino en la instancia la Procuradora Dª. Lourdes Romero Martín bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan Gallo Moya, en tanto que en esta Apelación la representación fue asumida por la Procuradora Dña Concepción Sáinz Rosso, Ha sido Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. Plácido Fernández Viagas.

Antecedentes

PRIMERO -. Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares la causa antes citada por las normas de la Ley 5/1995 , previas las correspondientes actuaciones, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el testimonio a la Iltma Audiencia Provincial de Jaén y, una vez designado como Magistrado Presidente el Iltmo. Sr. D. José Requena Paredes, se señaló día para la celebración del juicio oral en el que tuvo lugar éste, con asistencia del Sr. Magistrado Presidente y de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal y de los Letrados de la acusación particular y del inculpado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas; tras lo cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones salvo determinadas modificaciones en el relato de hechos. Por la defensa, en cambio, se suprimió la alegación de eximente completa, elevándose la penalidad a dos años, manteniendo el restó.

SEGUNDO Habiéndose formulado por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente el correspondiente objeto del veredicto, se entregó al Jurado que, instruido previamente, lo emitió de culpabilidad, siendo leída en presencia de las partes y concedida la palabra a las mismas par su orden, para informar sobre la pena, por el Ministerio Fiscal se 'solicitó la pena de 7 años de prisión manteniendo lo relativo a la responsabilidad civil solicitada. Por la acusación particular, por su parte, la de 10 años de prisión para el acusado reiterando en cuanto a la responsabilidad civil lo pedido en el escrito de conclusiones. Y por la defensa la pena de 4 años de prisión y la misma indemnización en concepto de responsabilidad civil solicitada en su día.

TERCERO.- Por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado con fecha catorce de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, se dictó sentencia en la que, recogiendo el veredicto, se declararon como probados los siguientes hechos (que recogemos en la forma literal en que han sido consignados en la sentencia)

Sobre fas .10.45 horas del 9-7-1997, cuando Alberto regresaba a su domicilio en Jabalquinto, portando un escardillo de 1 metro de longitud terminado en pala de hierro de 12 + 13 cms, procedente del husmo dónde desde las 7,30 horas había laboreado V recogido algunas hortalizas se encontró, en la calle Pablo Neruda, a Concepción , persona con la que, al parecer, anteriormente había tenido algunos roces Originándose una discusión en la que en un momento dado, valiéndose del escardillo, Alberto comenzó a golpear a María en la cabeza, de forma violenta y reiterada, causándole heridas que por afectar a órganos vitales determinaron su, fallecimiento casi instantáneo.

El acusado Alberto padece dependencia alcohólica, que al momento de los hechos disminuía levemente pero no anulaba el control y voluntad de sus actos.

Tras la agresión, Alberto , tras pasar por su domicilio se dirigió a Bailén, desde done en autobús, se desplazó a La Carolina presentándose sobre las 17 horas en, el cuartel de la Guardia Civil, confesando lo ocurrido.

El Tribunal considera probado que Concepción de 58 años de edad se encontraba casada con Eduardo y fruto del matrimonio tenia, cinco hijos, Angelina , Fernando , Asunción y Mariana , todos mayores de edad'.

CUARTO: - La expresada sentencia, con base en los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos; contenía el siguiente fallo.

'Que absolviéndole del delito de asesinato por el que venia acusado debo condenar y condeno a Alberto como autor criminal y civilmente responsable de un delito consumado de homicidio concurriendo las atenuantes analógicas de enajenación mental por alcoholismo crónico y la de confesar los hechos a las autoridades; a la pena de siete años de prisión, al pago de las costas con exclusión de las devengadas por la acusación particular y a que indemnice a D. Eduardo en quince millones de pesetas y en otros dos millones de pesetas a cada uno de los hermanos Dª Angelina , D. Fernando ; Dª Margarita , Dª Asunción y Dª Mariana , cantidades que devengarán desde este fecha el interés del art. 921 de la LEC .

Reclámese del Juzgado Instructor la remisión de la pieza separada responsabilidad civil una vez concluida y a la vista se resolverá lo procedente. Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. Se decreta el comiso definitivo de la azada instrumento del delito únase a esta resolución el veredicto del Jurado y quede en las actuaciones certificación de uno y otro'

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la acusación particular se interpuso recurso de apelación, según indica literalmente, 'en aplicación del art. 851, 1 ° y 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y b) del art 846 bis c) de la antes citada Ley, del Tribunal del Jurado ', lo que fundamenta en distintas razones. Por lo que se refiere al acusado, interpone recurso supeditado de apelación en base al art. 846 bis el apartado b)por entender que el Tribunal de instancia debió aplicar .. la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 68 del Código Penal . Impugna igualmente la responsabilidad civil fijada, indicando que 'la cuantía de, un millón de pesetas a cada hijo nos parece más acorde a. la hora de fijar una indemnización'. Ambos recursos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Recibidas en esta Sala las expresada actuaciones, por providencia del pasado día diecinueve de noviembre se tuvo por personados en tiempo y forma oportunos, como apelado al Ministerio Fiscal y a la procuradora Sra. Sainz Rosso, en nombre y representación de los acusadores particulares D. Eduardo y Dña Mariana , Dña Angelina , D. Fernando , Dña Concepción y Dña Asunción , como apelantes principales, y como, supeditado a la Procuradora Sra., Fiestas Gómez, en nombre y representación del acusado D: Alberto , señalándose para la vista de la apelación el día veintidós del mes de diciembre, a las nueve horas y treinta minutos. Se designó como Ponente de sentencia al Iltmo Sr. D. Plácido Fernández Viagas Bartolomé.

SÉPTIMO: - En la referida fecha se celebró el acto de la vista con- la asistencia del Ministerio Fiscal y demás partes quienes desarrollaron cuantas alegaciones y peticiones estimaron oportunas en defensa de sus respectivas tesis.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones sistemáticas, trataremos en primer lugar el recurso del apelante principal que lo articula en base a tres consideraciones. La primera, por la vio del art. 846 bis c) apartado a) párrafo 2° de la LECriminal , por presunta vulneración del art. 851,1 ° y 2° del mismo texto legal . Dicho motivo lo fundamenta, según ríos indica literalmente, 'al estimar esta parte que no se han recogido por el Juzgador los hechos adecuadamente probados, y como probadas los qué no se han acreditado' Más concretamente, se nos indica que la sentencia de instancia 'considera como probado qué se originó una discusión: , cuando nada de ello se ha podido constatar', 'no estima como robado la norma en que se realizaba la agresión por parte del acusado' y, finalmente, 'tampoco considera probado que el acusado golpeara a la víctima cuando se encontraba en el suelo'.

Pues bien, el propio desarrollo del motivo nos pone de manifiesto la confusión conceptual del recurrente. En el fondo; es incorrecto considerar que nos hallamos ante un recurso en base a los n° 1 y 2 del art. 851 de la LECriminal que, como es notorio, supondría en esencia denunciar una contradicción o inexistencia de los hechos probados. No se trata de esto. Lo que realmente; se está haciendo es poner de relieve un pretendido error en la aplicación de la prueba, pon olvido del carácter excepcional, de este recurso de apelación que sólo podrá articularse por los motivos expresamente tasados en el art. 846 bis c) de la Ley procesal penal . En consecuencia, no se ha tenido en cuenta que los hechos (siempre que se expresen y se haga sin contradicción) constituyen un mundo que no podrá ser objeto de revisión pues se ha querido que su dueño sea el Jurado, con una única excepción en el supuesto de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ante ello, y por simples razones de coherencia, deberemos pasar a analizar los hechos probados, en los aspectos que ahora se discuten, tal y como fueron expresados en la sentencia. En tal sentido, hemos de indicar que fueron establecidos los siguientes: 'Sobre las 10.45 horas del 9-7- 1997, cuando Alberto regresaba a su domicilio en Jabalquinto, portando un escardillo, de 1 metro de longitud terminado en, pala de hierro de 12 + 13 cms, procedente del huerto donde desde las. 7,30 horas había laboreado y recogido algunas hortalizas, ,se encontró en la calle Pablo Neruda, a Concepción , persona con la que, al parecer, anteriormente había tenido algunos roces, originándose una discusión en la que en un momento dado, valiéndose del escardillo; Alberto comenzó a golpear a María; aun fa cabeza de forma violenta y reiterada; causándole heridas que por afectar a órganos vitales determinaron su establecimiento casi instantáneo'.

Como se observa, el hecho probado está expresado con una gran sencillez pero también, lo que es de alabar, con claridad y lógica, no existe ninguna contradicción. En consecuencia, el recurso sólo puede justificarse en base a que el recurrente no este de acuerdo con el mismo, considerándolo erróneo. Independientemente de la constatación de que las partes siempre consideran más acertados sus propios planteamientos, lo cierto es que en este punto el recurso carece de solidez alguna. Los hechos, cuando están correctamente establecidos por el Jurado, no pueden discutirse en apelación. Hay una excepción, lo hemos dicho; la de la presunción de inocencia por carencia de base razonable de la condena. Es el único supuesto en el que el reino de lo fáctico, a disposición del Jurado, puede revisarse por el Juez del recurso. Tiene su lógica, evidentemente, pues dicha presunción constituye un auténtico derecho fundamental de los acusados en procedimiento penal.

Todo nuestro ordenamiento jurídico, de carácter liberal, ha sido construido sobre la idea de que sólo será posible, desplegar el elenco de penas establecido legalmente cuando la culpabilidad haya quedado demostrada más allá de toda duda razonable, en función de una actividad probatoria de carácter suficiente, que haya sido considerada en forme racional y sensata.

No es éste el caso indudablemente. El recurrente lo que nos hace es discutir los hechos, reiteradamente lo hemos indicado. Y si es así, como indudablemente lo es, el motivo no puede prosperar. Debe tenerse en cuenta, además y a mañera exclusivamente complementaria, que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de explicar el resultado de su apreciación ( SSTC 120/1994, 138/1992 y 76/1990 ). De otro lado, no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio, dato o elemento que a otros de la misma, o distintas personas. La apreciación de la prueba, si existe, sobre todo si es directa, queda al margen de la posibilidad de reconsideración judicial. El Tribunal del Jurado ha sopesado, en este caso, los distintos elementos sometidos a su enjuiciamiento. Y ha llegado a una determinada conclusión, que está correctamente construida. El motivo debe desecharse.

SEGUNDO.- A continuación, nos plantea el recurrente una pretendida contradicción 'en; los fundamentos legales de la sentencia' es decir, debe entenderéis en base al apartado b) del art. 846 bis c). En esencia, nos viene a criticar a la sentencia de instancia por el hecho de no haber apreciado la agravante de 'alevosía'. Concretamente, nos indica que si, como razona el juzgador; el ánimo la intención real del sujeto pertenece a la esfera íntima de la persona y como tal no es perceptible, sensorialmente igualmente resultaría 'complejo conocer el ánimo de la víctima en el momento de sufrir el ataque'. Con ello quiere denunciar en el fondo, el hecho de que por el juzgador se haya entendido que la víctima no se encontraba desprevenida ni en circunstancias tales que pudieran justificar la agravante cuya aplicación solicita. Si ello es así, vuele a construir incorrectamente el recurso.

Efectivamente, el motivo elegido es el b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Es decir, 'que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos.'. En consecuencia, es- necesario partir de los que hayan sido declarados probados. Como hemos indicado, éstos se limitan a señalar que: se originó 'una discusión en la que en un momento dado, valiéndose del escardillo, Alberto comenzó a golpear a María en la cabeza, de forma violenta y reiterada A la vista de lo anterior, no existe lógica alguna en la alegación de 'infracción de ley'. No es posible calificar los hechos de otro modo; ¿dónde está la alevosía? En el fondo, el recurrente vuelve a incidir en el error de querer expresarnos su disconformidad con el relato probatorio. Pero esto es algo que no puede plantearse en esta vía.

La conclusión anterior es aún más evidente si se tiene en cuenta que la agravante, de alevosía fue rechazada expresamente por el Jurado. Muy acertadamente, por el Magistrado Presidente, se le ofreció en el objeto del veredicto (con el número primero) tal posibilidad, en la siguiente forra: 'Cuando Alberto sobre las 10.45 horas del 9-7-1997 regresaba a su casa en Jabalquinto portando un escardillo de 1 metro de longitud terminado en pala de hiero de 11 por 13 cms, procedente de su huerto donde desde las 7.30 horas habla laboreado y recogido algunas hortalizas se encontró en la calló Pablo Neruda a Concepción , a la que de manera sorpresiva e inopinada; sin dar posibilidad de defensa con intención de matar golpeó repetidas veces...'. Pues bien, tal objeto fue rechazado por unanimidad. No hay posibilidad de discusión. La sentencia no ha hecho otra cosa que expresar en forma jurídica lo que se dice en el apartado correspondiente del veredicto.

Por otra parte, y en forma meramente didáctica que no deja de ser importante en estos primeros momentos de vida de la institución, ha de precisarse que el recurrente se equivoca también al intentar desplazar su análisis hacia la confianza, o desconfianza, sentida por la víctima. Como nos dice la STS. de 16 de mayo de 1995 'la alevosía se define -objetivamente- por el empleó de medios, modos o formas en la ejecución de los delitos contra las personas directamente encaminados a asegurar el resultado pretendido y subjetivamente por la intención de alcanzar dicho resultado sin riesgo para el sujeto, activo que pudiera provenir de la eventual defensa del ofendido'. Es decir, se: trata de una agravante esencialmente tendencial. Resulta necesario que el culpable haya realizado la agresión en una forma cobarde que elimine las posibilidades: de: defensa. De ahí que se diga que el origen de la circunstancia radica en el mayor reproche social de este tipo de conductas:

Es cierto que el Tribunal Supremo ha sostenido que no es necesario, en ocasiones, que los medios, modos o formas ejecutivas sean buscados especialmente por el autor, sino que bastaría con que se aprovechare de ellos. Así, se darla siempre la alevosía en la muerte de seres indefensos como niños;. ancianos, impedidos, dormidos etc. Pero, con independencia de que no estamos en este supuesto, lo cierto es que la inmensa mayoría de las muertes dolosas son, por esencia, cobardes. El que mata se prevale de su mayor fuerza inteligencia o maña. Pero seria un error aplicar en todo caso la agravante pues desnaturalizaríamos la precisión de los institutos jurídicos que son consecuencia de un esfuerzo doctrinal de siglos que no parece muy prudente soslayar. En consecuencia, la alevosía debe reservarse para esos supuestos, establecidos desde siempre por la cultura penalista, en los que el agresor utiliza determinados medios; o se aprovecha de los mismos para asegurar cobardemente el ataque. Nada de esto se ha dado en el presente caso. El motivo debe rechazarse. Con independencia, además, de que paradójicamente el recurrente se ha limitado a discutir el hecho de la alevosía sin intentar precisar, en forma alguna, cuál haya podido ser el precepto legal que a su juicio, ha sido indebidamente aplicado. Y, con respecto al ensañamiento a que se refirió en el acto de la vista, nada permite contradecir tampoco el relató de hechos de la sentencia.

TERCERO.- Finalmente, como último motivo de recurso, bien es verdad que sin articularlo correctamente pues no se indica qué concreto precepto legal, o constitucional haya podido ser infringido; se nos entra a discutir la responsabilidad civil' limitándose a señalar que 'no ha sido valorada adecuadamente por el juzgador'. Si bien podría considerarse que el motivo no ha sido correctamente formulado, es lo cierto que en este punto debernos mantener una posición antiformalista. Es verdad; como dice el Tribunal Constitucional; que los requisitos procesales no responden al capricho puramente ritual del legislador sino a la necesidad de dotar al proceso de ciertas formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses. legítimos de las partes que intervienen en el proceso' ( STC 16/1992 ); sin que sea licito el desconocimiento e ineficacia total de los presupuestos procesales establecidos por las leyes para la admisión de los recursos, dejando a la disponibilidad o arbitrio de las partes el modo de su cumplimiento ( STC 29/1985 ) ' Sin embargo, es verdad también que 'cumplida la finalidad de la precisión y claridad en el escrito de formalización, no es conforme al art. 24.1 CE rechazar su Madmisión por no citar exactamente el concepto de la infracción' o no cumplirse con rigor matemático los requisitos establecidos ( STC 28 de Octubre de 1.986 ). El recurrente nos ha expresado claramente que impugna La responsabilidad civil y resulta clara su intención, no parece sensato exigirle nada más Debemos proceder a analizar en consecuencia el motivo.

Pues bien, en esta materia debemos partir de una constatación elemental 'la responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos' ( STS de 15 de abril de 1991 ). Establecida esta relación causal, como aquí indudablemente lo está, surge la obligación de indemnizar. Es cierto que, como indica el art 115 del CP penal los jueces y tribunales deberán establecer razonadamente en sus resoluciones las bases en que se fundamenten la cuantía de las correspondientes indemnizaciones o resoluciones. Pero es evidente que, tratándose de un daño moral, seria absurdo exigir una compensación exacta y matemática del perjuicio sufrido, entre otras razones, porque si fuera posible no se trataría de un daño de esa naturaleza. De lo que se trata es de establecer algo lógico y sensato, teniendo en cuenta lo que la práctica jurisprudencial haya venido estableciendo en casos similares. Los antecedentes constituyen una importante factor a la hora de enjuiciar la razonabilidad de la decisión.

Si ello es así, en este caso el fundamento jurídico cuarto de la sentencia nos dice: en orden a la responsabilidad civil se estima justa y adecuada compensación al daño moral infringido al esposo e hijos de la víctima por el vacío que supone la pérdida definitiva del ser querido y el cese de la convivencia mantenida hasta entonces el de fijarlo en quince millones de pesetas al esposo y en dos millones a cada uno de los cinco hijos todos mayores de edad y al parecer porque nada se ha intentado probar al respecto, con vida propia e independencia económica de la víctima'. Lo que es evidentemente sensato y no resulta arbitrario, máxime cuando por el recurrente no se proporciona elemento alguno de análisis que justificase otra valoración. En materia de responsabilidad civil por su propia naturaleza, es exigible una concreta-delimitación por la parte de los datos que fundamentan una petición que excede de los limites usuales. ¿Cómo se articula, en qué se basa el plus que se solicita? El motivo debe rechazarse.

CUARTO.- El recurso supeditado se articula en dos motivos que pasamos a analizar sucesivamente. En primer lugar, en base al art 846, bis c) apartado b) de la LECriminal por estimar; citamos textualmente que 'el Tribunal de, instancia debió aplicar a la conducta de mi representado la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 68 del Código Penal '. El recurrente parece no comprender la naturaleza exacta del motivo que defiende pues, como es de toda evidencia, si quiere alegar infracción de precepto legal o constitucional en la calificación jurídica de los hechos tendrá que partir de los mismos. En consecuencia; será necesario, también en este motivo, acudir a los que en la sentencia se nos ofrecen con tal carácter. Y, en este sentido, nos encontramos con lo siguiente: 'El acusado Alberto padece dependencia alcohólica, que al momento de los hechos disminuía levemente pero no anulaba el control y voluntad de sus actos'. A la vista de ello, resulta absurdo defender la eximente incompleta.

Pero es que hay más. El Magistrado. Presidente ofreció, al respecto, tres proposiciones en el objeto del veredictó en los que se recogían distintas posibilidades en la siguiente forma (las reproducimos literalmente para mejor comprensión) 'Primero,- El acusado Alberto padece de dependencia a bebidas alcohólicas, sin; que ello afectare en el momento de col éter los hechos a sus facultades de, conocer querer y controlar sus actos 'Segundo.- Para el caso de no dar por probado el apartado anterior, conteste el Jurado a la siguiente: El acusado Alberto padece dependencia alcohólica, que al momento de los hechos disminuía levemente pero no anulaban el control y voluntad de sus actos'. 'Tercero.- En el paso de que no considere probado ninguno de los anteriores, conteste al siguiente: Alberto padece dependencia alcohólica determinante del gran deterioro orgánico y mental que supone una disminución importante del control y voluntad de sus actor. Es decir, se articularon tres opciones: la no afectación de la capacidad de querer y conocer; la leve; y la importante discriminación de dichas capacidades. Y el Jurado;. por unanimidad, opta por la segunda. En consecuencia, no hay posibilidad de discusión.

- A lo anterior no puede ser obstáculo el hecho, puesto de relieve por la defensa en el acto de la vista, de que haya sido aportado a la pieza separada de situación personal un informe en el que, por el servicio médico de la sanidad penitenciaria, se indique con fecha al parecer de 7-10-1 998, es decir, coro posterioridad a la sentencia del Tribunal del Jurado, que 'él paciente Alberto padece una encefalopatia alcohólica que ha generado una demencia orgánica con total desorientación...'. Esto no puede alterarías líneas esenciales de nuestro razonamiento. Para el recurrente tal diagnóstico demostraría lo acertado de su tesis. Nada más erróneo, el problema que ahora se suscita afecta a la ejecución de la pena no al enjuiciamiento del imputado pues como es de toda evidencia el juzgador deberá operar con los elementos aportados al juicio relativos al estado del acusado en el momento de los hechos, no al que tuviera en el del cumplimiento de la penar EL supuesto que nos plantea se encuentra expresamente previsto en el art. 60 del Código penal a cuyo tenor 'cuando después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se suspenderé la, ejecución de la pena privativa de libertad que se le haya impuesto garantizando el Juez o Tribunal que aquél reciba la asistencia médica precisa'. Si realmente se produjere esta situación, en lo que esta Sala como es natural no puede entrar en modo alguno, se trataría de un problema de ejecución que podría ponerse de, manifiesto en la forma procesalmente correcta.

Él problema que nos viene a plantear tal informe ha sido considerado por nuestra doctrina jurisprudencias desde siempre. Y la posición tradicional era que 'la enajenación posterior a la época de la comisión del delito no influye paré nada en la responsabilidad, siendo, por tanto, inoperante para la situación establecida' ( STS de 16 de abril de 1903 ). Este criterio fue sometido a revisión hasta el punto de que por algunos autores, esa caída posterior en la locura no era ni más ni menos, en la mayoría de los casos, que la manifestación de y una personalidad anormal ya existente y que, por ende, no, había sido bien apreciada. Sin embargo, aunque esta última tesis fue ganando gran predicamento, la posición, clásica se mantuvo por las legislaciones hasta el punto de que por, el Código Penal de 1973 se estableció en u art. 82 lo siguiente: 'cuando el delincuente cayere en enajenación despues de pronunciada sentencia firme, se suspenderé la ejecución tan sólo en cuanto a la pena personal...En cualquier tiempo en que el delincuente recobrare el juicio, cumplirá la sentenciar a, no ser que la pena hubiese prescrito,'.

La posición a este respecto ha cambiado de, manera considerable pues el art. 60 del nuevo texto punitivo , después de indicar en su primer párrafo lo que anteriormente consignamos, señala: 'Restablecida la salud mental del penado, este cumplirá la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que, el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente'. Es decir, el hecho de la' enfermedad posterior puede condicionar la reacción punitiva aun en el supuesto de que la salud mental hubiere sido restablecida. Con la salvedad de que ello es en fase de ejecución. Pues bien, recapitulando y por razones de claridad, debemos distinguir tres supuestos: a) enfermedad acreditada en el momento de la realización del hecho sometido a enjuiciamiento. En este caso, la sentencia habrá de considerar su incidencia desde el punto de vista de la imputabilidad del agente b) demencia sobrevenida después de cometido el delito. De acuerdo con el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y concluso que sea el sumario, 'se mandará archivar la causa,por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud' y c) demencia sobrevenida, con posterioridad a sentencia firme. Se trata del supuesto que hemos analizado, resolviéndose conforme a lo indicado en el art 60 del Código Percal :

En estricto rigor jurídico; parece necesario, sin embargó, distinguir un cuarto supuesto. El del acusado que cayere en enajenación después de dictada sentencia en la instancia, pero antes de haberse pronunciado la que fuere, firme. ¿Qué hacer en este caso? La solución vendrá determinada por los principios que inspiran nuestro ordenamiento. Así, el archivo de la causa hasta la recuperación de la salud ( art. 383 de la ley procesal penal ) viene determinado, par la imposibilidad de someter a enjuiciamiento a una persona que no puede comprender la finalidad de la pena ni la del proceso y que, en consecuencia, carece de posibilidades reales de defensa El aparato punitivo decide, entonces, que es mejor abstenerse de continuar, por lo menos hasta su sanidad, paca evitar, un daño irreparable a la tutela judicial efectiva. Pero en el Caso de que se hubiere dictado ya la sentencia la Sala de Apelación lo único que hace, sobre todo teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso establecido por la Ley del Jurado , es determinar la corrección o incorrección jurídica de la de instancia. Es un supuesto distinto, el imputado ha podido defenderse de la acusación con todas las armas legales que le ofrece nuestro ordenamiento. La finalidad y sentido del enjuiciamiento no ha podido escaparse le. Y ha sido dictada sentencia. Los problemas de tratamiento penitenciario que entonces sobré vinieren habrán de resolverse en vía de ejecución penal. .

Establecido lo anterior, resta un problema suplementario. Efectivamente, en el apartado relativo a 'observaciones' se nos dice por el Jurado lo siguiente: 'Si consideramos que el inculpado debería ingresar en un centro adecuado para tratar su estado actual a fin de que en la manera posible, su vida futura se pueda desarrollar en las mejores condiciones '.

Ciertamente aun cuando si se planteó claramente en el momento de la vista por la defensa, el tema no fue alegado de manera expresa en el escrito de recurso salvo, en forma colateral, al objeto de justificar la procedencia de la eximente incompleta. Este no es el problema indudablemente pues ya hemos dicho que los hechos probados no ofrecen base para la apreciación de tal circunstancia. Ello no obstante; ¿Seria posible decretar una medida de internamiento? En el fondo; esta es la esencia del recurso: el de la reacción penal adecuada a la situación psíquica del acusado (con independencia de qué tipo de circunstancia modificativa de responsabilidad pudiera apreciarse, lo que viene a discutirse es la consecuencia punitiva anudada a la misma, es decir, una infracción de ley en la determinación de la pena pertinente).La respuesta, en principio, debería ser negativa pues, a tenor de los arts. 101 a 104 del Código penal; sólo será posible imponer tales medidas; si fuere necesario; en los supuestos de exención de la responsabilidad criminal de los números 1 °; 2° y 3° del art. 20 o en las casos de eximente incompleta también en relación con los números 1 °, 2° y 3° de dicho articulo , no por tanto en los demás supuestos.

Se trata, sin embargo, de una conclusión que ha sido matizada por la doctrina jurisprudencia) en función del principio de reeducación y reinserción social que inspira nuestro ordenamiento punitivo. Efectivamente, según la STS de 28 de diciembre de 1.995 ; la Constitución española en su art. 25 establece el principio de que las penas privativas de libertad deben estar orientadas a la rehabilitación y reinserción social del que la sufre, y como la Constitución no distingue, esta finalidad esencial debe procurarse no sólo en el momento legislativo de fijar en la ley la pena correspondiente a cada delito, o en el de ejecución del cumplimiento de las penas dentro del sistema penitenciaria, sino también en el judicial, a la hora de señalar en la sentencia la pena correspondiente'. Pues bien, en este sentido, la posibilidad de imposición de medidas de; internamiento, fuera de los supuestos expresamente' previstos de modo legal, ha sido considerada por la STS de 8 de febrero de 1990 a tenor de la cual 'la atenuante genérica que considerarlos aplicable, en función de los, datos y rasgos clínicos y sintomáticos observados en el proceso debe producir las mismas consecuencias y efectos que su análoga que no es otra que la eximente incompleta relacionada con la circunstancia prevista en el núm. 1 del art. 8 del Código Penal , por lo que en aras de la exigible individualización de la pena procede atemperar le pena privativa de libertad a la nueva valoración de la responsabilidad penal y adoptar las mismas medidas de internamiento contempladas en el número 1 ° del art. 8 del Código Penal '.

Y de manera todavía mas completa, la STS de 29 de enero de 1992 , nos advierte que el art. 25 de la Constitución española destaca la primacía del Os criterios de legalidad, reinserción y resocialización a cualquiera otra finalidad de la pena. Por eso, no se debe renunciar al logro de tales fines, cuando no exista obstáculo leal que lo impida, y ello permite el que se puedan adoptar medidas accesoria de las penas privativas de libertad. Y ente aquellas, no cabe duda que es válido el que sea viable la adopción de medidas terapéuticas o de internamiento, en los supuestos en que ocurre la circunstancia atenuante prevista en el n° 1 del art. 9° del Código Penal y sin embargo no sea dable cuando se aplique la atenuante analógica 10° del propio art. 9° , sea ésta o no muy cualificada'. Añadiendo, ello no obstante, 'de esta forma, si lo estiman procedente los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal (podrán) aplicar las medidas sustitutorias de internamiento y tratamiento adecuado, prevista para los supuestos de enajenación mental'. En definitiva, habría que considerar que 'el principio de legalidad no puede ser entendido de forma tan mecánica que anule la libertad del Juez, cuando en uso de ésta, ni se crean nuevas figuras delictivas, ni se aplican penas no previstas en el ordenamiento' ( STC 89/1983 ).

En conclusión, habrá de estarse al caso concreto al objeto de determinar si la respuesta punitiva debe estar orientada en idéntico sentido que en los supuestos expresos en que se prevén las medidas de )internamiento ( STS de 13 de junio de 1990 ) pues las mismas no pueden ser concedidas a la manera de un premio o ventaja para determinados delincuentes. Por el contrario; constituyen la reacción establecida por el ordenamiento jurídico, desde la finalidad de la reinserción social para los casos en que así se hayan establecido por considerarse procedentes y necesarias. Examinemos los, hechos, para llegar a las consecuencias pertinentes: Así, es de considerar que en el acto del juicio fue sometido a contradicción un dictamen del doctor Carazo Montijano a tenor del cual el acusado tendría 'un visible deterioro psico-órganico de tipo tóxico y que 'de los diagnósticos clínicos y de la exploración psicopatológica se puede inferir una disminución y merma de sus facultades para conocer, querer y consentir, que, se corresponderla con una disminución importante de la imputabilidad para los hechos imputados. Es cierto que dicho informe está en desacuerdo con el prestado por el módico psiquiatra del SAS; Sr García Muñoz. El debate, la diversa interpretación de unos; datos constituye la base de todo enjuiciamiento. Y el Tribunal del Jurado, al contrastar las diversas tesis, ha obtenido una determinada conclusión. La de que no cabe apreciar la eximente incompleta.

Pero la naturaleza del padecimiento sufrido por el acusado es evidente que ofrece una clara analogía, desde el punto de vista de la reacción penológica, con aquella. En consecuencia, parece procedente la imposición de medida, de seguridad para responder a la personalidad criminal del imputado: La represión punitiva debe ser la adecuada, dentro indudablemente de la legalidad; al estado y peligrosidad del delincuente pues las penas no están orientadas, hoy día al menos, por una simple finalidad de expiación moral. Por otra parte, en este caso la necesidad de la medida se justifica en los antecedentes personales del acusado, según las distintas exploraciones clínicas a las que fue sometido, y en la forma en que tuvo lugar el tipo delictivo por el que ahora se le enjuicia que revelan, más allá., de toda duda razonable, la probabilidad de comisión de nuevos delitos En consecuencia, deberá ser modificada la sentencia en este punto pues, de acuerdo con lo dispuesto por el art. .104 del C.Penal interpretado sistemáticamente con los arts. 101,102 y 103 del misma texto ; habrá de imponerse, además de la pena correspondiente, la de internamiento en centro adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece, sin que la duración de dicha medida pueda exceder a la de la pena impuesta. Procediéndose, en cuanto a su cumplimiento, en la forma prevista en el art. 99 del Código Penal .

QUINTO.-Plantea finalmente el recurrente supeditado el tema de la responsabilidad civil; limitándose a indicar, en la que aquí interesa lo siguiente: 'Por lo que a la indemnización a favor de los hijos se refiere, teniendo en cuenta que tenían vida propia, independiente de la de la madre, e independencia económica con la fallecida y ser por ello sólo valorable el daño moral; la cuantía de un millón de pesetas a cada hijo nos parece más acorde a la hora de fijar una indemnización'. Es indudable que la fijación de la correspondiente responsabilidad civil no puede quedar al arbitrio de la parte. Por, ello, y caso de discutirse, habrá que ofrecer los datos concreten que permita y sostener unas bases de cálculo distinta, lo que aquí no se hace. No siendo procedente en el casa de una muerte; proceder a indemnizaciones de carácter simbólico que contradigan el deber de 'reparación 'sobre el que se construye el instituto de la responsabilidad civil. El motivo debe rechazarse.

SEXTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el trámite de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de legal y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto ponla representación procesal de la acusación particular ejercida por D. Eduardo , Dña Mariana , Dña Angelina D. Fernando , Dña Margarita y Dña Asunción , y debemos estimar y estimamos parcialmente el interpuesto por el acusado, D, Alberto . Por lo que, revocando la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del, Jurado, con fecha catorce de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en el ámbito de, la Audiencia Provincial de Jaén , cuya parte dispositiva figura en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución; en lo resulte contradicho por la presente sentencia y confirmándola en todo lo demás debemos absolver y absolvemos al acusado, Alberto del delito de asesinato por el que venia acusado y debemos condenarle y le condenamos como autor criminal y civilmente responsable de un delito consumado de homicidio concurriendo las atenuantes analógicas de enajenación mental por alcoholismo crónico y la de confesar los hechos a las autoridades, a la pena de siete años de prisión, así como a la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en centro adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece por tiempo no superior al de los siete años de privación de libertad que se le impone Al pago de las costas con exclusión de las devengadas por la acusación particular y a: que indemnice a D. Eduardo en quince millones de pesetas y en otros dos millones de pesetas a cada uno de los hermanos Dª Angelina , D. Fernando , Dª Margarita , Dª Asunción y Dª. Mariana , cantidades que devengarán desde este fecha el interés del art. 921 de la LEC . Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa así como el que pudiera cumplirse en la medida de seguridad. Y se decreta el comiso definitivo de la azada instrumento del delito.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, instruyendo a todas ellas que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de y la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y, el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.