Sentencia Penal Nº 20/2003, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 10/2003 de 31 de Enero de 2003

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- Postula el apelante su absolución alegando, como primer motivo, error en la apreciación de la prueba. No puede estimarse por no ser de recibo ninguno de los alegatos que se hacen en apoyo de tal motivo. Para empezar, el acusado ahora apelante se confunde, o trata de confundirnos, cuando se refiere a su actividad (que él mismo reconoce ilícita) realizada a través de su página web de Internet -que es lo que motivó la acción de cesación ejercitada por SONY MUSIC S.A. contra él y fue objeto del procedimiento civil de medidas cautelares número 39/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón, que finalizó por auto de 9-2-2000 (no 2002, como se dice en el recurso), seguido de un posterior acuerdo transaccional entre las partes de fecha 15-2-2000 (en que el aquí acusado se comprometía a cesar en esa actividad a través de Internet), aprobado por auto de 8-5-2000-, pues no es esa actividad a través de internet por lo que se le acusa y juzga en este proceso penal, sino por introducir, copiar o reproducir en los discos duros de los ordenadores de varios establecimientos de hostelería, en que se ponía música para el público, música, especialmente canciones de moda, utilizando la que él disponía una vez comprimida, sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual y a cambio de dinero, por lo que lo resuelto en el procedimiento civil citado nada tiene que ver con esta causa, cuyo objeto son hechos distintos y en la que se ejercitan una acción penal y acciones civiles para obtener la reparación del perjuicio causado y para la cesación de esta última actividad. En segundo lugar, mal puede el acusado negar esa actividad por la que se le acusa y decir, como dice, que "en modo alguno quedó justificado que a partir de enero de 2000 Lázaro realizase otra actividad que no fuese la venta de ordenadores y mantenimiento de los mismos" y la, que también reconoce, de introducir en los ordenadores de sus clientes música procedente de Cds originales propiedad de éstos (actividad esta última, por cierto, que al no ser para uso privado también podría ser ilícita, pero que no es objeto de acusación), cuando el propio acusado reconoció en su declaración obrante al folio 124 que "ofreció a sus clientes el servicio consistente en introducir música en los ordenadores que les vendía, para ello utilizó música de la que el declarante disponía una vez comprimida", "que aquella era una de las modalidades de obtención de música (a través de Internet) que después introducía en los ordenadores de los clientes", "que el declarante cobra a sus clientes por canción que introducía en el ordenador mientras utilizó la música que descargaba de Internet", y cuando en su escrito de defensa se vuelve a decir lo mismo (folio 672), y cuando varios testigos corroboran tal actividad tanto en la instrucción (folios 66-67 y 168-169 en cuanto al local "Bodeguita del Medio", 68-69 y 307-308 en cuanto a los locales "Diario", "Impacto", "Tom Corles" y "El Desván", y 75-76, 155-156, 172-173 y 553 en cuanto al local "Pachá") como en el juicio oral (donde Franco se mostró evasivo, pero reconociendo su firma a los folios 307 y 308, y siendo claros y contundentes Paloma , Miguel Ángel , Rubén y Eloy , este último testigo de referencia pero de calidad por ser Abogado y por precisar que "declaró en nombre del dueño y en su representación", que "sólo sabe lo que le dijo dicha persona", que " Franco -el testigo titubeante- le contó la mecánica de lo que hacían" y que "sólo sabe lo que le dijo dicha persona" y "lo que le contaron en el Café Diario"). En tercer lugar, que, en contra de lo que sostiene el apelante, esa actividad por la que se le acusa la siguió desarrollando después de conocer en enero de 2000 (folio 228) la demanda interpuesta contra él por SONY MUSIC, está probado por la referida testifical; así el testigo que depone a los folios 66 y 67 dice que "comenzaron a tener relación comercial con el citado Luis Manuel ... en octubre de 1999", "que mensualmente el mencionado Luis Manuel venía grabando en el disco duro 40/50 canciones aproximadamente", por lo que si en su ordenador tenía, en ese momento y según dice, 4.000 ó 5.000 canciones de las que el 70 ú 80 por ciento habían sido grabadas por él mismo o su socio provenientes de obras originales de su propiedad, quiere decirse que el acusado le introdujo en el ordenador sobre 800 canciones y a lo largo de 16 meses, o sea hasta enero de 2001, y lo confirma dicho testigo al decir en esa fecha y en presente que "otra parte de las referidas obras musicales las graba en dicho ordenador un individuo llamado Luis Manuel "; la declaración de este testigo viene avalada por la documental del folio 93 (factura por pago al acusado de una cantidad por "fondo para la bajada de música a través de Internet"), que según el testigo (folio 169) "se corresponde con una de las facturas que acreditan el pago en efectivo a Lázaro por introducción individualizada de canciones"; así el testigo que depone a los folios 69 y 69 dice "que comenzaron a tener relación comercial con el citado Lázaro a finales del mes de diciembre de 1999" y que el acusado realizó la actividad por la que ahora se le juzga "periódicamente", cobrando en un principio 45 pesetas por canción y una cuota mensual de 5.800 pesetas, que en mayo de 2000 pasó a ser de 6.960; por otro lado obran en autos numerosas facturas por pago al acusado de una cuota fija mensual precisamente de 5.800 pesetas de fechas posteriores a enero de 2000. En cuarto lugar, no es cierto, como se sostiene en el recurso intentando negar validez a las declaraciones de los testigos prestadas en la instrucción, que éstas se prestasen sin garantías por la no asistencia de Letrado, pues la de los folios 68 y 69 se hizo por quien precisamente es Letrado, la de los folios 66 y 67 con asistencia de Letrado, y todas las demás prestadas ante el Juez de Instrucción lo fueron en virtud de providencias en que se señalaba el día y hora en que se citaba para declarar a cada testigo (folios 126, 157, 170, 309 y 601) y que fueron notificadas a la defensa del acusado (folios, respectivamente, 137, 163, 180, 332 y 606), que tuvo por tanto la oportunidad de asistir a tales declaraciones e intervenir en las mismas, con lo que se satisfacen los derechos de defensa y contradicción, y si no lo hizo sólo a ella es imputable, amén de que todos los testigos de cargo declararon en el juicio oral, donde la defensa del acusado les preguntó lo que estimó conveniente y donde por cierto, y como queda dicho, salvo uno titubeante (pero que reconoció lo declarado en instrucción) los testigos fueron claros y contundentes. Por último, en cuanto a este primer motivo del recurso, no es de recibo el alegato de que "no quedó probado... que los titulares de los fonogramas reproducidos fuesen cualesquiera de los asociados a AFYVE", pues, de un lado, si con ello se quiere discutir la legitimación para denunciar y actuar en este proceso penal de AFYVE está condenado al fracaso, a la vista de los artículos 115 y 118 de la Ley de Propiedad Intelectual y 7 apartado 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los Estatutos de AFYVE (folios 32 y siguientes), y de otro lado, aunque la denegación por la Juez a quo de la prueba pericial anticipada solicitada por la acusación particular ha impedido saber con precisión cuántos y cuáles fueron los fonogramas reproducidos por el acusado sin autorización en los ordenadores de sus clientes, ello, en el aspecto penal, no tiene otra incidencia que favorecer al acusado, pues, como veremos, el delito de que se le acusa no exige necesariamente un resultado de perjuicio para el titular de los derechos de propiedad intelectual defraudado, aunque en un caso como este de actividad ilícita no aislada sino repetida en varios locales y prolongado en el tiempo el perjuicio es evidente, pero la falta de prueba de la entidad de ese perjuicio conduce a que no puedan aplicarse los tipos agravados del artículo 271 del Código Penal, y en el aspecto civil, se traduce en la necesidad de diferir al trámite de ejecución de sentencia la fijación del importe de la responsabilidad civil; pero es que, además, sí hay prueba de que al menos en un caso el acusado reprodujo un fonograma del que es titular del derecho de reproducción un asociado de AFYVE (así el testigo Domingo dice en el juicio oral que estuvo en varios locales de los investigados, donde "escuchó por ejemplo canciones de Azúcar Moreno", nombre que, como consta al folio 265, corresponde a artistas que cedieron sus derechos de explotación a SONY MUSIC, S.A., la cual consta al folio 44 es miembro de AFYVE).

TERCERO.- Como segundo motivo se alega en el recurso la existencia de una cuestión prejudicial civil. No puede estimarse por múltiples razones. En primer lugar, por incongruencia entre lo que se alega y lo que se pide, pues de existir una cuestión prejudicial civil lo procedente no es necesariamente la absolución del acusado sino, según los artículos 10 de la L.O.P.J. y 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o bien suspender el procedimiento penal hasta la resolución de aquella por quien corresponda (si se ha planteado o apreciado la cuestión en momento oportuno, lo que no sucede en este caso), o bien resolver el Tribunal penal dicha cuestión interlocutoria o instrumental a los solos efectos de la represión. Pero es que, además, y sobre todo, este alegato es sorpresivo, porque no se adujo por la defensa en sus conclusiones provisionales, ni al principio del juicio oral en el trámite del apartado 2 del artículo 793 de la L.E.Criminal, ni en sus conclusiones definitivas (aunque de la sentencia apelada se deduce que algo se dijo in voce durante el informe final, momento improcedente), y sorprendente, pues no existe tal supuesta cuestión prejudicial civil, ya que ni siquiera se dice cuál es, y si lo que se quiere decir es que unos mismos hechos son regulados por las normas civiles y penales y que de ellos se derivan (o pueden derivarse) acciones civiles y acciones penales, ello es una consecuencia normal, prevista por los artículos 109 y 116 del Código Penal y 100 a 117 de la L.E.Criminal, siendo unas y otras acciones perfectamente distintas y compatibles, sin que el ejercicio de la civil excluya o condicione la de la penal (salvo las peculiaridades derivadas de la preferencia del proceso penal sobre el civil y de la renunciabilidad de la acción civil en todo caso y de la penal en los llamados "delitos privados"), y desde luego no es una "cuestión prejudicial civil" el que existan dificultades, según el apelante, para diferenciar la tutela penal de la propiedad intelectual contenida en los artículos 270 a 272 del Código Penal y la tutela civil contenida en los artículos 133 a 137 de la Ley de Propiedad Intelectual, 1/ porque según el artículo 138 de la misma las medidas cautelares de protección previstas en aquellos artículos son aplicables en las causas criminales, y lo mismo, según el artículo 272 del Código Penal, lo establecido para la acción de cesación de la actividad ilícita y para la acción de indemnización de daños y perjuicios, y 2/ porque la dificultad para diferenciar el ilícito civil y el penal en materia de propiedad intelectual se daba bajo el Código Penal texto refundido de 1973, cuyo artículo 534 no definía el delito contra la propiedad intelectual (salvo la exigencia de que la conducta se realizase "intencionadamente") ya que era un precepto en blanco que exigía, para llenarlo, acudir a la ley especial, lo que obligó a la jurisprudencia a reservar la materia penal sólo para los casos más graves por su entidad objetiva y subjetiva, pero la cuestión varió a partir de la reforma penal operada por la Ley Orgánica 6/1987, que introdujo tipos bien definidos de delitos contra la propiedad intelectual, al igual que el vigente Código Penal de 1995, cuyo artículo 270 define con precisión el tipo básico describiendo la conducta, exigiendo como elemento negativo que se haga "sin la autorización de los titulares de los correspondientes (dependerá de la conducta que se realice) derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios", y exigiendo, en lo subjetivo, que, además de ser la conducta dolosa (así se deriva de lo establecido en el artículo 12 del Código Penal, al no prever los artículos 270 a 272 la forma de comisión culposa o imprudente, que queda, por tanto, para el ámbito civil), dolo que implica el conocimiento de lo ilícito o antijurídico de la actividad, exista "ánimo de lucro" y la conducta se realice "en perjuicio de tercero", lo cual, según la interpretación mayoritaria, no implica exigir necesariamente que haya habido un resultado perjudicial para los titulares de los derechos defraudados (aunque en un caso, como éste, de actividad reiterada en varios locales y prolongado en el tiempo es evidente para cualquiera el perjuicio para los productores de fonogramas) sino la intención o al menos conciencia de que la conducta perjudica a terceros; en definitiva, no es cuestión prejudicial civil, y sí el meollo de todo proceso penal, esclarecer si los hechos son constitutivos de delito o son sólo un ilícito civil, pues eso es el objeto de la "calificación jurídico-penal" de los hechos. Por último, en el presente caso es claro que los hechos cometidos por el acusado son constitutivos del delito del artículo 270 del Código Penal: reprodujo fonogramas en los discos duros de los ordenadores de sus clientes y, además, a sabiendas de que esa reproducción se utilizaba para su comunicación al público, no contaba con autorización alguna para ello -el contrato con la S.G.A.E. no le autorizaba a ello, basta ver sus cláusulas segunda 2.b y 2.f y cuarta, la carta de la S.G.A.E. obrante al folio 689 (la licencia era "para la venta de música a través de internet", no para lo que es objeto de acusación) y lo declarado por el testigo Jon en el juicio oral-, su actuación fue dolosa, con conciencia de su ilicitud -como se deduce del hecho de dedicarse profesionalmente a temas informáticos, de su intento de encubrir su actividad con el referido contrato con la S.G.A.E. y de su mendacidad, ya explicada, al decir que no realizó más los hechos objeto de acusación a partir de enero de 2000-, fue con ánimo de lucro -pues está reconocido por él y corroborado por testifical que cobraba dinero por introducir canciones que él tenía en los ordenadores de sus clientes- y que lo hizo "en perjuicio de tercero" en el sentido de ser consciente de que con lo que estaba haciendo perjudicaba a los productores de fonogramas, perjuicio, además, real y evidente según se ha explicado, y el que no se haya probado hasta aquí la importancia de sus beneficios o del daño causado le favorece, porque impide aplicar los tipos agravados del artículo 271, pero a su vez conlleva que la fijación de la cuantía de la indemnización se difiera al trámite de ejecución.

VISTOS los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal